Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_62/2023  

 

 

Urteil vom 24. Juli 2024  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, 

Bundesrichter Donzallaz, 

Bundesrichterin Hänni, 

Gerichtsschreiber Zollinger. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

B.________ AG, 

C.________ AG, 

D.________ AG, 

Beschwerdeführerinnen, 

alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei, 

 

gegen  

 

Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern. 

 

Gegenstand 

Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Abreden im Bereich Luftfracht, Untersuchung 81.21-0014), 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 16. November 2022 (B-765/2014). 

 

 

 

A.  

Am 23. Dezember 2005 reichte die A.________ AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich. Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Untersuchung 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) E.________, die B.________ AG und die C.________ AG. Später umfasste sie insgesamt 14 Luftfahrtkonzerne bzw. -unternehmen als Untersuchungsadressaten, darunter der F.________-Konzern, bestehend aus der A.________ AG und deren Tochtergesellschaften B.________ AG, C.________ AG und D.________ AG. Am 14. Februar 2006 fanden diverse Hausdurchsuchungen statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt und am 7. März 2006 im Bundesblatt (vgl. BBI 2006 2707) publiziert. In der Folge reichten weitere fünf Unternehmen Selbstanzeigen ein. Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Antrag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fanden am 9. September 2013 sowie am 16. September 2013 vor der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) Anhörungen statt. 

 

B.  

In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 untersagte die WEKO allen Untersuchungsadressaten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbands bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Dispositiv-Ziffer 1). Elf Luftfahrtunternehmen, nicht aber der F.________-Konzern, dem der Sanktionsbetrag infolge Bonusregelung ganz erlassen worden war, wurden mit unterschiedlich hohen Beträgen von insgesamt rund Fr. 11'000'000.-- sanktioniert (Dispositiv-Ziffer 2). Im Übrigen wurde das Verfahren eingestellt (Dispositiv-Ziffer 3). Die WEKO auferlegte, mit Ausnahme von G.________ (Fr. 57'987.--), den Untersuchungsadressaten Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.-- (Dispositiv-Ziffer 4). 

 

 

B.a. Am 9. Januar 2014 versendete die WEKO die Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 an alle Untersuchungsadressaten. Am 10. Januar 2014 veröffentlichte sie auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), die den Untersuchungsadressaten vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff") öffentlich aufgeschaltet.  

 

B.b. Am 12. Februar 2014 erhoben die A.________ AG, die B.________ AG, die C.________ AG und die D.________ AG gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten unter anderem, die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 sei insoweit aufzuheben, als durch den pauschalen Bezug auf das in den Erwägungen beschriebene Verhalten auch Abreden zu Frachtraten und eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht Verfügungsgegenstand seien, und die Untersuchung sei in dieser Hinsicht ohne Folgen für den F.________-Konzern einzustellen.  

 

B.c. Mit Urteil vom 16. November 2022 trat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem auf die Beschwerde nicht ein, soweit die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 beantragt wurde, da der F.________-Konzern mangels Sanktionierung von dieser nicht beschwert sei.  

 

C.  

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Januar 2023 gelangen die A.________ AG, die B.________ AG, die C.________ AG und die D.________ AG an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013, insoweit durch den pauschalen Bezug auf das in den Erwägungen beschriebene Verhalten auch Abreden zu Frachtraten und eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht Verfügungsgegenstand seien. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet, lässt sich das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung nicht vernehmen. Die WEKO beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. 

 

 

 

1.  

Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl. BGE 147 I 89 E. 1; 146 II 276 E. 1). 

 

1.1. Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) auf dem Gebiet des Kartellrechts (vgl. Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]), womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 83 BGG; vgl. auch BGE 137 I 371 E. 1.1; Urteil 2C_1060/2022 vom 18. Oktober 2023 E. 1.1). Die Beschwerdeführerinnen sind bereits im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren als Parteien beteiligt gewesen und dort mit ihrem Antrag um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht durchgedrungen. Ausserdem sind sie durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt, da die Vorinstanz auf diesen Antrag nicht eingetreten ist. Sie sind somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).  

 

1.2. Die Beschwerdeführerinnen beantragen vor Bundesgericht bloss die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. Bst. C hiervor). Bei der Verfügung der WEKO handelt es sich um kein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 86 BGG. Die Rechtsmittelbegehren sind indes nach Treu und Glauben unter Beizug der Beschwerdebegründung auszulegen (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3; 133 II 409 E. 1.4.1). Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich ohne Weiteres, dass die Beschwerdeführerinnen das Urteil vom 16. November 2022 beanstanden, da die Vorinstanz auf ihren Antrag um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht eingetreten ist. Vor diesem Hintergrund richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen gegen einen verfahrensabschliessenden (Art. 90 BGG) Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG).  

 

1.3. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil vom 16. November 2022 richtet und die Beschwerdeführerinnen das vorinstanzliche Nichteintreten auf den Antrag um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 beanstanden.  

 

2.  

Mit der Beschwerde kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), wobei es - unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen prüft, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl. BGE 147 I 73 E. 2.1; 142 I 135 E. 1.5). Der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geht das Bundesgericht nur nach, falls eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 147 II 44 E. 1.2; 143 II 283 E. 1.2.2). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit nach Art. 106 Abs. 2 BGG verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 149 I 105 E. 2.1; 143 I 1 E. 1.4). Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). 

 

3.  

Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz auf ihren Antrag um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 hätte eintreten müssen. Es liege eine Verletzung von Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021), Art. 89 Abs. 1 BGG, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 29a BV vor. 

 

3.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 sei der Sanktionierung gewidmet. Die Sanktion sei ihnen aufgrund der Selbstanzeige im Rahmen der Bonusregelung zwar erlassen worden. Sie seien aber dennoch durch die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 beschwert. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht ihre Beschwer. In der Sanktionsverfügung habe die WEKO mehrere Wettbewerbsverstösse ermittelt und gewürdigt. Die Feststellungen und Schlussfolgerungen der WEKO sind der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nach unzutreffend. Dementsprechend, so die Beschwerdeführerinnen folgernd, müsse es ihnen möglich sein, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 inhaltlich überprüfen zu lassen, auch wenn sie nicht sanktioniert worden seien. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die WEKO habe die Untersuchungsadressaten in der Dispositiv-Ziffer 2 "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten" belastet. Indem das Dispositiv der Verfügung vom 2. Dezember 2013 auf das in den Erwägungen beschriebene Verhalten Bezug nehme, werde die Begründung integraler Bestandteil der Dispositiv-Ziffer 2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen haben sie ein aktuelles und praktisches Interesse an der korrekten Feststellung der Verhaltensweisen und der richtigen rechtlichen Würdigung derselben, zumal diese einen Einfluss auf laufende Schadenersatzprozesse haben könnten.  

 

3.2. Die Vorinstanz erwägt, den Beschwerdeführerinnen werde in der angefochtenen Verfügung keine Sanktion auferlegt, da der von der Vorinstanz ermittelte Sanktionsbetrag ihnen gegenüber im Rahmen der Bonusregelung vollständig erlassen worden sei. Soweit die Beschwerdeführerinnen die der Sanktionierung gewidmete Dispositiv-Ziffer 2 anfechten würden, sei daher mangels Beschwer auf ihre Beschwerde nicht einzutreten (vgl. E. 1.3.1 des angefochtenen Urteils). Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerinnen, so die Vorinstanz weiter, die Beschwerdelegitimation auch damit begründeten, es drohten wegen der behaupteten Abreden bei Frachtraten und der angeblichen Gesamtabrede im Ausland zivile Schadenersatzklagen, wenn die teils unzutreffenden, in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen nicht aufgehoben würden. Diese Fragestellung, so die Vorinstanz weiter, beschlage ausschliesslich das Beschwerdeverfahren zur Publikation der angefochtenen Sanktionsverfügung. Dieses Verfahren habe den Umfang der notwendigen Anonymisierungen des Sachverhalts zum Gegenstand gehabt und sei rechtskräftig abgeschlossen (vgl. E. 1.3.2 des angefochtenen Urteils).  

 

3.3. Die WEKO führt in ihrer bundesgerichtlichen Vernehmlassung aus, sie habe in der Dispositiv-Ziffer 2 verfügt, dass folgende Parteien "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet" würden. Danach würden verschiedene Luftverkehrsunternehmen mit den zugehörigen Sanktionen aufgelistet, wobei die Beschwerdeführerinnen nicht aufgeführt seien. Somit seien die Beschwerdeführerinnen in der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht genannt und von dieser nicht berührt. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen die Verfügung vom 2. Dezember 2013 ohne Weiteres sachgerecht anfechten können, da auch die Anordnung der Dispositiv-Ziffer 1 (Massnahmen) und der Dispositiv-Ziffer 4 (Verfahrenskosten) den Nachweis des Verstosses gegen das Kartellgesetz respektive gegen das Abkommen über den Luftverkehr voraussetzten.  

 

3.4. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, beschränkt sich der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens grundsätzlich auf die Eintretensfrage (vgl. Urteile 2C_358/2022 vom 22. August 2022 E. 1.3; 2C_887/2017 vom 23. März 2021 E. 3). Die Eintretensfrage bezieht sich in der vorliegenden Angelegenheit auf die umstrittene Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG [SR 173.32]). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).  

Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG entspricht derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen. Sie soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Die beschwerdeführende Person muss durch den angefochtenen respektive den zu erlassenden Entscheid stärker als eine beliebige Drittperson betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss sie einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen - d.h. ihre Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung (vgl. BGE 146 I 172 E. 7.1.2; 145 II 259 E. 2.3; 142 II 451 E. 3.4.1). 

 

3.5. Die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 lautet wie folgt: "Folgende Parteien werden für das in den Erwägungen beschrieben Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet: [...]". Im hier nicht zitierten Abschnitt der Dispositiv-Ziffer 2 ("[...]") werden alsdann elf Luftfahrtunternehmen samt den jeweiligen Sanktionsbeträgen aufgelistet. Die Beschwerdeführerinnen werden in dieser Auflistung nicht aufgeführt. Sie werden somit in der gesamten Dispositiv-Ziffer 2 unbestrittenermassen nicht erwähnt (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Dementsprechend sind die Beschwerdeführerinnen, wie auch die WEKO zutreffend in der bundesgerichtlichen Vernehmlassung vorträgt, keine der "folgende[n] Parteien" im Sinne der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013. Vor diesem Hintergrund gelangt die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die Beschwerdeführerinnen von der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht betroffen sind.  

 

3.6. Soweit die Beschwerdeführerinnen im Weiteren vortragen, die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 nehme auf "das in den Erwägungen beschriebene Verhalten" Bezug, ist Folgendes zu erwägen: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist lediglich das Dispositiv eines Entscheids der Rechtskraft zugänglich, nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage. Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Bindungswirkung entfalten und ist auch nur das Dispositiv anfechtbar (vgl. BGE 140 I 114 E. 2.4.2; Urteile 2C_470/2022 vom 3. August 2022 E. 4.1; 2C_995/2020 vom 5. Februar 2021 E. 3.1.1). Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die WEKO habe in den Erwägungen unzutreffende Feststellungen über die Abreden zu Frachtraten und über das Vorliegen einer Gesamtabrede getroffen. Allerdings sind diese Feststellungen nach dem soeben Gesagten der Rechtskraft von vornherein nicht zugänglich und können demnach auch nicht als rechtskräftig beurteilt betrachtet werden. Im Übrigen enthält das Dispositiv auch keine auf einen Sachverhaltskomplex bezogene Unzulässigkeitsfeststellung in Form einer im Dispositiv verfügten Feststellung des gesetzeswidrigen Verhaltens (vgl. Urteil 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2; vgl. auch Urteil 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3).  

 

3.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen keinen unmittelbaren praktischen Nutzen an der "korrekten" Feststellung der Verhaltensweisen und der "richtigen" rechtlichen Würdigung derselben haben, da diese bezüglich den Beschwerdeführerinnen keine Auswirkungen auf die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 zeitigen können und die entsprechenden Erwägungen auch nicht in Rechtskraft erwachsen. Entsprechend ist die Vorinstanz auf die bundesverwaltungsgerichtliche Beschwerde vom 12. Februar 2014 zu Recht nicht eingetreten, soweit die Beschwerdeführerinnen darin die (teilweise) Aufhebung respektive Anpassung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 verlangt haben. Da den Beschwerdeführerinnen der unmittelbare praktische Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 2. Dezember 2013 fehlt, liegt auch keine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV (formelle Rechtsverweigerung) und Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) vor. Diese verfassungsmässigen Verfahrensgarantien verbieten es nicht, das Eintreten auf ein Rechtsmittel von den üblichen Sachurteilsvoraussetzungen abhängig zu machen (vgl. Urteil 2C_1060/2022 vom 18. Oktober 2023 E. 3.3.1-3.3.3).  

 

4.  

Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. 

Bei diesem Verfahrensausgang tragen die Beschwerdeführerinnen die Gerichtskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. 

 

3.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 24. Juli 2024 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin 

 

Der Gerichtsschreiber: M. Zollinger