Vertragsrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

4A_109/2019  

 

 

Urteil vom 6. September 2019  

 

I. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, 

Bundesrichterinnen Klett, Hohl, 

Gerichtsschreiber Curchod. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. Peter Reetz 

und/oder Rechtsanwältin Franziska Meier, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

B.________ AG, 

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Beat Denzler und Daniel Maritz, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Werkvertrag, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 2018 (HG150248-O). 

 

 

 

A.  

 

A.a. Die C.________ GmbH (Unternehmerin, Klägerin) bezweckte die Planung und Ausführung von Gipser-, Trockenbau- und Fassadenarbeiten. Sie verpflichtete sich in zwei Werkverträgen vom 16. Oktober 2013 und vom 17. Oktober 2013 gegenüber der B.________ AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) im Rahmen der Überbauung "D.________" in der Gemeinde E.________ "Innere Verputzarbeiten" bzw. "Spezielle Gipserarbeiten" nach Einheitspreisen zu einem voraussichtlichen Werkpreis von Fr. 67'182.50 und Fr. 288'531.50 jeweils netto inkl. MwSt. und exkl. Nachtrags- und Regiearbeiten zu erstellen.  

Über die C.________ GmbH wurde mit Wirkung ab 31. Juli 2018 (d.h. nach dem angefochtenen Handelsgerichtsurteil vom 26. Juni 2018) der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt Niederglatt trat der Gläubigerin A.________ AG (Beschwerdeführerin) am 8. Februar 2019 die Forderung gegenüber der B.________ AG gemäss Art. 260 SchKG ab. 

 

A.b. Beim Bau des Projekts "D.________" kam es zu erheblichen Verzögerungen. Die Werkverträge vom 16./17. Oktober 2013 sahen ursprünglich einen Arbeitsbeginn schon vor Vertragsschluss am 14./15. Juni 2013 und die Fertigstellung des Werks auf den 15. bzw. 31. Dezember 2013 vor. Der effektive Arbeitsbeginn erfolgte indes erst Mitte Dezember 2013 und im April 2014 fand eine Sitzung statt, an der Zwischen- und Fertigstellungstermine vereinbart werden sollten. Am 21. Juni 2013 war das Werk nicht (mängelfrei) fertiggestellt. Die Bestellerin kündigte die Werkverträge mit Schreiben vom 23. Juni 2014. Sie leistete Akontozahlungen von Fr. 148'027.85.  

 

B.  

Am 6. November 2015 gelangte die Unternehmerin an das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 320'468.24 nebst 5% Zins auf verschiedenen Fälligkeiten zu bezahlen. Sie machte damit Werklohn gemäss Ausmass aus Nachträgen und Änderungswünschen sowie Regiearbeiten geltend und verlangte Entschädigung für zusätzliche Aufwendungen wie namentlich Rechtsberatung. 

Die Beklagte bestritt einen Vergütungsanspruch über die von ihr bereits bezahlten Akontoleistungen hinaus und machte eventualiter geltend, eine allfällige Mehrforderung sei nicht fällig; subeventualiter brachte sie Gegenforderungen von Fr. 136'073.95 zur Verrechnung (Fr. 82'080.-- für Mängelbeseitigung, negatives Vertragsinteresse infolge Kündigung von Fr. 18'228.13 und Miete eines Baustellencontainers von Fr. 9'720.--). 

Mit Urteil vom 26. Juni 2018 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte, der Klägerin Fr. 63'466.-- zuzüglich Verzugszinsen von 5% seit dem 7. November 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Das Gericht gelangte zum Schluss, die klägerischen Forderungen seien im Umfang von Fr. 222'016.-- ausgewiesen (nämlich Gipserarbeiten im Unter- und Erdgeschoss von Fr. 197'897.--, Verputzarbeiten von Fr. 12'676.-- und Regiearbeiten von Fr. 11'443.--). Davon brachte es die bereits geleistete Akontozahlung von Fr. 148'027.85 sowie ausgewiesene Verrechnungsforderungen von Fr. 10'520.-- (Baustellencontainer Fr. 9'720, Reinigung/Räumung Fr. 500.-- und Baureklame Fr. 300.--: S. 92) in Abzug. Als nicht begründet erachtete das Handelsgericht die Forderung von Fr. 56'303.72 für die Nachträge 1-3, die Forderungen gestützt auf Art. 377 OR (namentlich Deckenbekleidung von Fr. 9'795.80), das behauptete Ausmass, soweit nicht anerkannt, und die geltend gemachten zusätzlichen Aufwendungen, namentlich Rechtsberatung. 

 

C.  

Nachdem ihr die Forderung am 8. Februar 2019 gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden war (zugestellt am 12. Februar 2019), gelangte die Beschwerdeführerin am 27. Februar 2019 an das Bundesgericht mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter die Klage vom 6. November 2015 vollumfänglich gutzuheissen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 18 OR in Bezug auf die allgemeine Auslegung des Werkvertrags durch die Vorinstanz, sowie der Nachträge 1-3 und eine Verletzung ihres Rechts auf Beweis. In Bezug auf Ansprüche aus Art. 377 OR bzw. Art. 184 SIA-Norm 118 rügt sie, die Vorinstanz habe überspitzte Anforderungen an die Bestreitung gestellt und die Beweise willkürlich gewürdigt, in Bezug auf die Ermittlung des Ausmasses rügt sie ebenfalls eine willkürliche Beweiswürdigung sowie eine Verletzung ihres Rechts auf Beweis und der Beweislastverteilung, unter dem Titel der Verletzung von Art. 372 OR macht sie geltend, es seien mehrere von ihr geltend gemachte Positionen nach Leistungsverzeichnis geschuldet, in Bezug auf Verputzarbeiten rügt sie eine Verweigerung ihres Rechts auf Beweis bzw. willkürliche Beweiswürdigung, ebenso in Bezug auf die Regiearbeiten sowie eine Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR. In Bezug auf mehrere Positionen Zusatzleistungen rügt sie eine Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR sowie in Bezug auf rechtliche Beratung eine Verletzung von Art. 55 und 221 Abs. 1 lit. d ZPO und eine Verletzung von Art. 372 OR in Bezug auf die Akontozahlung. Schliesslich beanstandet sie in Bezug auf die verrechnungsweise zugelassenen Positionen, es sie ihr das Recht auf Beweis verweigert worden und in Bezug auf die Verzugszinsen eine Verletzung von Art. 104 OR. 

Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. 

Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert repliziert. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG), sie richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht in handelsrechtlichen Streitigkeiten entschieden hat (Art. 75 BGG) und ein Streitwert ist nicht erforderlich (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). 

 

1.1. Über die Klägerin ist nach Erlass des angefochtenen Urteils am 31. Juli 2018 der Konkurs eröffnet worden. Die Beschwerdeführerin hat sich die Ansprüche der Masse gegen die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 260 SchKG abtreten lassen und hat gestützt auf diese Bestimmung den Prozess als Prozessständerin übernommen (BGE 145 III 101 E. 4.1.1 S. 103, vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 BZP). Ihre Beschwerdelegitimation ist gegeben, soweit die Konkursitin mit ihren Anträgen im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen ist (Art. 76 BGG).  

 

1.2. Die Rechtsmittelfrist ist eine Verwirkungsfrist, die während der Einstellung gemäss Art. 207 Abs. 3 SchKG stillsteht; die 30-tägige Rechtsmittelfrist (Art. 100 BGG) - die zunächst während der Sommergerichtsferien gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG stillstand - lief mit der Mitteilung des Konkursamts betreffend die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG am 12. Februar 2019 weiter (vgl. Urteil 5P.60/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.4). Sie ist eingehalten.  

 

1.3. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt gehöriger Rügen (Art. 42 Abs. 2 BGG) - einzutreten.  

 

2.  

 

2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 140 III 86 E.2, 115 E. 2 S. 116). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 143 II 283 E. 1.2.3, 133 II 396 E. 3.2 S. 400 mit Hinweisen).  

 

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt. Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Verweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117,135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).  

Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). 

 

2.3. Soweit die Beschwerdeführerin diese Grundsätze nicht beachtet, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden.  

 

3.  

Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst unter Berufung auf Art. 18 OR gegen die Vertragsauslegung der Vorinstanz. 

 

3.1. Für das Zustandekommen und die Auslegung einer Vereinbarung ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 137 III 145 E. 3.2.1; 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Erst wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 123 III 165 E. 3a). Ein objektivierter und damit rechtlicher Konsens bedeutet nicht zwingend, dass die sich äussernde Partei tatsächlich den inneren Willen hatte, sich zu binden; es reicht, wenn die andere Partei aufgrund des objektiv verstandenen Sinns der Erklärung oder des Verhaltens nach Treu und Glauben annehmen konnte, die sich äussernde Partei habe einen Rechtsbindungswillen (BGE 144 III 93 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1; 142 V 466 E. 6.1). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 143 III 558 E. 4.1.1 mit Hinweisen).  

 

3.2. Die Vorinstanz hat allgemeine Ausführungen zu den Verträgen der Parteien gemacht und insbesondere geschlossen, dass die Parteien die Anwendung der SIA-Norm 118 vereinbarten und Einheitspreisverträge nach Art. 42 Abs. 2 dieser Norm abschlossen. Sie hielt sodann fest, dass die "Generellen Bedingungen" von den Parteien gültig vereinbart wurden und die Einwände der Klägerin dagegen so allgemeiner Natur seien, dass sie nicht als substanziiert gelten könnten. Sodann handle es sich beim Schriftvorbehalt nach Ziffer 6.2 und 6.3 der Generellen Bedingungen um eine Gültigkeitsvorschrift. Zum Nachtrag 1 folgte die Vorinstanz der Beklagten, die sich auf die Offerte vom 13. Februar 2014 (mit Einheitspreisen und Mengenannahmen) sowie auf die vereinbarten Grundlagen in Ziffer 2 Abs. 2 des Nachtrags vom 3. März 2014 sowie Ziffer 7.1 und 7.3 des Verhandlungsprotokolls berief. Sie hielt fest, dass Ziffer 3.2 des Werkvertrages für die Nachtragsarbeiten auf dieselben Kalkulationsgrundlagen verweise wie für den ursprünglichen Werkpreis und das Vergabeverhandlungsprotokoll in Ziffer 7.3 in Verbindung mit Ziffer 7.1 auf Art. 39 SIA-Norm 118 verweise. Auch enthält der vereinbarte Nachtrag Nr. 1 nach den Feststellungen der Vorinstanz ausdrücklich die Bemerkung, dass die Abrechnung der Werkleistungen nach Menge und Einheitspreis gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 erfolgt und der Unternehmer dem Bauherrn die vereinbarten Einheitspreise garantiert. Die Vorinstanz lehnte gestützt darauf den Standpunkt der Klägerin ab, dass ein Pauschalpreis vereinbart sei und wies die Forderung aus Position 1-4 des Nachtrags 1 ab, weil kein Ausmass festgestellt worden war. Die Position 6 dieses Nachtrags 1 wies die Vorinstanz ab, weil der Vertrag Schriftlichkeit vorbehalte und die Klägerin die angeblich mündlich erfolgte Freigabe nicht hinreichend behauptet hatte. Zum Nachtrag Nr. 2 vom 13. Februar 2014 und vom 19. Februar 2014 stellt die Vorinstanz fest, dass sich darin genau die gleichen Formulierungen finden wie im Nachtrag 1, was den von der Klägerin behaupteten Pauschalpreis ausschliesse - und zwar auch für die Aufstellung vom 13. Februar 2014, wo der genannte Betrag ausdrücklich als "Annahme" bezeichnet wird.  

 

3.3. Der Beschwerdeführerin kann zunächst nicht gefolgt werden, wenn sie ohne konkrete Umstände den Standpunkt vertritt, die Vermutung von Art. 16 OR gelte vorliegend nicht. Inwieweit im Übrigen die allgemeinen Erwägungen zum Mehraufwand für die Entscheidung des Falles wesentlich sein könnten, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen - freilich allerdings auch nicht aus dem angefochtenen Urteil ersichtlich. Immerhin hat die Vorinstanz insofern nur festgehalten, dass die vereinbarten Einheitspreise auch für Mehraufwendungen gelten, was mangels festgestellter besonderer Umstände kaum zu beanstanden ist. Soweit die Beschwerdeführerin am Standpunkt festhält, es seien in den Nachträgen 1 und 2 Pauschalpreise vereinbart worden, vermag sie die von ihr behauptete spätere Abänderung der Vereinbarung nicht auf verbindliche Feststellungen des angefochtenen Entscheids zu stützen. Jedenfalls ist aus der Nennung fixer Geldsummen als Ergebnis von Einheitspreis und Mengenannahme entgegen ihrer Ansicht keineswegs zu schliessen, dass es sich bei diesen Beträgen um Pauschalpreise handeln soll. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform geschlossen, dass es sich bei diesen Beträgen um Annahmen handelt, die entsprechend dem schliesslich tatsächlich festgestellten Ausmass zu korrigieren und nach dem vereinbarten Einheitspreis zu bezahlen sind. Schliesslich hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie mangels konkreter Behauptungen der Klägerin nicht beurteilen konnte, ob die Parteien in Bezug auf Nachtrag 1 Position 6 auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichteten.  

 

4.  

Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass sie aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch die Beschwerdegegnerin Ansprüche gestützt auf Art. 377 OR bzw. den entsprechenden Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 geltend machen könne. 

 

4.1. Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise geschlossen, die Parteien hätten einen Fertigstellungstermin auf den 30. Mai 2014 vereinbart, die Beschwerdegegnerin habe Nachfristen bis 6. Juni und dann bis 21. Juni 2014 gesetzt und sei anschliessend am 23. Juni 2014 vom Vertrag zurückgetreten, wobei sie habe dartun können, dass zumindest die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 1 OR erfüllt waren, als sie vor Ablieferung des Werks von den Verträgen zurücktrat.  

 

4.2. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Bundesgericht an die Feststellungen zum Prozesssachverhalt grundsätzlich gebunden ist (oben E. 2.2), wenn sie diesen unter Berufung auf eine angeblich zu enge Auslegung der Bestreitungslast in Frage stellt, ohne Willkür auszuweisen. Darauf ist nicht einzugehen. Soweit sie sodann willkürliche Beweiswürdigung in Bezug auf die Feststellungen der Vorinstanz zur Terminvereinbarung der Parteien rügt, verkennt sie die Tragweite des Willkürbegriffs, denn dass die Vorinstanz ihrer Darstellung nicht gefolgt ist, begründet keine Willkür. Ihre Vorbringen in der Beschwerde beschränken sich im Wesentlichen auf die Wiederholung ihres eigenen Standpunktes. Dass ein bestimmtes Beweismittel offensichtlich falsch gewürdigt worden wäre, vermag sie nicht auszuweisen, ebenso wenig, dass ein wesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen wurde oder dass auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen wurden (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Insbesondere ist vertretbar, den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf die förmliche Unterzeichnung des Werkvertrags zu legen, auch wenn sich aus E-mails ergibt, dass über den Arbeitsbeginn schon vor Vertragsunterzeichnung diskutiert wurde. Und die abweichende Interpretation der Beweise in Bezug auf die Korrespondenz zur Vereinbarung des Ablieferungstermins durch die Beschwerdeführerin vermag offensichtlich nicht darzutun, dass die Würdigung durch die Vorinstanz schlechterdings nicht vertretbar sei.  

 

5.  

Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass für die Bestimmung des Werklohns auf das von ihr angegebene Ausmass hätte abgestellt werden müssen. Sie beanstandet namentlich die Feststellung im angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdegegnerin drei Termine für die gemeinsame Ermittlung des Ausmasses vorgeschlagen habe. 

 

5.1. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Beweislast für die tatsächlich geleisteten, preisbestimmenden Einheiten beim Unternehmer liegt, wobei entweder das tatsächlich erstellte Ausmass oder das plangemäss theoretische Ausmass massgebend sei, und eine natürliche Vermutung für das tatsächliche Ausmass spreche. Im vorliegenden Fall hätten beide Parteien - jedenfalls ursprünglich auch die Klägerin - das tatsächliche Ausmass als erheblich angesehen; jedenfalls behaupte die Klägerin nirgends, ein plangemässes Ausmass sei vereinbart worden, sondern sie argumentiere, die gemeinsame Feststellung des Ausmasses sei durch die Beklagte verhindert worden, indem sie namentlich ein Betretungsverbot der Baustelle ausgesprochen und die Weiterarbeit durch Dritte veranlasst habe. Nach den Feststellungen der Vorinstanz lassen sich indes den Akten die Termine vom 18., 21. und 30. Juni entnehmen, die von der Beklagten angeboten wurden und die auch geeignet gewesen wären, weil die Klägerin dann auch teilweise anwesend war. Die Klägerin führte dagegen nach den Feststellungen zum Prozesssachverhalt im Wesentlichen Terminkollisionen an, behauptete aber nicht, sie habe danach auf einem Ausmass-Termin beharrt. Dass dagegen die Beklagte über den angeblich von der Klägerin in Aussicht genommenen Termin vom 26. Juni 2014 überhaupt informiert worden sei, sei weder behauptet noch ersichtlich.  

 

5.2. Die Vorbringen in der Beschwerde beschränken sich auch hier im Wesentlichen auf eine abweichende Sachdarstellung. Sie genügen den Anforderungen an Sachverhaltsrügen (oben E. 2.2) offensichtlich nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.  

 

6.  

Die Vorinstanz hat die Berechtigung bestimmter, von der Klägerin beanspruchter Forderungen für Gipserarbeiten im Untergeschoss und im Erdgeschoss geprüft und teilweise zugesprochen, teilweise abgewiesen. Die ausgewiesenen Forderungen hat sie anschliessend aufgeführt und zusammengezählt. 

 

6.1. Die Beschwerdeführerin weist auf ein Versehen hin, das die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet; beide Parteien sind sich einig, dass die Korrektur des offensichtlichen Versehens zu einer Erhöhung der ausgewiesenen Klageforderung um Fr. 3'015.35 führt. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist entsprechend von Fr. 63'468.-- auf Fr. 66'483.15 zu korrigieren.  

 

6.2. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR ("Der Besteller hat die Vergütung bei Ablieferung des Werks zu zahlen"), dass ihr die abgewiesenen Forderungen nicht zugesprochen wurden. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die Vorinstanz diese Norm verletzt haben sollte, wenn sie die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen zusprach.  

 

6.3. Die Vorinstanz hat den von der Klägerin zu erbringenden Beweis über das tatsächliche Ausmass der nach Einheitspreisen zu bezahlenden Leistungen nicht als erbracht angesehen, da eine gemeinsame Feststellung des Ausmasses nicht stattfand. Sie hat die entsprechenden Ausmasse dementsprechend nur im von der Beklagten anerkannten Umfang zugesprochen. Mangels hinreichender Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin ist von der verbindlichen Feststellung auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Feststellung des für den Werklohn massgebenden tatsächlichen Ausmasses der klägerischen Leistungen nicht verhindert hat. Die von der Klägerin behaupteten Ausmasse hat die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung nicht als ausgewiesen erachtet. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.  

 

6.4. Dass der im Leistungsverzeichnis vorgesehene spezielle Kran nicht zum Einsatz kam, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Inwiefern die Vorinstanz Recht verletzt haben könnte, wenn sie den angeblich als Ersatz eingesetzten Gabelstapler nur unter der Voraussetzung als gleicherweise entschädigungsberechtigt erachtete, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, ist weder der Beschwerde zu entnehmen, noch ersichtlich.  

 

7.  

Unter dem Titel Verputzarbeiten hat die Vorinstanz eine Vergütung in Höhe von Fr. 14'882.20 als ausgewiesen zugesprochen, die Forderung von gesamthaft Fr. 13'416 "Sperrgrund" (Fr. 4'524.--) und "Kalkoplan" (Fr. 8'892.--) indes abgewiesen und die Positionen "Weissputz-Foamglas" sowie "Grundputz auf Foam-Dämmplatten" nur teilweise zugesprochen. 

 

7.1. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung von Art. 372 Abs. 1 OR sowie Art. 222 Abs. 2 und Art. 52 ZPO, dass ihr die nach dem tatsächlichen Ausmass zu bezahlenden Positionen nur im Rahmen der Anerkennung durch die Beschwerdegegnerin zugesprochen wurden. Sie stützt ihre Rügen auf einen von den Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt, womit sie nicht zu hören ist.  

 

7.2. Die Vorinstanz hat die Behauptungen der Klägerin zur Bestellungsänderung als nicht hinreichend substanziiert abgewiesen, was die Beschwerdeführerin als Verstoss gegen Art. 55 ZPO in Verbindung mit Art. 222 Abs. 1 lit. d ZPO und Art. 152 ZPO rügt. Die Beschwerdeführerin stellt dabei zu Recht nicht in Abrede, dass sie die Beweislast für ihren Mehraufwand trägt. Soweit sie behauptet, bei den von ihr angegebenen höheren Einheitspreisen handle es sich um "allgemeine Marktpreise", legt sie nicht mit Aktenhinweisen dar, dass sie diese Behauptung vor Vorinstanz gehörig vorgebracht hatte. Die Abweisung mangels gehöriger Behauptung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.  

 

7.3. Inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, wenn sie den Skonto-Abzug im Zusammenhang mit den hier umstrittenen Positionen als unbestritten erachtete, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Die Rüge des überspitzten Formalismus vermag gegen den Grundsatz nicht aufzukommen, dass Bestreitungen konkret erfolgen müssen.  

 

8.  

Die Vorinstanz hat einen Teil der für Regiearbeiten eingeklagten Forderungen abgewiesen. 

 

8.1. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Abweisung der Forderungen aus den Rapporten Nr. 349 sowie Nr. 347 und 348 verletze Art. 372 Abs. 1 OR sowie Art. 152 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO und Art. 222 Abs. 2 ZPO stützt sie ihre Rügen auf einen von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt (oben E. 5), womit sie nicht zu hören ist.  

 

8.2. Die Vorinstanz hat in Bezug auf die Forderungen aus den Regie-Rapporten Nr. 177 und 178 namentlich beanstandet, dass die Klägerin die Einhaltung der vertraglichen Voraussetzungen "namentlich hinsichtlich Komplettheitsklausel und Kostendach" nicht behauptet habe, während die Beschwerdegegnerin diese Voraussetzungen bestritten habe. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auseinander.  

 

9.  

Die Vorinstanz hat Forderungen aus diversen zusätzlichen Aufwendungen abgewiesen, unter anderem für Samstagsarbeit, Verbrauchsmaterial und Einmessen. 

 

9.1. Die Vergütung für Mehrkosten wegen Samstagsarbeit hat die Vorinstanz abgewiesen, weil ein solcher Zuschlag in Ziffer 3.3 der Werkverträge ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Samstagsarbeit sei durch von der Beschwerdegegnerin zu vertretenden Bauverzögerungen verursacht, widerspricht den tatsächlichen Feststellungen (Art. 105 BGG).  

 

9.2. Die Rüge zum Verbrauchsmaterial beruht wiederum auf einer Sachverhaltsannahme, die den Feststellungen der Vorinstanz widerspricht (oben E. 5).  

 

9.3. In Bezug auf die Rüge zum Mehraufwand durch Einmessen hat die Vorinstanz konkrete Ausführungen der Beschwerdeführerin darüber vermisst, weshalb diese Leistungen nicht in den vertraglichen "Planungsleistungen" enthalten oder anderweitig begründbar seien. Inwiefern daran etwas ändern sollte, dass der Beginn der Arbeiten vor Vertragsschluss lange zweifelhaft gewesen sei, ist nicht nachvollziehbar.  

 

9.4. Die Vorinstanz hat die "Zusatzleistungen" - auf deren Bezahlung die Klägerin zunächst im Blick auf eine mögliche Einigung verzichtet hatte, die sie dann aber wieder beanspruchte - gestützt auf Art. 156 SIA-Norm als verspätet abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin bemerkt in der Antwort zutreffend, dass die von der Beschwerdeführerin erwähnte, in angeblich gleichem Zusammenhang zugesprochene, spätere Rechnung noch als Teil der Schlussrechnung angesehen wurde.  

 

10.  

Die Vorinstanz hat die Forderung der Beschwerdeführerin für rechtliche Beratung im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Behauptungen der Klägerin genügten nicht zur Beurteilung, ob die entsprechenden Beratungen nicht im Rahmen der Parteientschädigung berücksichtigt seien. Die Würdigung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Vergleichsgespräche im Blick auf die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung sind grundsätzlich mit der Parteientschädigung abgegolten, wenn es dennoch zum Prozess kommt. Sie stehen thematisch in Zusammenhang mit dem im Prozess zu beurteilenden Streit und können übrigens auch noch während des Prozesses jederzeit geführt werden. 

 

11.  

Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine Akonto-Zahlung von Fr. 148'027.85 (inkl. MwSt.) geleistet worden ist. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin genügt als Willkürrüge nicht. 

 

12.  

Die Vorinstanz hat die Gegenforderungen der Beklagten teilweise als begründet erachtet, was die Beschwerdeführerin beanstandet. 

 

12.1. Die von der Klägerin zu bezahlende Monatsmiete für den Baustellen-Container in Höhe von Fr. 1'200.-- hat die Vorinstanz durch das Vergabeverhandlungsprotokoll und die projektspezifischen Bedingungen als ausgewiesen erachtet. Weshalb es sich bei den projektspezifischen Bedingungen nicht um Vertragsbestandteile - und damit gegenseitige übereinstimmende Willensäusserungen der Parteien - handeln sollte, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht nachvollziehbar. Im übrigen ist den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin diesen Container nicht genutzt hätte.  

 

12.2. Die Reinigungskosten von Fr. 800.-- hat die Vorinstanz mit der Begründung zugesprochen, die Klägerin wäre vertraglich zu dieser täglichen Reinigung verpflichtet gewesen und habe diese Verpflichtung nicht erfüllt, womit die durch bezahlte Rechnung für die Reinigung durch Dritte ausgewiesene Ersatzforderung begründet sei. Die Vorbringen in der Beschwerde stützen sich auf Tatsachen, die im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt sind und beziehen sich nicht auf ihre Vertragsverletzung.  

 

12.3. Die Vorinstanz hat die Forderung für Baureklame von Fr. 300.-- als ausgewiesen erachtet, weil sie so im Werkvertrag vereinbart ist. Weshalb Vereinbarungen im Werkvertrag keine vertraglichen Vereinbarungen sein sollen, bleibt das Geheimnis der Beschwerdeführerin.  

 

13.  

Die Vorinstanz hat Verzugszinsen erst ab Klageeinleitung zugesprochen. 

 

13.1. Soweit die Forderungen abgewiesen sind, besteht kein Anspruch auf Verzugszinsen, was auch die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Dies gilt auch in Bezug auf die Berechnung der Akonto-Zahlungen.  

 

13.2. Mit Bezug auf die Schlussrechnung hat die Vorinstanz den Einwand der Beklagten als berechtigt erachtet, wonach Ziffer 4 des Werkvertrages keine Anwendung auf die Schlussrechnung finde. Nach Ziffer 7.3.5 der Generellen Bedingungen des Werkvertrags werde die Fälligkeit vielmehr bis zur ordnungsgemässen Rechnungstellung hinausgeschoben, weshalb der von der Klägerin geforderte Zins ab 8. September 2014 auf dem Teilbetrag von Fr. 203'770.65 abzuweisen sei. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander.  

 

14.  

Das offensichtliche Versehen der Vorinstanz ist von Amtes wegen zu korrigieren. Die Beschwerde ist dagegen als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdeführerin zu auferlegen. Sie hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin ausserdem deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen. 

 

 

 

1.  

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juli 2018 wird von Amtes wegen wie folgt neu gefasst: 

 

"1.       Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 66'483.15 zuzüglich              Verzugszinsen von 5% seit dem 7. November 2015 zu bezahlen. 

       Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen." 

 

2.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

3.  

Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

4.  

Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu ersetzen. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem Konkursamt Niederglatt schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 6. September 2019 

 

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: Kiss 

 

Der Gerichtsschreiber: Curchod