Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_630/2023
Arrêt du 29 février 2024
IIe Cour de droit public
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Kradolfer.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Stéphane Boillat, avocat,
recourant,
contre
Direction de la sécurité du canton de Berne,
Secrétariat général, Service juridique, Kramgasse 20, 3011 Berne.
Objet
Refus de prolongation de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 4 octobre 2023 (100.2022.189).
Faits :
A.
Le 5 août 1988, après le rejet de sa demande d'asile, A.________, ressortissant chilien né en 1970, a obtenu une autorisation de séjour dans le cadre d'un règlement humanitaire. Il a ensuite été marié de 1995 à 1998 avec une citoyenne suisse, puis de 1999 à 2006 avec une ressortissante portugaise.
Il a été diagnostiqué positif au VIH en 1995, l'infection ayant atteint le stade C3 selon la classification du "Center for Disease Control and Prevention" (CDOC), soit le stade le plus avancé de la maladie.
Entre juillet 1994 et décembre 2013, l'intéressé a reçu du Service social de la Ville de U.________ des prestations sociales s'élevant à 368'754 fr. 75. Début 2014, il a reçu 4'622 fr. du Service social de V.________. Du 1er juillet 2014 au 29 avril 2021, il a reçu 205'586 fr. 45 du Service social de W.________. En 27 ans, l'intéressé a par conséquent reçu une aide totale de 578'963 fr. 20.
Depuis sa majorité, il a fait l'objet de 25 condamnations pénales. Trois sont encore inscrites au casier judiciaire: une condamnation du 16 juin 2009 à une peine pécuniaire de 50 jours-amende pour vol, ainsi que contravention et délit à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup, RS 812.121); une condamnation du 2 décembre 2009 à une peine privative de liberté d'un mois pour vol et une autre du 7 avril 2015 à une peine privative de liberté de 14 mois (peine partiellement complémentaire à celle du 2 décembre 2009), pour violation de domicile, dommages à la propriété, vol, faux dans les titres, escroquerie, recel, ainsi que pour contravention, délit et crime à la LStup (tous commis à réitérées reprises), mais aussi pour tentative de vol.
A la suite de quatre avertissements d'un risque de révocation de son autorisation de séjour en raison des condamnations pénales prononcées et de sa dépendance à l'aide sociale, l'autorisation de séjour de A.________ a été prolongée en dernier lieu jusqu'au 27 août 2018. Une demande de prolongation de cette autorisation a été déposée en octobre 2018.
B.
Par décision du 4 avril 2019, le Service des migrations de l'Office de la population et des migrations du canton de Berne a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de A.________, prononcé son renvoi de Suisse et fixé le délai pour quitter le pays au 31 juillet 2019.
Depuis le 1er novembre 2021, l'intéressé exerce une activité lucrative à 80 % pour un salaire horaire brut de 14 fr. 85, tout en percevant encore une aide sociale mensuelle s'élevant à 2'875 fr. 65 en juillet 2022.
Par décision du 23 mai 2022, la Direction de la sécurité du canton de Berne a rejeté le recours déposé contre la décision rendue le 4 avril 2019 par le Service des migrations et fixé le délai pour quitter le pays au 29 juillet 2022.
Par jugement du 4 octobre 2023, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours que l'intéressé avait interjeté contre la décision rendue le 23 mai 2022 par la Direction de la sécurité et fixé un nouveau délai de départ au 15 décembre 2023. La durée et le montant de l'aide sociale montraient qu'il existait un risque concret de dépendance à cette aide même dans le futur. Le refus de renouveler l'autorisation de séjour était en outre, eu égard à l'ensemble des circonstances et de la situation personnelle de l'intéressé, proportionné tant sous l'angle de l'art. 96 LEtr que sous l'angle de l'art. 8 § 2 CEDH.
C.
Le 10 novembre 2023, A.________ a adressé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 4 octobre 2023. Il conclut à ce que le jugement attaqué soit réformé et partant à ce que soit ordonnée la prolongation de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Il se plaint de l'établissement inexact des faits et de la violation des art. 62 al. 1 let. a, 96, et 126 al. 1 LEtr ainsi que des art. 5 al. 2 Cst. et 8 CEDH.
Par ordonnances du 13 novembre 2023, la Présidente de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif et renoncé provisoirement à exiger une avance de frais.
La Direction de la sécurité et le Tribunal administratif renoncent à prendre position sur les recours.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1).
1.1. En vertu de l'art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission. En l'occurrence, le recourant a vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour entre 1988 et 2018. Il peut par conséquent prétendre de manière plausible à avoir droit à une autorisation de séjour en application de l'art. 8 CEDH, qui protège le droit au respect de la vie privée (cf. ATF 144 I 266 consid. 3.3; 136 II 177 consid. 1.2). Dans ces conditions, il convient d'admettre que le recours en matière de droit public est ouvert.
Partant, le recours constitutionnel subsidiaire déposé simultanément est irrecevable (art. 113 LTF
a contrario).
1.2. Pour le surplus, le recours, qui est dirigé contre une décision d'une autorité judiciaire cantonale supérieure statuant en dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), a été interjeté dans les formes (art. 42 LTF) et les délais prévus par la loi (
2.
2.1. Le recours en matière de droit public (art. 83 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des
2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 148 I 160 consid. 3). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 148 I 160 consid. 3; 145 V 188 consid. 2; 142 II 355 consid. 6). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 148 I 160 consid. 3; 145 V 188 consid. 2; 137 II 353 consid. 5.1).
En l'occurrence, invoquant l'arbitraire, le recourant soutient que son séjour légal n'a pas commencé en 1988, mais bien avant, puisqu'il vivait avec ses parents qui bénéficiaient d'une autorisation de séjour. En tant que mineur, son séjour légal aurait ainsi débuté en février 1983. Il n'expose toutefois pas en quoi la correction de ce vice aurait une influence sur le sort du litige. Son grief est par conséquent irrecevable.
3.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur la révision de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 5437), intitulée depuis lors loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521; RS 142.20). Selon l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de ladite loi sont régies par l'ancien droit. En l'occurrence, la présente procédure de prolongation d'autorisation de séjour a débuté en octobre 2018. La présente cause est donc soumise à la LEtr.
4.
Il n'est pas contesté par les parties que le recourant a un droit découlant de l'art. 8 CEDH à la prolongation de son autorisation de séjour au vu de la durée de sa présence légale en Suisse (1988 et 2018; cf. ATF 149 I 207; 144 I 266). Le litige porte par conséquent sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'instance précédente a confirmé le refus de prolonger l'autorisation de séjour du recourant en raison de sa dépendance à l'aide sociale.
4.1. Parmi les mesures d'éloignement instaurées par le législateur suisse figure l'art. 62 al. 1 let. e LEtr, selon lequel l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, lorsque l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale.
La révocation ou le non-renouvellement de l'autorisation de séjour d'un étranger pour des raisons de dépendance à l'aide sociale suppose qu'il existe un risque concret d'une telle dépendance. De simples préoccupations financières ne suffisent pas. Pour évaluer ce risque, il faut non seulement tenir compte des circonstances actuelles, mais aussi considérer l'évolution financière probable à plus long terme, compte tenu des capacités financières de tous les membres de la famille. Une révocation ou un non-renouvellement entre en considération lorsqu'une personne a reçu des aides financières élevées et qu'on ne peut s'attendre à ce qu'elle puisse pourvoir à son entretien dans le futur (arrêt 2C_984/2018 du 7 avril 2020 consid. 5.2 et les références).
4.2. En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a émargé à l'aide sociale entre juillet 1994 et décembre 2013 et entre juillet 2014 et avril 2021. Il a ainsi reçu en près de 27 ans une aide totale de 578'963 fr. 20. Il s'agit là d'un montant très élevé au regard des cas déjà jugés par le Tribunal fédéral comme motif suffisant de révocation ou de non-renouvellement de l'autorisation de séjour au regard de l'art. 62 al. 1 let. e LEtr (arrêts 2C_844/2021 du 11 mai 2022 consid. 6.2 s'agissant d'une dette sociale de 115'160 fr. 10; 2C_836/2022 du 22 mars 2023 consid. 3.3 s'agissant d'une dette sociale de 103'000 fr.). Force est en outre de constater que la situation financière du recourant ne s'améliorera pas et que sa dépendance à l'aide publique ne diminuera pas sur le long terme puisqu'il bénéficie encore de l'aide sociale quand bien même il exerce une activité rémunérée.
Le recourant ne conteste pas ce double constat. Il soutient en revanche qu'il aurait «normalement» dû disposer en 2008 déjà d'une autorisation d'établissement, qui n'aurait elle-même pas été révocable selon l'art. 63 al. 2 LEtr. Cette objection doit être écartée. En effet, force est de constater qu'il ne disposait que d'une autorisation de séjour au moment d'en demander la prolongation en octobre 2018 et que les motifs pour lesquels il n'a pas pu obtenir une autorisation d'établissement à l'époque, notamment les infractions pénales commises, même considérés à la lumière de l'art. 126 al. 1 LEI comme il le laisse entendre, n'ont aucune influence sur l'appréciation de sa dépendance l'aide sociale au regard de l'art. 62 al. 1 let. e LEtr à cette date-là.
En dernier lieu, le recourant objecte, mais en vain, que son état de santé empêche de considérer sa dépendance à l'aide sociale comme un motif de refus de prolonger son autorisation de séjour. Il perd en effet de vue que la question de savoir si et dans quelle mesure la personne dépend de l'aide sociale par sa faute ne relève pas de l'existence d'un motif de révocation, mais de l'examen de la proportionnalité à effectuer selon les art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH (cf. arrêts 2C_836/2022 du 22 mars 2023 consid. 3.2; 2C_306/2022 du 13 juillet 2022 consid. 4.3; 2C_592/2020 du 28 avril 2022 consid. 5.1).
4.3. Par conséquent, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral en confirmant que la dépendance à l'aide sociale du recourant constituait un motif de non-renouvellement de l'autorisation de séjour.
5.
Le recourant soutient que cette ingérence dans l'exercice de son droit au respect de la vie privée est contraire aux art. 8 § 2 CEDH et 96 al. 1 LEtr.
5.1. La pesée globale des intérêts requise par les art. 96 al. 1 LEtr et 8 § 2 CEDH est analogue et peut être effectuée conjointement (cf. ATF 139 I 31 consid. 2.3.2; 139 I 145 consid. 2.2).
5.2. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. L'art. 8 par. 2 CEDH commande une pesée des intérêts qui suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus ou à sa révocation (ATF 144 I 91 consid. 4.2; 142 II 35 consid. 6.1 et les arrêts cités).
Le principe de proportionnalité au sens des art. 96 al. 1 LEI et 8 par. 2 CEDH implique de prendre en considération toutes les circonstances du cas d'espèce dont, notamment, la gravité de l'éventuelle faute commise par l'étranger, le degré de son intégration, la durée du séjour en Suisse, le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (cf. ATF 139 I 16 consid. 2.2.1 p. 19 s.; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381), ainsi que la part de responsabilité qui lui est imputable s'agissant de son éventuelle dépendance à l'aide sociale (arrêts 2C_653/2019 du 12 novembre 2019 consid. 9.1; 2C_837/2017 du 15 juin 2018 consid. 7.1 et les références citées). L'intérêt public à la révocation de titres de séjour d'étrangers dépendant de l'aide sociale consiste avant tout à éviter que ces personnes continuent d'être à la charge de la collectivité publique à l'avenir (arrêts 2C_193/2020 du 18 août 2020 consid. 4.1; 2C_633/2018 du 13 février 2019 consid. 7.1 et les références). En outre, lorsqu'il existe des signes que la personne concernée serait exposée à un danger concret en cas de retour dans le pays d'origine en raison d'une guerre, de violence généralisée ou de nécessité médicale, il appartient à l'autorité d'en tenir compte déjà au stade de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. arrêts 2C_668/2021 du 20 décembre 2021 consid. 6.3; 2C_811/2018 du 13 mai 2019 consid. 2.2; 2C_459/2018 du 17 septembre 2018 consid. 5.1; 2C_396/2017 du 8 janvier 2018 consid. 7.6).
6.
Le recourant considère que les juges cantonaux auraient dû faire prévaloir son intérêt privé à demeurer en Suisse sur l'intérêt public à son éloignement.
6.1. S'agissant de l'intérêt public à l'éloignement du recourant, l'instance précédente souligne en premier lieu à juste titre son absence d'intégration d'un point de vue économique. Après avoir achevé sa formation de peintre en bâtiment en 1989, il n'a travaillé que de façon très sporadique, un an auprès de son ancien maître d'apprentissage, ensuite, dans deux entreprises jusqu'en 1991, quelques mois pour une société active dans la protection des rives en 1997, puis, temporairement, en tant que peintre en bâtiment et magasinier de 1989 à 2003, années entrecoupées par des périodes de chômage, d'aide sociale et par l'exécution d'une peine privative de liberté. Les années suivantes ont été marquées par la dépendance à l'aide sociale, plusieurs incarcérations, des programmes d'occupation et finalement une mesure d'insertion comme aide de cuisine en 2018. Ce n'est que depuis le 1er novembre 2021 qu'il travaille à 80 % pour une entreprise à gestion sociale qui ne lui offre du reste pas d'autonomie financière. Il faut ainsi constater avec l'instance précédente que le recourant a bien été inactif d'un point de vue professionnel plus de la moitié de son séjour en Suisse et qu'il n'a pas déployé d'efforts pour retrouver un emploi, puisqu'il ne peut se prévaloir que de dix recherches entre 2016 et 2019, alors qu'il aurait pu travailler même durant la procédure de renouvellement de son permis de séjour en sollicitant une autorisation temporaire de travail.
Le recourant objecte à ce constat, comme il l'a déjà fait devant l'instance précédente, que son état de santé l'aurait empêché de travailler, en raison de son infection au HIV, de sa toxicomanie, d'une opération lombaire subie en 2021 due à de l'ostéoporose et de son état anxio-dépressif persistant. Il ressort toutefois des constatations de l'arrêt attaqué, auxquelles il peut être renvoyé, que, depuis 2007, les périodes d'incapacité de travail sporadiques dues aux hospitalisations totalisent moins de deux ans. Il faut alors certes reconnaître que le recourant a subi des problèmes de santé qui ont rendu difficile son intégration économique et atténuent, comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente, le caractère fautif de sa dépendance à l'aide sociale, mais pas au point d'expliquer la longue période durant laquelle il a émargé à l'aide sociale. A cela s'ajoute que l'Office AI a dénié au recourant tout droit à une rente d'invalidité par décision du 25 septembre 2018, constatant qu'avec un taux d'invalidité de 18 %, il était en mesure d'accomplir des activités légères, adaptées à son état de santé, à temps complet.
C'est donc à bon droit que l'instance précédente a jugé qu'en dépit de son état de santé, une part importante de responsabilité est imputable au recourant s'agissant de sa dépendance à l'aide sociale, de sorte qu'il existe un intérêt public important à éloigner le recourant de Suisse. L'éloignement du recourant est d'autant plus d'intérêt public, sans que cela en soit la principale raison, que son casier judiciaire comporte encore trois condamnations pénales, dont une de quatorze mois, pour vols, tentatives de vol et infractions à la loi sur les stupéfiants et que le recourant a été averti à de multiples reprises, les 29 juin 1994, 28 août 2015, 18 décembre 1991, 28 février 2001 et 24 février 2011 et que son comportement ne s'est pas modifié malgré ces condamnations.
6.2. Face à ce lourd constat, l'intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse ne pèse pas lourd pour les raisons suivantes.
6.2.1. Certes, il est arrivé en Suisse à l'âge de 12 ans et a vécu dans la région de U.________ presque 40 ans, ce qui constitue un séjour de longue durée. Si ces nombreuses années, comme le fait valoir le recourant, sont déterminantes pour l'intégration socio-culturelle, il n'en demeure pas moins que celle-ci s'est très largement réduite avec le temps au vu du pauvre parcours professionnel du recourant, de sa polytoxicomanie et de ses fréquents démêlés avec la justice pénale, de sorte qu'elle n'offre pas de contrepoids à l'intérêt public qui commande en l'occurrence l'éloignement du recourant.
6.2.2. Le recourant ne formule aucune critique contre le constat formé par l'instance précédente que sa réintégration dans son pays d'origine n'apparaît pas insurmontable, notamment en raison du fait qu'il y a été scolarisé de 1978 à 1983, qu'il maîtrise l'espagnol, qu'y réside encore une partie de sa famille et que la situation économique est favorable à une réinsertion professionnelle. Ce constat doit être confirmé, de sorte que, sous cet angle également, l'intérêt privé du recourant s'efface devant l'intérêt public à son éloignement.
6.2.3. L'instance précédente a dûment pris en considération l'état de santé du recourant dans la pesée des intérêts, comme l'exige la jurisprudence (cf. consid. 5.2 in fine ci-dessus).
S'agissant de la santé physique du recourant, elle a relevé que l'infection par le VIH au stade C3 dont est atteint celui-ci depuis 1995 est très bien contrôlée, avec une virémie indétectable dans le sang, qu'il a récupéré une fonction immunitaire convenable et que l'infection par le VIH est actuellement asymptomatique. Elle a retenu également, s'agissant de la prise en charge de cette maladie, qu'en plus de la nécessité d'un traitement antirétroviral incluant le médicament de Genvoya, le recourant devait se soumettre tous les six mois au moins à des contrôles médicaux, à défaut de quoi il existait le risque qu'il développe des infections sévères, voire que son pronostic vital soit engagé. Puis, examinant la situation sanitaire au Chili, elle a constaté que le Genvoya y est disponible, sous réserve de délai de livraison de six à huit semaines et qu'il est pris en charge par l'assurance publique ("Fondo Nacional de Salud") qui assure les personnes sans revenu. Prenant également en considération la polytoxicomanie du recourant, elle a constaté qu'il devait se prêter à un traitement de substitution aux benzodiazépines et aux opiacés mais qu'en raison du caractère non spécifique dudit traitement, il pouvait en être trouvé un similaire au Chili. S'agissant de la santé psychique du recourant, elle a retenu qu'il faisait l'objet d'un suivi régulier et d'un traitement médicamenteux composé notamment de Remeron et d'Imovane et qu'il existait une infrastructure de santé mentale suffisante (hôpitaux psychiatriques, psychiatres, infirmiers en soins psychiatriques, psychologues et travailleurs sociaux) au Chili pour prendre en charge le recourant, en particulier ses tendances suicidaires liées au renvoi dans son pays.
En résumé, avec l'instance précédente, il faut admettre que la prise en charge de l'état de santé tant physique que psychique du recourant au Chili apparaît garantie, même s'il faut prendre en considération les délais d'obtention des traitements contre le VIH au stade C3 et le fait que le suivi médical régulier et constant en lien avec ses troubles psychiques risque d'être plus difficile qu'en Suisse.
Sans remettre en cause les constatations faites par l'instance précédente, qui, dès lors, lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), le recourant se borne en vain à souligner que son état de santé global, particulièrement préoccupant, constitue un élément de poids qui doit conduire à une pesée des intérêts en sa faveur, d'après l'avis du médecin qui le suit depuis plusieurs années, rendant le renvoi médicalement non justifiable. En effet, l'instance précédente n'a pas nié que les conditions dans lesquelles le recourant recevra des soins ne sont pas aussi favorables qu'en Suisse, mais elle a également relevé, à juste titre, que cette différence n'était pas décisive (cf., en ce sens, ATF 139 II 393 consid. 6 et les références citées).
6.3. Par conséquent, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral et international en confirmant le refus de prolonger l'autorisation de séjour du recourant après avoir procédé à une pesée des intérêts conforme aux art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH, en particulier en retenant qu'actuellement l'état de santé du recourant ne permettait pas de considérer que son intérêt privé à demeurer en Suisse l'emportait sur l'intérêt public à son éloignement.
7.
En dernier lieu, le recourant demande au Tribunal fédéral de lui accorder «
une durée de séjour d'un an au moins, afin qu'il puisse rechercher et mettre en place les dispositions nécessaires à garantir sa survie au Chili (garantie d'obtention du traitement vital VIH et de la mise en place d'un traitement de substitution) ».
A cet égard, il faut constater que la date de départ fixée au 15 décembre 2023 dans le dispositif de l'arrêt attaqué est passée depuis longtemps. Il appartiendra donc aux services compétents de fixer une nouvelle date d'exécution du renvoi qui tienne compte des difficultés auxquelles sera confronté le recourant pour organiser sa prise en charge médicale au Chili. Enfin, les autorités chargées de l'exécution même du renvoi devront vérifier que le recourant remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical avant de procéder à celui-ci (cf. ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7; arrêt 2C_668/2021 du 20 décembre 2021 consid. 6.4) et de s'assurer que l'exécution du renvoi à la nouvelle date ne sera pas contraire à l'art. 3 CEDH (arrêt 2C_526/2022 du 3 juillet 2023 consid. 4.3).
8.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire et au rejet du recours en matière de droit public.
Le recourant a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. La cause paraissant d'emblée dépourvue de chances de succès, cette requête doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais seront donc mis à la charge du recourant, qui succombe, mais fixés en tenant compte de sa situation financière précaire (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
Le recours en matière de droit public est rejeté.
3.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Direction de la sécurité du canton de Berne, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 29 février 2024
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : C.-E. Dubey