Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_21/2026
Urteil vom 23. Juni 2026
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Hurni, Präsident,
Bundesrichterin Kiss,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Gross.
Verfahrensbeteiligte
Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Xavier Borghi,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwältinnen Katherine Bell und Adrienne Hennemann,
Beschwerdegegnerin,
sowie
1. C.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Kloter,
2. D.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Janine Spirig,
3. E.________ AG,
4. F.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Merz,
weitere Verfahrensbeteiligte.
Gegenstand
Vorsorgliche Beweisführung; Zwischenentscheid,
Beschwerde gegen die Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Zürich, Einzelgericht, vom 11. Dezember 2025 (HE200490-O).
Sachverhalt
A.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2020 reichte die Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ (Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Mit Verfügung vom 18. Mai 2021 entschied der dortige Einzelrichter, dass ein gerichtliches Gutachten eingeholt werde und schlug den dipl. Bauingenieur ETH SIA G.________ als Gutachter vor. Mit Verfügung vom 8. Juli 2021 wurde dieser definitiv als Gutachter bestellt. Gleichentags erfolgte die Experteninstruktion. In dieser wurden die Beweisthemen wie folgt zusammengefasst:
"a. Mängelhaftung für undichte Untergeschosse: Fragen 1- 5 gemäss S. 18 der Verfügung vom 18. Mai 2021
b. Feuchtigkeitserscheinungen an der Fassade: Fragen 6- 10 (a/b) gemäss S. 20 [...]
c. Mangelhafte Entwässerung der Dach- und Wohnungsterrassen: Fragen 11- 12 (a/b) gemäss S. 22 [...]
d. Unsichere Geländer der Dach- und Wohnungsterrassen sowie unsichere Trennwände der Wohnungsterrassen: Fragen 13- 17 (a/b) gemäss S. 24 [...]
e. Ungenügender Schallschutz der Wohnungseingangstüren: Fragen
18 - 19 (a/b) gemäss S. 26 f. [...]
f. Mangelhafte Kellerlüftung: Fragen 20- 22 gemäss S. 28 [...]."
Mit Verfügung vom 21. Juli 2025 wurde das Gutachten vom 16. Juli 2025 der Gesuchstellerin und der B.________ AG (Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) sowie den weiteren Verfahrensbeteiligten zugestellt. In der Folge stellte die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 9. September 2025 Erläuterungs- und Ergänzungsfragen. Auch die Gesuchstellerin stellte in ihrer Eingabe vom 16. September 2025 Erläuterungs- und Ergänzungsfragen.
B.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2025 verpflichtete der Einzelrichter den Gutachter, betreffend die Fragen 6-10b ergänzend abzuklären, ob die Feuchtigkeitserscheinungen an der Aussenfassade auf ein undichtes Fallrohr/einen undichten Rohranschluss aus der Zeit der Realisierung zurückzuführen sind oder ob eine spätere Verstopfung und damit mangelnder Unterhalt ursächlich ist (Dispositivziffer 1). Weiter wurde der Gutachter verpflichtet, die Beantwortung der Frage 19b mit einer Kostenschätzung pro Türe zu ergänzen (Dispositivziffer 2) und einen separaten Bericht mit einer Dokumentation der Feststellungen der Augenscheine zu erstellen (Dispositivziffer 3). Die übrigen Anträge der Parteien, dem Gutachter Erläuterungs- und/oder Ergänzungsfragen vorzulegen, wies er ab (Dispositivziffer 4). Gleichzeitig setzte er der Gesuchstellerin Frist an, um für die weiteren Kosten der Beweisführung einen zusätzlichen Kostenvorschuss von Fr. 30'000.-- einzuzahlen, mit der Präzisierung, dass bei Säumnis eine kurze Nachfrist angesetzt würde, bei erneuter Säumnis die Begutachtung ohne Beantwortung der Ergänzungsfragen mit der Erstattung des Gutachtens vom 16. Juli 2025 abgeschlossen wäre, die Erstellung einer Dokumentation über die Feststellungen bei den Augenscheinen unterbleiben und der noch nicht bezahlte Teil des Gutachterhonorars von Fr. 27'476.65 ausbezahlt würde (Dispositivziffer 5).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei die Dispositivziffer 4 - soweit damit die Anträge Nr. 1-5 ihrer Eingabe vom 16. September 2025 betroffen seien - sowie die Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Es sei dem Gutachter anzuordnen, die ursprünglichen Fragen 12b, 13, 14b, 18 sowie 19a-b gemäss Experteninstruktion vollständig zu beantworten. Weiter sei ihm anzuordnen, die Erläuterungsfragen gemäss den Anträgen Nr. 1 und 5 ihrer Eingabe vom 16. September 2025 zu beantworten. Sie sei von der Bezahlung eines zusätzlichen Kostenvorschusses für die Ergänzung des Gutachtens zu befreien. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter erhebt die Beschwerdeführerin subsidiäre Verfassungsbeschwerde.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. Eventualiter seien diese abzuweisen. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert repliziert.
Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2026 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 137 III 417 E. 1 mit Hinweisen). Vorliegend ist zu prüfen, ob ein zulässiges Anfechtungsobjekt vorliegt, während die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben.
1.1. Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (sogenannter Endentscheid; Art. 90 BGG), ferner gegen Teilentscheide (Art. 91 BGG) und bei gegebenen Voraussetzungen gegen Zwischenentscheide (
1.2.
1.2.1. Der Entscheid, mit dem ein Antrag auf vorsorgliche Beweisführung "ausserhalb eines Verfahrens" (oder unabhängig von einem Haupt- oder selbstständigen Verfahren) nach Art. 158 ZPO abgelehnt wird, ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, da er das Verfahren abschliesst (BGE 151 III 287 E. 1.1; 138 III 46 E. 1.1; Urteil 4A_352/2015 vom 4. Januar 2016 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 142 III 40).
Der Entscheid, der eine vorsorgliche Beweisführung "ausserhalb eines Prozesses" anordnet, wie die Einholung eines Gutachtens, ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG - die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG kommen nicht in Betracht - da der Entscheid das Verfahren nicht abschliesst, das mit der Beweiserhebung, allfälligen Zusatzfragen der Parteien an den Gutachter oder aber - im Falle der Abberufung oder Ablehnung des Gutachters - mit der Ernennung eines anderen Gutachters, fortgesetzt wird (BGE 151 III 287 E. 1.1; 138 III 46 E. 1.1; zit. Urteil 4A_352/2015 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 142 III 40). Alle Fragen, die während des Beweisabnahmeverfahrens auftreten (zum Beispiel eine Ergänzung des Gutachtens), sind grundsätzlich Gegenstand von Zwischenentscheiden (BGE 151 III 287 E. 1.1; Urteil 4A_248/2014 vom 27. Juni 2014 E. 1.3).
Wenn der Beweis abgenommen wurde, ist der Entscheid, mit dem das Gericht das Verfahren abschliesst, über die Kosten und Entschädigungen entscheidet und die Sache abschreibt, ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, da er das Verfahren beendet (BGE 151 III 287 E. 1.1 mit Hinweisen).
1.2.2. Die vorliegend angefochtene Verfügung ist in einem Gesuchsverfahren um vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. In der angefochtenen Verfügung wurden namentlich die Anträge der Parteien, dem Gutachter Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zu stellen, teilweise abgewiesen (Dispositivziffer 4).
1.2.3. Der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen, wenn sie geltend macht, der Entscheid, mit dem ihre Erläuterungs- und Ergänzungsfragen abgelehnt worden sind, sei in Analogie zum Entscheid, mit dem ein Begehren um vorsorgliche Beweisführung abgelehnt wird, als Endentscheid zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin macht selbst geltend, die angefochtene Verfügung beende das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nicht. Damit scheidet ein Endentscheid (Art. 90 BGG) aus.
Es ist entsprechend zu prüfen, ob betreffend die Dispositivziffer 4 ein Teilentscheid (Art. 91 BGG) vorliegt. Dies trifft offensichtlich nicht zu. Ein Entscheid, der nur einen Teil der gestellten Begehren abschliessend behandelt, ist nur dann ein vor Bundesgericht anfechtbarer Teilentscheid, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können (Art. 91 lit. a BGG). Die Erläuterungs- und Ergänzungsfragen betreffen allesamt das gleiche - im Rahmen des Prozesses um vorsorgliche Beweisführung von G.________ erstattete - Gutachten hinsichtlich behaupteter Mängel an einem Wohn- und Geschäftshaus. Bereits vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, dass ihre abgelehnten Erläuterungs- und Ergänzungsfragen auch Gegenstand eines eigenen Prozess hätten bilden können bzw. dass die Dispositivziffer 4 einen Teil des gesamten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt, ohne dass die Gefahr besteht, dass die noch ausstehende Entscheidung über den verbliebenen Prozessgegenstand - die Beantwortung der zugelassenen Erläuterungs- und Ergänzungsfragen der Parteien - im Widerspruch zum bereits rechtskräftig ausgefällten Teilentscheid steht (BGE 146 III 254 E. 2.1.1; 135 III 212 E. 1.2.2 f.; Urteil 4A_501/2024 vom 30. Oktober 2024 E. 1.3 mit Hinweisen).
1.2.4. Auch die Dispositivziffer 5 stellt keinen Endentscheid dar. Entgegen der Beschwerdeführerin schliesst diese Dispositivziffer das Verfahren nicht "faktisch" ab, wenn der zusätzliche Kostenvorschuss nicht geleistet werden sollte. Die Vorinstanz stellt darin bloss klar, wie sie weiter vorzugehen gedenkt, falls die Beschwerdeführerin den zusätzlichen Kostenvorschuss nicht leistet.
1.2.5. Die angefochtene Verfügung qualifiziert sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. hiervor E. 1.2.1) in ihrer Gesamtheit als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG.
1.3.
1.3.1. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen späteren Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigt werden kann, wogegen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht ausreichen (BGE 151 III 227 E. 1.2; 150 III 248 E. 1.2; 144 III 475 E. 1.2).
1.3.2. Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll. Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben (BGE 151 III 227 E. 1.3; 144 III 475 E. 1.2; 141 III 80 E. 1.2). Dementsprechend obliegt es der beschwerdeführenden Partei, darzutun, dass die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (BGE 151 III 227 E. 1.3; 150 III 248 E. 1.2; 142 III 798 E. 2.2).
1.3.3. Die Beschwerdeführerin äussert sich eventualiter zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Sie macht dabei selbst geltend, es treffe zu, dass gewisse Unvollständigkeiten eines Gutachtens in einem späteren Hauptsacheverfahren durch Einholung eines weiteren gerichtlichen Gutachtens behoben werden könnten. Sie führt aus, dies widerspräche zwar dem Zweck der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO, mit der ein solches Hauptverfahren nach Möglichkeit vermieden werden solle, um anschliessend aber zutreffend auszuführen, dieser Umstand begründe jedoch für sich allein noch keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil.
Ein irreversibler Nachteil entstehe jedoch dort, so die Beschwerdeführerin weiter, wo der Gutachter das Vorliegen eines Mangels aufgrund ungenügender Abklärungen verneine und diese Feststellung mangels Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen nicht mehr korrigiert werden könne. Dies gelte namentlich für die Beurteilung der Tragsicherheit der Geländer der Dachterrasse im 6. Obergeschoss. Der Gutachter begnüge sich mit der unbelegten Aussage, die Geländer "schienen stabil zu sein" und verzichte auf jegliche rechnerische Überprüfung.
1.3.4. Die Beschwerdeführerin begnügt sich mit diesen Ausführungen damit, hinsichtlich der angeblich unsicheren Geländer der Dach- und Wohnungsterrassen (Fragen 13 und 14b gemäss Experteninstruktion sowie Ergänzungsfragen 5.6 und 5.7 gemäss ihrer Eingabe vom 16. September 2025) einen rechtlichen Nachteil zu behaupten. Auf die Fragen 12b, 18 sowie 19a und b der Experteninstruktion, deren vollständige Beantwortung sie in ihrem Rechtsbegehren ebenfalls beantragt, geht sie damit überhaupt nicht ein. Dies gilt ebenso für ihre Erläuterungs- bzw. Ergänzungsfragen, welche die Dichtigkeit der Untergeschosse betreffen (Fragen 5.1-5.5 der Eingabe vom 16. September 2025). Ebenso wenig äussert sie sich dazu, inwiefern ihr durch die Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung ein rechtlicher Nachteil droht.
1.3.5. Aber auch betreffend die Fragen 13 und 14b der Experteninstruktion, deren vollständige Beantwortung die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde verlangt, vermag sie nicht hinreichend darzutun, dass diesbezüglich die Ablehnung ihrer Erläuterungs- und Ergänzungsfragen einen rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirkt. Sie legt bereits nicht dar, weshalb eine rechnerische Überprüfung der Geländer zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr möglich sein sollte. Sie macht geltend, die angefochtene Verfügung versetze sie in "eine unzulässige prozessuale Zwangslage und ein faktisches Dilemma". Sie könne entweder die Geländer nachbessern lassen und vernichte damit ein wesentliches Beweismittel für einen späteren Mängelprozess, oder sie leite ein Hauptsacheverfahren ein, müsse dieses jedoch mit einem für sie nachteiligen und nicht mehr korrigierbaren Beweismittel führen und setze sich währenddessen den Risiken ihrer Werkeigentümerhaftung aus. Damit vermag sie keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darzutun. Sie übergeht, dass sich der Gutachter zur Stabilität der Geländer durchaus geäussert hat, wenn auch nicht in ihrem Sinne. Zudem geht sie nicht weiter auf die behauptete Sicherheitsrelevanz dieses Mangels oder das Risiko einer Werkeigentümerhaftung ein. Sie begnügt sich mit unzureichenden pauschalen Behauptungen und - richtig besehen - mit inhaltlicher Kritik am Gutachten. Auch ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, wenn sie geltend macht, die Beschwerdeführerin könnte dazu grundsätzlich jederzeit ein Parteigutachten erstellen lassen.
1.3.6. Die Beschwerdeführerin tut insgesamt keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG dar. Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann nicht eingetreten werden.
2.
Der Streitwert beträgt gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen Fr. 700'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), zudem hat die Vorinstanz ohnehin als einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), weshalb für die subeventualiter erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) von vornherein kein Raum besteht. Im Übrigen gelten die Artikel 90-94 BGG sinngemäss auch für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde (Art. 117 Abs. 1 BGG).
3.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde in Zivilsachen sowie auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen sowie die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich, Einzelgericht, sowie der C.________ AG, der D.________ AG, der E.________ AG und der F.________ AG schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2026
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Hurni
Der Gerichtsschreiber: Gross