4A 418/2024 — Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_418/2024

Urteil vom 20. Dezember 2024

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jametti, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Hohl, Kiss,

Bundesrichter Rüedi,

Bundesrichterin May Canellas,

Gerichtsschreiber Tanner.

Verfahrensbeteiligte

A.________ GmbH,

vertreten durch Dr. Simon Holzer und Matthias Leemann, Rechtsanwälte,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Lara Dorigo und Alexandra Bühlmann,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Schutzschrift; rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 10. Juli 2024 (S2024_003).

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 26. Juni 2024 reichte die A.________ GmbH (Gesuchstellerin, Klägerin, Beschwerdeführerin) gegen die B.________ AG (Gesuchsgegnerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) beim Bundespatentgericht ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein, wobei sie deren superprovisorische Anordnung verlangte, d.h. ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c Zivilprozessordnung (ZPO), mindestens aber CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung der im Handelsregister eingetragenen Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, vorsorglich zu verbieten, Arzneimittel enthaltend den Wirkstoff Rivaroxaban (insbesondere unter der Bezeichnung «Rivaroxaban Zentiva Filmtabletten»)

- in Form von Tabletten mit schneller (nicht retardierter und/oder nicht kontrollierter) Freisetzung

- zur einmal täglichen oralen Verabreichung

- über mindestens mehr als fünf aufeinanderfolgende Tage

- zur Behandlung einer thromboembolischen Erkrankung (insbesondere (i) zur Thromboseprophylaxe bei grösseren orthopädischen Eingriffen an den unteren Extremitäten wie Hüft- und Knieprothesen, (ii) zur Behandlung von tiefen Venenthrombosen (TVT) und von Lungenembolien (LE) und zur Prophylaxe von rezidivierenden TVT und Lungenembolien und/oder (iii) zur Schlaganfallprophylaxe und Prophylaxe systemischer Embolien bei nicht-valvulärem Vorhofflimmern)

in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen, zu vertreiben, einzuführen, auszuführen oder sonst in den Verkehr zu bringen sowie zu diesen Zwecken zu besitzen und/oder Dritte dazu anzustiften und/oder dabei zu unterstützen.

2. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 1 sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c Zivilprozessordnung (ZPO), mindestens aber CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung der im Handelsregister eingetragenen Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, vorsorglich zu verbieten, Arzneimittel enthaltend den Wirkstoff Rivaroxaban (insbesondere unter der Bezeichnung «Rivaroxaban Zentiva Filmtabletten») »

- in Form von Tabletten mit schneller (nicht retardierter und/oder nicht kontrollierter) Freisetzung

- wobei die Fachinformation des Arzneimittels insbesondere eine einmal tägliche orale Verabreichung

- über mindestens mehr als fünf aufeinanderfolgende Tage

3. Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c Zivilprozessordnung (ZPO), mindestens aber CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung der im Handelsregister eingetragenen Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, die C.________ AG, in U.________, unverzüglich aufzufordern, die Einträge betreffend Rivaroxaban Zentiva Filmtabletten 10mg, 15mg und 20mg in der Datenbank «pharmavista.ch» sofort zu löschen."

Zuvor hatte die Beklagte am 20. Juni 2024 beim Bundespatentgericht eine Schutzschrift zur Abwehr eines möglichen Gesuchs um Anordnung superprovisorischer Massnahmen hinterlegt.

Das Bundespatentgericht stellte diese Schutzschrift samt Beilagen der Klägerin nicht zur vorgängigen Stellungnahme zu, sondern übermittelte ihr diese erst im Rahmen der Zustellung des Urteils vom 10. Juli 2024.

Mit besagtem Urteil wies das Bundespatentgericht, in Dreierbesetzung unter Beizug zweier technischer Fachrichter, das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (Ziff. 1). Es erachtete es für nicht glaubhaft, dass der Gegenstand von Anspruch 1 des Europäischen Patents EP xxx «Therapie von thromboembolischen Störungen mit Rivaroxaban», dessen Inhaberin die Klägerin ist, auf erfinderischer Tätigkeit beruht. Daher mangle es an der Glaubhaftmachung einer Verletzung eines der Klägerin zustehenden Anspruchs. Zu diesem Schluss gelangte es in Berücksichtigung der Vorbringen der Beklagten in deren Schutzschrift.

Das Bundespatentgericht auferlegte der Klägerin Entscheidkosten von Fr. 25'000.-- (Ziff. 2) und verpflichtete sie, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- zu bezahlen (Ziff. 3). Die Zusprechung einer Parteientschädigung begründete es damit, dass die Beklagte eine Schutzschrift eingereicht habe und hinsichtlich ihrer Entschädigungsansprüche nicht anders behandelt werden solle, als wenn sie in einem kontradiktorischen Massnahmeverfahren angehört worden wäre.

Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundespatentgerichts vom 10. Juli 2024 sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Weiterführung des Massnahmeverfahrens zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei Ziffer 3 (Parteientschädigung) des angefochtenen Urteils aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundespatentgericht verzichtete auf Vernehmlassung.

Die Parteien reichten eine Replik respektive eine Duplik ein.

Erwägungen

Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 150 III 248 E. 1; 149 III 277 E. 3.1 m.H.).

1.1. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gelten nur als Endentscheide, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbstständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. die unter der Bedingung gelten, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE 144 III 475 E. 1.1.1; 138 III 76 E. 1.2, 333 E. 1.2; 137 III 324 E. 1.1). Ein Zwischenentscheid liegt nicht nur dann vor, wenn eine vorsorgliche Massnahme erlassen, sondern auch wenn eine solche verweigert wird (Urteile 4A_567/2023 vom 26. März 2024 E. 1.1; 4A_230/2017 vom 4. September 2017 E. 1.1 mit Hinweisen) oder auf ein Massnahmegesuch (mangels Zuständigkeit) nicht eingetreten wird (BGE 144 III 475 E. 1.1.2).

Das vorliegend angefochtene Urteil vom 10. Juli 2024 betrifft die Abweisung vorsorglicher Massnahmen, die vor einem Hauptverfahren beantragt wurden und nur unter der Bedingung Bestand hätten, dass innert Frist ein Hauptverfahren eingeleitet wird. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich dabei nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, auch wenn das Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit der Abweisung derselben beendet ist. Vielmehr stellt das angefochtene Urteil einen Zwischenentscheid nach Art. 93 BGG dar.

1.2. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigt werden kann, wogegen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht ausreichen (BGE 150 III 248 E. 1.2; 144 III 475 E. 1.2; 142 III 798 E. 2.2; 141 III 80 E. 1.2; je mit Hinweisen).

1.3. Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll. Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben (BGE 144 III 475 E. 1.2; 141 III 80 E. 1.2; 134 III 188 E. 2.2; 133 III 629 E. 2.1). Dementsprechend obliegt es der beschwerdeführenden Partei darzutun, dass die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (BGE 150 III 248 E. 1.2; 142 III 798 E. 2.2; mit Hinweisen).

1.4. Dieses Begründungserfordernis gilt auch für Zwischenentscheide über vorsorgliche Massnahmen. Die frühere Rechtsprechung, nach der ein nicht wieder gutzumachender Nachteil bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, regelmässig ohne weiteres bejaht wurde, weil der Beschwerdeführer wegen der Verweigerung der Verfassungskontrolle in seiner formellen Rechtsstellung beeinträchtigt wäre, wenn auf die Beschwerde nicht eingetreten würde (vgl. dazu BGE 134 I 83 E. 3.1), ist seit dem öffentlich beratenen Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Juni 2011 (BGE 137 III 324 E. 1.1) überholt. Seither fordert das Bundesgericht nunmehr in konstanter Praxis, dass der Beschwerdeführer, der einen Massnahmenentscheid beim Bundesgericht anficht, in der Beschwerdebegründung aufzeigt, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht, wobei der Verlust der Verfassungskontrolle einen solchen Nachteil nicht zu begründen vermag (BGE 144 III 475 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. etwa auch Urteile 4A_325/2020 vom 5. Oktober 2020 E. 1.4; 5A_853/2013 vom 23. Mai 2014 E. 1; 2C_1161/2013 vom 27. Februar 2014 E. 1.2; 4A_347/2013 vom 7. November 2013 E. 1.4.1; 4A_567/2012 vom 9. April 2013 E. 1.1).

1.5. Die Beschwerdeführerin äussert sich in Nachachtung dieser höchstrichterlichen Praxis eingehend zum Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG.

1.5.1. Sie verortet diesen vorab im Verlust einer Verfassungskontrolle, wenn nicht auf die Beschwerde eingetreten würde. Damit knüpft sie an das zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde entwickelte Verständnis des Nachteils an (BGE 116 Ia 446 E. 2). Wie ausgeführt (E. 1.4), ist dieses in Bezug auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht mehr massgebend (BGE 137 III 324 E. 1.1).

Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie den nicht wieder gutzumachenden Nachteil darin erblickt, dass ansonsten die gerügten Gehörsverletzungen vom Bundesgericht nicht überprüft und gegebenenfalls nicht sanktioniert werden könnten. Damit vermischt sie nicht nur die Eintretensfrage mit der Beurteilung in der Sache, sondern sie verkennt auch die aktuelle Rechtsprechung: Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts begründet die Verhinderung einer Verfassungskontrolle im konkreten Fall keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG (142 III 798 E. 2.3; 137 III 324 E. 1.1; seither zahlreich bestätigt, vgl. etwa Urteil 4A_339/2023 vom 27. Juli 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Die frühere Praxis (BGE 134 I 83 E. 3.1), wonach bei vorsorglichen Massnahmen regelmässig ein nicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht wurde, weil sonst die Verfassungskontrolle ausgeschlossen wäre, wurde seit BGE 137 III 324 aufgegeben (vgl. oben E. 1.4) und greift auch dann nicht mehr, wenn vorsorgliche Massnahmen abgewiesen werden (siehe etwa Urteil 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 1).

Es besteht kein wichtiger Grund, um von dieser konstanten Rechtsprechung abzuweichen, die namentlich das vom Gesetzgeber beim Erlass des BGG angestrebte restriktive Verständnis selbstständiger Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (oben E. 1.3) umsetzt.

1.5.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei ihr im angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin auferlegt worden. Dagegen könne sie sich infolge Beendigung des Massnahmeverfahrens nicht mehr wehren, weshalb ihr der selbstständige Beschwerdeweg an das Bundesgericht gegen den Massnahmenentscheid offen stehen müsse.

Auch dieses Vorbringen begründet keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts ist der in einem Zwischenentscheid enthaltene Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken. Er kann nur unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zwischenentscheid im Hauptpunkt, vorausgesetzt der Rechtsweg steht gegen den Zwischenentscheid nach Art. 93 Abs. 1 BGG offen. Ansonsten können die Kosten- und Entschädigungsfolgen nur gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (BGE 135 III 329 E. 1).

Das bedeutet vorliegend, dass die im angefochtenen Zwischenentscheid angeordnete Parteientschädigung nur gerügt werden kann, wenn der angefochtene Zwischenentscheid aus anderen Gründen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann und deshalb die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG dagegen offen steht. Die beanstandete Kostenregelung vermag aber nicht ihrerseits den unmittelbaren Weg ans Bundesgericht zu öffnen, wenn sonst die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG nicht gegeben ist.

Schliesslich genügt auch in diesem Zusammenhang die allfällige Verhinderung einer Verfassungskontrolle nicht, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu begründen.

1.5.3. Ebenso wenig verfängt das Vorbringen, dass die Beschwerdeführerin sonst die Vorgaben des Bundesamtes für Gesundheit nicht werde einhalten können. Denn wie sie selber anführt, soll die Beschwerdegegnerin nicht die einzige Firma sein, die bereits mit (angeblich) patentverletzenden Medikamenten auf den Schweizer Markt gelangt sei. Da noch andere Firmen Gleiches tun, könnte der unter diesem Titel geltend gemachte Nachteil selbst dann nicht verhindert werden, wenn im vorliegenden Verfahren, das sich einzig gegen die Beschwerdegegnerin, nicht aber gegen jene anderen Firmen richtet, ein für die Beschwerdeführerin günstiger Endentscheid erginge.

1.5.4. Jedoch kann unter den gegebenen Umständen im geltend gemachten "Kollateralschaden" in den zahlreichen hängigen Verfahren vor anderen (ausländischen) Gerichten, den die Beschwerdegegnerin in ihrer Antwort nicht widerlegt, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erblickt werden, der im vorliegenden Fall die selbstständige Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids vom 10. Juli 2024 begründet.

1.6. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Mithin ist auf die Beschwerde einzutreten.

Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).

Die Verletzung solcher Rechte kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 147 I 478 E. 2.4; 140 III 571 E. 1.5; 138 I 171 E. 1.4; 136 I 65 E. 1.3.1). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2; 133 II 396 E. 3.2). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 140 III 16 E. 2.1; 137 V 57 E. 1.3; 134 II 349 E. 3).

3.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des unbedingten Replikrechts nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, weil sie ihr die Schutzschrift der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2024 erst zusammen mit dem Urteil vom 10. Juli 2024 zugestellt und das Massnahmegesuch ohne zweistufiges Verfahren sogleich abgewiesen habe. Die Vorinstanz habe bei der Entscheidfällung auf die gegnerischen Vorbringen in der Schutzschrift abgestellt, obwohl sie dazu nicht habe Stellung nehmen können. Das Vorgehen der Vorinstanz, die ohne Anhörung der belasteten Partei nicht nur das Superprovisorium, sondern sogleich den Erlass vorsorglicher Massnahmen insgesamt abgewiesen habe, verletze ihren Gehörsanspruch (dazu E. 4).

3.2. Zudem habe die Vorinstanz zwei technische Fachrichter beigezogen und auf deren Fachwissen abgestellt, ohne dies den Parteien offen zu legen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich zum Fachwissen des Gerichts vernehmen zu lassen. Dadurch habe die Vorinstanz in "eklatanter Weise" Art. 183 ZPO verletzt und daher willkürlich gehandelt und gleichzeitig ihren Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt (dazu E. 5).

3.3. Die Rechtsprechung leitet aus dem Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig angebotenen Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 150 III 238 E. 4.1; 147 III 379 E. 3.1, 586 E. 5.1; 142 III 360 E. 4.1.1; 130 III 35 E. 5; je mit Hinweisen). Die Wahrnehmung des unbedingten Replikrechts, das vom Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK umfasst wird, setzt voraus, dass jede dem Gericht eingereichte Stellungnahme sowie jedes Aktenstück den Beteiligten zugestellt wird, so dass die Prozesspartei sich dazu umgehend unabhängig davon äussern kann, ob die eingereichte Eingabe neue wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterlichen Entscheid zu beeinflussen. Dabei ist es Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen erfordert (BGE 146 III 97 E. 3.4.1; 142 III 48 E. 4.1.1; 139 I 189 E. 3.2; 138 I 484 E. 2.1).

Der Vorwurf der Gehörsverletzung mangels Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens mit Anhörung der Parteien ist berechtigt:

4.1. Für vorsorgliche Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. d ZPO). Auch im summarischen Verfahren, und somit im Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, ist das unbedingte Replikrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten. Die Parteien haben mithin Anspruch, von sämtlichen Eingaben der Gegenpartei und der Vorinstanz Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern (BGE 150 III 209 E. 3.3; 144 III 117 E. 2.1). Nachstehend wird geprüft, wie dem Anhörungsrecht der Parteien im Rahmen des Entscheids über vorsorgliche Massnahmen bei vorgängiger Einreichung einer Schutzschrift Rechnung zu tragen ist.

4.2. Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei - mithin superprovisorisch - anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Mit der Anordnung lädt das Gericht die Parteien zu einer Verhandlung vor, die unverzüglich stattzufinden hat, oder setzt der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Nach Anhörung der Gegenpartei entscheidet das Gericht unverzüglich über das Gesuch (Art. 265 Abs. 2 ZPO).

Wer Grund zur Annahme hat, dass gegen ihn ohne vorgängige Anhörung die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme, eines Arrests nach den Artikeln 271-281 SchKG oder einer anderen Massnahme beantragt wird, kann seinen Standpunkt vorsorglich in einer Schutzschrift darlegen (Art. 270 Abs. 1 ZPO). Die Schutzschrift wird der Gegenpartei nur mitgeteilt, wenn diese das entsprechende Verfahren einleitet (Art. 270 Abs. 2 ZPO).

4.3. Auch der vorsorgliche Rechtsschutz ergeht grundsätzlich in einem kontradiktorischen Verfahren. Die Gegenpartei ist anzuhören, bevor eine Massnahme angeordnet wird, es sei denn, das Gesuch sei offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet (Art. 253 ZPO).

Bei besonderer Dringlichkeit gestattet das Gesetz indessen die Anordnung vorsorglicher Massnahmen in einer ersten Stufe ohne Anhörung der Gegenpartei. Einer solchen superprovisorischen Anordnung muss aber zur Wahrung des Gehörsanspruchs unverzüglich die zweite Stufe folgen, in der die Gegenpartei angehört wird, sei es mündlich an einer Verhandlung, sei es schriftlich in einer Stellungnahme (Johann Zürcher, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 265 ZPO). Dabei ist das unbedingte Replikrecht zu wahren, auch wenn die ZPO im anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO) grundsätzlich keinen zweiten Schriftenwechsel vorsieht (BGE 144 III 117 E. 2.1). Dies kann an einer mündlichen Verhandlung ohne weiteres und im Schriftweg durch Kenntnisgabe der Stellungnahmen an die jeweilige Gegenpartei geschehen (DOMINIK Gasser/Brigitte Rickli/ CHRISTIAN JOSI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 3. Aufl. 2025, N. 4 zu Art. 253 ZPO). Danach entscheidet das Gericht unverzüglich über das Gesuch.

4.4. Somit muss der ersten Stufe, in der einzig über das Superprovisorium entschieden wird, zur Gehörswahrung stets die zweite Stufe folgen, in der nach Anhörung der Gegenpartei abschliessend über das Gesuch um Erlass provisorischer Massnahmen entschieden wird. Die zweite Stufe entfällt einzig dann, wenn ein Massnahmegesuch offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist. Ein solches Gesuch um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen kann in einem Schritt sogleich definitiv durch Nichteintreten oder Abweisung erledigt werden. Die Gegenpartei ist dadurch nicht belastet, weshalb sich ihre Anhörung zum Gesuch erübrigt. Das Vorliegen einer Schutzschrift spielt in einem solchen Fall keine Rolle. Denn die offensichtliche Unzulässigkeit oder die offensichtliche Unbegründetheit des Massnahmegesuchs muss sich dem Richter ohne Studium der Schutzschrift erschliessen, ansonsten sie nicht offensichtlich ist. Sollte er erst aufgrund der in der Schutzschrift vorgetragenen Argumente zum Schluss gelangen, das Gesuch sei unzulässig oder unbegründet, muss er zur Gehörswahrung zweistufig vorgehen.

4.5. Mit einer Schutzschrift kann eine Partei einer superprovisorischen Massnahme zuvorkommen, indem sie dem Gericht für den Fall, dass das befürchtete Gesuch um Anordnung superprovisorischer Massnahmen effektiv gestellt wird, in der Schutzschrift vorsorglich ihre Gegenargumente vorträgt. In einem solchen Fall ist zur Wahrung des Gehörsanspruchs wie folgt zu verfahren (vgl. etwa Gasser/Rickl I/JOSI, a.a.O., N. 6-8 zu Art. 270 ZPO) :

Wenn das befürchtete Massnahmegesuch effektiv gestellt wird, muss das Gericht den Inhalt der Schutzschrift bei der Entscheidfindung über das Superprovisorium berücksichtigen. In der ersten Stufe liegen dem Gericht mithin die Schutzschrift und das Massnahmegesuch zur Beurteilung vor, ohne dass der jeweiligen Gegenpartei diese Eingaben zugestellt werden müssten. Für das weitere Vorgehen ist zu unterscheiden, ob das beantragte Superprovisorium abgewiesen oder angeordnet werden soll:

4.5.1. Kommt das Gericht zum Schluss, dass in Berücksichtigung der in der Schutzschrift vorgetragenen Argumente die beantragte Massnahme nicht superprovisorisch verfügt werden kann, geht es über zum kontradiktorischen Verfahren nach Art. 253 ZPO, in dem zu prüfen ist, ob die beantragte Massnahme (wenn nicht superprovisorisch, so wenigstens) vorsorglich angeordnet werden kann. Wegen des Gehörsanspruchs der Gesuchstellerin darf die Schutzschrift alleine keine Basis für eine sofortige Abweisung des gesamten Massnahmebegehrens bilden (Zürcher, a.a.O., N. 18 zu Art. 265 ZPO; anscheinend a.A., aber ohne Begründung und unter Ausserachtlassung des Gehörsanspruchs der Gesuchstellerin THOMAS SPRECHER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, N. 36 zu Art. 265 ZPO am Anfang).

Das Gericht darf die beantragten vorsorglichen Massnahmen ohne Durchführung der zweiten, kontradiktorischen Stufe nicht definitiv abweisen (anders beim Arrest). Wenn in den Kommentierungen zu Art. 270 Abs. 2 ZPO ausgeführt wird, das Gericht stelle der Gesuchstellerin die Schutzschrift "gleichzeitig mit dem Entscheid über die Gutheissung oder Abweisung der superprovisorischen Massnahme" zu (LUCIUS HUBER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 270 ZPO; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 8 zu Art. 270 ZPO), bezieht sich das lediglich auf den Entscheid über das Super provisorium, nicht aber auf den definitiven Entscheid über die beantragten vorsorglichen Massnahmen. Ohnehin wird bei Nichtverfügung des Superprovisoriums meist kein expliziter Abweisungsentscheid gefällt, sondern es erfolgt eine implizite Abweisung, indem die Gesuchsgegnerin angehört wird.

In der zweiten, kontradiktorischen Stufe, die sich an die (implizite) Abweisung des Superprovisoriums anschliessen muss, bringt das Gericht der Gesuchstellerin die Schutzschrift zur Kenntnis, der es unbenommen ist, sich dazu zu äussern. Es gibt der Gesuchsgegnerin Gelegenheit, schriftlich zum Massnahmegesuch Stellung zu nehmen, sofern sich die Anhörung nicht erübrigt, weil das Massnahmegesuch offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erscheint (Art. 253 ZPO). Wiederum ist das Replikrecht zu wahren.

Das Gericht muss die Schutzschrift der Gesuchstellerin nicht zwingend bereits mit seinem superprovisorischen Entscheid zustellen. Vielmehr kann es diese Zustellung auch erst zusammen mit der Gesuchsantwort vornehmen. Dadurch können kreuzweise Zustellungen bzw. Fristansetzungen (vgl. Art. 53 Abs. 3 Satz 2 ZPO [in der ab dem 1. Januar 2025 gültigen Fassung]) vermieden werden. Dies vereinfacht die Prozessleitung (vgl. STEFAN VON AARBURG, Vorsorgliche Massnahmen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung unter Berücksichtigung der Schutzschrift, 2023, Rz. 585).

Das Gericht kann das kontradiktorische Verfahren auch mündlich durchführen.

4.5.2. Kommt das Gericht zum Schluss, dass die beantragte Massnahme trotz Berücksichtigung der in der Schutzschrift vorgetragenen Argumente superprovisorisch verfügt werden kann, ordnet es in der ersten Stufe das Superprovisorium an, ohne dass es erforderlich wäre, der Gesuchstellerin die Schutzschrift bereits vor Erlass der Verfügung zur Kenntnis zu bringen. Auch diesfalls genügt es, die Schutzschrift der Gesuchstellerin erst mit dem Entscheid über den Erlass des Superprovisoriums mitzuteilen, zumal sie die beantragte superprovisorische Anordnung erhält und insofern nicht belastet ist.

Im Anschluss an die superprovisorische Anordnung der beantragten Massnahme hat das Gericht in der zweiten Stufe nach Art. 265 Abs. 2 ZPO vorzugehen, mithin unverzüglich zu einer mündlichen Verhandlung zu laden oder die Gesuchsgegnerin zur schriftlichen Stellungnahme zum Massnahmegesuch aufzufordern, wiederum unter Wahrung des unbedingten Replikrechts der Parteien. Anschliessend entscheidet das Gericht unverzüglich über das Gesuch. Die Schutzschrift ersetzt mithin die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin nicht. Sie bildet dem Gericht zusammen mit dem Gesuch einzig in der ersten Stufe Grundlage bei der Beurteilung, ob die beantragte Massnahme superprovisorisch anzuordnen sei oder nicht.

4.6. Vorliegend hat die Vorinstanz das gebotene Verfahren nicht beachtet und verletzte mit ihrem Vorgehen das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Sie berücksichtigte nach Eingang des Massnahmegesuchs der Beschwerdeführerin zwar korrekterweise auch die zuvor eingereichte Schutzschrift der Beschwerdegegnerin. Da sie aber zum Schluss gelangte, die beantragten Massnahmen nicht superprovisorisch anordnen zu können, hätte sie gemäss dem in Erwägung 4.5.1 beschriebenen Prozedere vorgehen müssen. Anstatt das Massnahmegesuch ohne anschliessendes kontradiktorisches Verfahren sogleich gesamthaft abzuweisen, hätte sie der Beschwerdeführerin die Schutzschrift zur Kenntnis bringen und die Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme zum Gesuch einladen müssen, unter Einräumung des unbedingten Replikrechts. Alsdann hätte sie über das Gesuch in Berücksichtigung sämtlicher Eingaben abschliessend zu befinden gehabt.

Keine Rede kann vorliegend davon sein, dass auf die Anhörung hätte verzichtet werden können, weil das Massnahmegesuch der Beschwerdeführerin offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet war (vgl. dazu oben E. 4.4), bedurfte die Abweisung des Gesuchs doch einer ausführlichen Begründung (auf 23 Seiten) und des Beizugs zweier Fachrichter.

Indem die Vorinstanz das Massnahmegesuch der Beschwerdeführerin ohne kontradiktorisches Verfahren sogleich definitiv abgewiesen hat, ohne ihr die Schutzschrift zuzustellen und ihr Gelegenheit einzuräumen, dazu bzw. zur einzuholenden Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu replizieren, verletzte sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin.

4.7. Der Gehörsanspruch ist formeller Natur, d.h. eine Verletzung dieser Verfahrensgarantie führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 149 I 91 E. 3.2; 148 IV 22 E. 5.5.2; 143 IV 380 E. 1.4.1; 137 I 195 E. 2.2). In casu ist entsprechend zu verfahren, da kein Grund vorliegt, davon ausnahmsweise abzuweichen.

Bei diesem Ergebnis kann dahin gestellt bleiben, ob auch der zweite Vorwurf der Beschwerdeführerin berechtigt ist, wonach die Vorinstanz in "eklatanter Weise" Art. 183 ZPO verletzt und daher willkürlich gehandelt und gleichzeitig ihren Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt habe, weil sie zwei technische Fachrichter beigezogen und auf deren Fachwissen abgestellt habe, ohne dieses den Parteien offen zu legen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich zum Fachwissen des Gerichts vernehmen zu lassen.

Immerhin ist dazu zu sagen, dass dem Bundespatentgericht de lege Fachrichter angehören (Art. 8 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41]) und deren Beizug zur ordentlichen Besetzung gehört (Art. 21 PatGG). Über Gesuche um vorsorgliche Massnahmen entscheidet zwar grundsätzlich der Präsident als Einzelrichter (Art. 23 Abs. 1 lit. b PatGG). Wenn die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse es erfordern, kann er aber mit zwei weiteren Richterinnen oder Richtern in Dreierbesetzung entscheiden. Ist das Verständnis eines technischen Sachverhalts für den Entscheid von besonderer Bedeutung, muss in Dreierbesetzung entschieden werden (Art. 23 Abs. 3 PatGG). Soweit im Massnahmeverfahren auf ein Gutachten im Sinne von Art. 37 PatGG verzichtet wird, entfallen auch die diesbezüglichen Anhörungsrechte der Parteien. Der Beizug von zwei Fachrichtern war vorliegend nach Art. 23 Abs. 3 PatGG unstreitig erforderlich. Die Beschwerdegegnerin zeigt zudem in der Beschwerdeantwort auf, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Beispielen nicht um eigenes Fachwissen der Vorinstanz im Sinne von Art. 183 Abs. 3 ZPO handelt, das den Parteien im Vorfeld der Urteilsfällung separat hätte offengelegt werden müssen, sondern um die fachliche Würdigung der von den Parteien vorgetragenen Argumente. Die Beschwerdeführerin vermag dies in der Replik nicht überzeugend zu widerlegen.

Indessen rügt die Beschwerdeführerin zu Recht eine willkürliche Missachtung der Dispositionsmaxime nach Art. 58 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 105 ZPO und Art. 32 PatGG.

6.1. Die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- an die Beschwerdegegnerin für die eingereichte Schutzschrift, obwohl diese keine Parteientschädigung beantragt hatte, verstösst gegen die Dispositionsmaxime nach Art. 58 ZPO. Anders als im Verfahren vor dem Bundesgericht, das auch über die ausserordentlichen Kosten von Amtes wegen entscheiden kann (Art. 68 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 69 Abs. 1 BZP), bedarf es in Verfahren, die - wie das vorliegende - der ZPO unterstehen, eines Antrags der Partei um Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 105 Abs. 2 ZPO; BGE 140 III 444 E. 3.2.2; 139 III 334 E. 4.3; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7296). Einen solchen hat die Beschwerdegegnerin in der Schutzschrift nicht (vorsorglich) gestellt, weshalb ihr die Vorinstanz nicht von Amtes wegen eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin hätte zusprechen dürfen.

6.2. Die Verletzung der Dispositionsmaxime ist vorliegend besonders stossend und daher geradezu willkürlich, weil die Vorinstanz die vorsorglichen Massnahmen ohnehin nicht allein gestützt auf die Schutzschrift, welche der Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden war, definitiv hätte abweisen dürfen (vgl. E. 4.5). Daran ändert die Begründung der Vorinstanz nichts, wonach der Hinterleger einer Schutzschrift hinsichtlich seiner Entschädigungsansprüche nicht anders behandelt werden sollte als der Gesuchsgegner, der in einem kontradiktorischen Massnahmeverfahren angehört wird. Es geht hier nicht um die Frage, ob eine Schutzschrift gleich wie eine Stellungnahme zum Massnahmegesuch grundsätzlich zu entschädigen ist oder nicht. Gerügt ist die Zusprechung einer Parteientschädigung ohne Parteiantrag von Amtes wegen. Dies wäre gemäss ZPO gleichermassen unstatthaft, wenn in der Gesuchsantwort kein entsprechender Antrag gestellt wird.

6.3. Aus diesen Gründen erweist sich auch die Willkürrüge gegen die zugesprochene Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin als berechtigt.

Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben. Die Vorinstanz wird das Verfahren gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen zur Gehörswahrung und neuer Beurteilung erneut an die Hand nehmen müssen.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht

Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundespatentgerichts vom 1. Juli 2024 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Gehörswahrung und neuer Beurteilung an das Bundespatentgericht zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundespatentgericht schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Dezember 2024

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jametti

Der Gerichtsschreiber: Tanner

Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Headnote (Regeste)

Notes

Sachverhalt

Erwägungen

Demnach erkennt das Bundesgericht

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