Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_544/2021
Urteil vom 11. Mai 2022
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin,
Bundesrichterin Hänni,
Bundesrichter Beusch,
Bundesrichter Hartmann,
Bundesrichterin Ryter,
Gerichtsschreiber Marti.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID), Kramgasse 20, 3011 Bern.
Gegenstand
Staatshaftung; Schadenersatz und Genugtuung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
vom 26. Mai 2021 (100.2019.324U).
Sachverhalt
A.
A.a.
Das Kreisgericht V Burgdorf-Fraubrunnen verurteilte A.________ am 22. Mai 2008 wegen mehrfacher versuchter und vollendeter sexueller Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornografie zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren. Zur Behandlung der diagnostizierten psychischen Störung schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB (SR 311.0) an, die A.________ in der Justizvollzugsanstalt (JVA) St. Johannsen antrat. Im Oktober 2008 flüchtete er während eines begleiteten Urlaubs. Nach seiner Verhaftung in Spanien und Auslieferung an die Schweiz wurde er per 2. November 2010 für den weiteren Vollzug der stationären Massnahme in die JVA Thorberg eingewiesen. Die Verlängerung seiner stationären Massnahme um drei Jahre und sechs Monate gestützt auf Art. 59 Abs. 4 StGB bestätigte das Bundesgericht letztinstanzlich mit Urteil 6B_822/2015 vom 7. Dezember 2015.
A.b. Im Mai 2015 entschied die JVA Thorberg, die Massnahme in ihrer Institution abzubrechen und A.________ «zur Verfügung zu stellen», weil er durch negatives und verhaltenes Mitwirken den Therapieprozess blockiert habe. Per 22. Juli 2015 verlegte ihn die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (heute Bewährungs- und Vollzugsdienst) des Amts für Justizvollzug des Kantons Bern deshalb in das Regionalgefängnis Thun. Am 7. September 2015 empfahl die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (nachfolgend: Fachkommission), A.________ in ein offenes Vollzugsregime zu versetzen und ihn zunächst in der geschlossenen Abteilung der betreffenden Einrichtung unterzubringen. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug lehnte dies mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 ab. Dagegen führte A.________ erfolgreich Beschwerde: Am 18. Februar 2016 wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (heute: Sicherheitsdirektion) die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug an, umgehend seine Verlegung in eine geschlossene Abteilung einer offenen Massnahmenvollzugseinrichtung in die Wege zu leiten. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
A.c. Die in der Folge von der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug angefragten offenen Vollzugseinrichtungen (JVA St. Johannsen und Massnahmenzentrum Bitzi [Mosnang SG]) weigerten sich, A.________ zur Fortsetzung der stationären Massnahme aufzunehmen. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug ging davon aus, der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion vom 18. Februar 2016 könne nicht umgesetzt werden, und veranlasste, dass A.________ am 29. September 2016 in die geschlossene JVA Solothurn verlegt wurde. A.________ beantragte hingegen die Aufhebung der Massnahme bzw. seine bedingte Entlassung, da offensichtlich keine geeignete Einrichtung (mehr) existiere, die ihn aufnehmen wolle. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug lehnte dies ab und verfügte am 3. September 2016 die Weiterführung der Massnahme in der JVA Solothurn. A.________ erhob dagegen erneut Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion, welche die JVA St. Johannsen mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 anwies, den nächsten freien Platz auf ihrer Beobachtungs- und Triagestation mit ihm zu besetzen. Bis dahin habe er aber in der JVA Solothurn zu verbleiben. A.________ gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses ordnete mit Beschluss vom 9. Mai 2017 an, A.________ sei mangels Verfügbarkeit eines Therapieplatzes aus der Massnahme zu entlassen, sofern er nicht bis spätestens am 15. Juli 2017 in die geschlossene Abteilung einer offenen Vollzugseinrichtung eintreten könne.
A.d. Am 6. Juli 2017 trat A.________ in die geschlossene Beobachtungs- und Triagestation der JVA St. Johannsen ein.
B.
Mit Staatshaftungsbegehren vom 20. Oktober 2017 beantragte A.________, der Kanton Bern sei zu verpflichten, ihm eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 142'800.-- plus Zins zu 5 % seit dem 7. Juli 2017 zu bezahlen, und es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Polizei- und Militärdirektion wies beide Gesuche ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 26. Mai 2021 betreffend die unentgeltliche Rechtspflege gut. In Bezug auf das Staatshaftungsbegehren wies es die Beschwerde jedoch ab. In der Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dem Kanton könne kein widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juli 2021 gelangt A.________ an das Bundesgericht und stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2021 (100.2019.324U) sei aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei eine Genugtuungssumme von gesamthaft CHF 142'800.00 zuzüglich 5 % Zins seit 07.07.2017 zu bezahlen.
3. Eventuell: Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2021 (100.2019.324U) sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Die Verfahrens- und Parteikosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren seien der Beschwerdegegnerin/dem Kanton Bern aufzuerlegen.
5. Eventuell sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende sei als amtlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Die Parteikosten seien gemäss noch einzureichender Honorarnote festzulegen.
6. Die Verfahrens- und Parteikos[t]en für das Verfahren bei der Vorinstanz sei[en] der Beschwerdegegnerin/dem Kanton Bern aufzuerlegen. Die Parteikosten seien gemäss der eingereichten Honorarnote bei der Vorinstanz festzulegen.
7. Eventuell sei dem Beschwerdeführer für die Verfahren bei der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende sei als amtlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Die Parteikosten seien gemäss der eingereichten Honorarnote bei der Vorinstanz festzulegen.
8. Die Verfahrens- und Parteikos[t]en für das Verfahren beim Kanton Bern, handelnd durch die Sicherheitsdirektion sei[en] der Beschwerdegegnerin/dem Kanton Bern aufzuerlegen. Die Parteikosten seien gemäss der eingereichten Honorarnote bei der Vorinstanz festzulegen.
9. Eventuell sei dem Beschwerdeführer für die Verfahren beim Kanton Bern, handelnd durch die Sicherheitsdirektion die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende sei als amtlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Die Parteikosten seien gemäss der eingereichten Honorarnote bei der Vorinstanz festzulegen."
D.
Im Rahmen der Vernehmlassung beantragt das Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
1.
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid betreffend Staatshaftung. Dagegen ist - ausser in Bezug auf medizinische Tätigkeiten (vgl. BGE 133 III 462 E. 2.1) - die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und
1.2. Der Streitwert überschreitet die Grenze von Fr. 30'000.-- (Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 42,
1.3. Unzulässig sind die Eventualbegehren des Beschwerdeführers hinsichtlich der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren: Zum einen bleiben diese Anträge in der Beschwerde unbegründet (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG); zum anderen fehlt es dem Beschwerdeführer an einem Rechtsschutzinteresse, da die Vorinstanz sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sowie der Polizei- und Militärdirektion gutgeheissen hat (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG).
2.
2.1. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht sowie kantonaler verfassungsmässiger Rechte frei (
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 142 I 135 E. 1.5). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüft es nur soweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 141 I 36 E. 1.3).
2.3. Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er auf willkürlichen Feststellungen beruht (BGE 137 I 58 E. 4.1.2).
3.
3.1. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Staatshaftungsrecht sowie Art. 5 EMRK: Gemäss Art. 71 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212; BSG 101.1) haften der Kanton und die anderen Träger öffentlicher Aufgaben für den Schaden, den ihre Organe bei der Ausübung ihrer hoheitlichen Tätigkeiten widerrechtlich verursachen. Das Gesetz umschreibt die Haftung in weiteren Fällen; es regelt die Verantwortlichkeit der Behörden und des Personals der kantonalen Verwaltung (Art. 71 Abs. 2 KV/BE). Nach Art. 100 Abs. 1 des Personalgesetzes (des Kantons Bern) vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) haftet der Kanton für Schaden, den die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und die nebenamtlich Tätigen in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zugefügt haben. Für Verletzungen der körperlichen Integrität und schwere Persönlichkeitsverletzungen haben die Geschädigten Anspruch auf eine angemessene Genugtuung (Art. 100 Abs. 3 PG/BE). Gemäss Art. 25 Abs. 5 KV/BE schuldet das Gemeinwesen der betroffenen Person sodann vollen Ersatz des Schadens und allenfalls Genugtuung, wenn sich ein Freiheitsentzug als widerrechtlich oder ungerechtfertigt erweist. Gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz, falls dabei materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind.
3.2. Der Beschwerdeführer begründet den von ihm geltend gemachten Genugtuungsanspruch damit, dass er im Zeitraum vom 22. Juli 2015 (Eintritt in das Regionalgefängnis Thun infolge «Zurverfügungstellung» durch die JVA Thorberg) bis am 6. Juli 2017 (Eintritt in die Beobachtungs- und Triagestation der JVA St. Johannsen) in ungeeigneten Einrichtungen untergebracht worden sei. Die Inhaftierung in falschem Setting habe seine körperliche Integrität und seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Zudem habe die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug widerrechtlich gehandelt, indem sie ihn nicht, wie von der Polizei- und Militärdirektion mit Entscheid vom 18. Februar 2016 angeordnet, umgehend in die geschlossene Abteilung einer offenen Vollzugseinrichtung versetzt habe.
3.3. Die Vorinstanz erwog, dass das vom Beschwerdeführer beanstandete Verhalten der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug im Zusammenhang mit der Ausübung einer amtlichen, nichtgewerblichen Tätigkeit stehe und dem Kanton zuzurechnen sei. Im Rahmen der Prüfung der Wiederrechtlichkeit ging sie weiter davon aus, dass angesichts der Unterbringung des Beschwerdeführers in einer grundsätzlich für den Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme ungeeigneten bzw. im Fall der JVA Solothurn einer nicht der behördlich angeordneten Vollzugsform entsprechenden Institution die Beeinträchtigung eines absoluten Rechtsguts plausibel dargetan sei. Als Begleiterscheinung der rechtmässigen Aufgabenerfüllung seien die geltend gemachte Persönlichkeitsverletzung und Verletzung der körperlichen Integrität jedoch nicht als widerrechtlich zu qualifizieren: Die Vollzugsbehörden hätten ihre Amtspflicht, eine geeignete Institution für die Unterbringung des Beschwerdeführers zu finden, ordnungsgemäss erfüllt und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, was die Widerrechtlichkeit ausschliesse. Die Vorinstanz erwog zudem, es liege kein rechtswidriger Freiheitsentzug und namentlich keine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vor. Ebenso entfalle ein Anspruch aus Art. 25 Abs. 5 KV/BE.
3.4. Vor Bundesgericht rügt der Beschwerdeführer u.a. eine Verletzung von
4.
4.1. Jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, hat Anspruch auf Schadenersatz, falls dabei materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind (Art. 5 Ziff. 5 EMRK). Art. 5 Ziff. 5 EMRK stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung (BGE 129 I 139 E. 2; 125 I 394 E. 5a; 119 Ia 221 E. 6a); sie umfasst den Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung (BGE 125 I 394 E. 5c; 124 I 274 E. 3d; 119 Ia 221 E. 6a). Das Entschädigungsverfahren gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann nicht von der vorherigen Anfechtung der Haft oder Feststellung von deren Rechtswidrigkeit abhängig gemacht werden und ist sogar zulässig, wenn die Haft vorläufig als rechtmässig anerkannt worden ist (BGE 125 I 394 E. 5d; 110 Ia 140 E. 2a).
4.2. Gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK darf die Freiheit einer Person nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise und u.a. in den folgenden Fällen entzogen werden: nach einer rechtmässigen Verurteilung durch ein zuständiges Gericht (lit. a) oder bei einer rechtmässigen Freiheitsentziehung aufgrund einer psychischen Krankheit (lit. e). Der Freiheitsentzug nach Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK ist unter drei Bedingungen zulässig: die psychische Störung muss beweismässig erstellt sein, der Freiheitsentzug muss durch den Charakter oder den Schweregrad der Störung legitimiert sein und der Freiheitsentzug darf nur bei persistierender Störung aufrecht erhalten bleiben (Urteile 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 4.2; 6B_121/2019 vom 12. Juni 2019 E. 3.2; Urteil des EGMR
Kadusic gegen die Schweiz vom 9. Januar 2018 [Nr. 43977/13] § 42).
4.3.
4.3.1. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist der Freiheitsentzug eines psychisch Kranken namentlich nur dann im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK rechtmässig, wenn er in einem Spital, einer Klinik oder einer anderen geeigneten Institution vollzogen wird (EGMR
Kadusic gegen die Schweiz vom 9. Januar 2018 [Nr. 43977/13] § 45,
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] § 42; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1). Ein übergangsweiser Aufenthalt in einer Straf- oder Haftanstalt ist zulässig, solange dies erforderlich ist, um eine geeignete Einrichtung zu finden (sog. "Organisationshaft"). Bei der Beurteilung wird insbesondere die Intensität der behördlichen Bemühungen für eine geeignete Platzierung berücksichtigt (Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] § 43; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1). Weiter ist zu berücksichtigen, ob die Platzierung auf in der Person des Betroffenen begründete Schwierigkeiten stösst, beispielsweise wegen sprachlichen Problemen, Therapieverweigerung oder aggressivem Verhalten, und ob die temporäre Unterbringung zumindest teilweise bzw. in einer Anfangsphase als therapeutisch adäquat angesehen werden kann (Urteile 1B_434/2021 vom 14. September 2021 E. 2.4; 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 5; 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.5). Der EGMR trägt dem Umstand Rechnung, dass eine gewisse Diskrepanz zwischen verfügbaren und benötigten Klinikplätzen - jedenfalls bis zu einem gewissen Grad - unvermeidbar und daher gerechtfertigt ist. Das zumutbare Mass für eine Wartezeit gilt aber als überschritten, wenn dies auf einen seit Jahren bekannten strukturell bedingten Mangel an Einrichtungskapazitäten zurückzuführen ist (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1; 138 III 593 E. 8.2; Urteil 1B_434/2021 vom 14. September 2021 E. 2.4).
4.3.2. In Anwendung dieser Grundsätze hielt der EGMR eine Inhaftierung eines Massnahmeunterworfenen in einem die Schweiz betreffenden Verfahren während zehn Monaten als mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar. Der Betroffene war von einer Massnahmeeinrichtung als nicht mehr tragbar erachtet und deshalb "zur Verfügung gestellt worden". Die Vollzugsbehörden kontaktierten in der Folge mehrere andere Einrichtungen, wovon zwei sich als ungeeignet betrachteten. Ausschlaggebend war neben dem Verhalten des Beschwerdeführers, dass bis zur erneuten Einweisung eine hinreichende ärztliche Betreuung gewährleistet worden war (Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] Ziff. 44-50).
4.3.3. Mit dem Hinweis, dass der Freiheitsentzug auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" erfolgen muss, nimmt Art. 5 Ziff. 1 EMRK betreffend die Rechtmässigkeit der Haft formell wie materiell auf das innerstaatliche Recht Bezug. Wurden die Bestimmungen des nationalen (Haft-) Rechts missachtet, kann hierin eine Verletzung von Art. 5 EMRK liegen, selbst wenn die entsprechenden Normen inhaltlich über die konventionsmässigen Garantien hinausgehen (BGE 129 I 139 E. 2; 125 I 394 E. 5b; Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] § 41).
4.3.4. Gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB kann das Gericht, falls der Täter psychisch schwer gestört ist, eine stationäre Behandlung anordnen, wenn er ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a) und wenn zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lässt (lit. b). Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung erfolgt die stationäre Behandlung in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in einer geschlossenen Einrichtung behandelt, wobei die Behandlung auch in einer Strafanstalt nach Art. 76 Abs. 2 StGB erfolgen kann, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB schreibt ferner vor, dass die Massnahme aufgehoben wird, wenn eine geeignete Einrichtung nicht oder nicht mehr existiert. Diese Bestimmung ist nicht nur anwendbar, wenn überhaupt keine geeignete Einrichtung (mehr) existiert, sondern auch dann, wenn es für den Betroffenen keinen Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt (vgl. Urteile 1B_434/2021 vom 14. September 2021 E. 2.4; 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 4.1).
4.3.5. Gestützt auf diese Grundsätze erachtet das Bundesgericht die Unterbringung eines rechtskräftig verurteilten Massnahmeunterworfenen in einer Straf- oder Haftanstalt als kurzfristige Überbrückung einer Notsituation mit materiellem Bundesrecht als vereinbar (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1). In seiner Praxis hat es bspw. die Verlegung aus einer Massnahmeeinrichtung in ein Gefängnis für die Dauer von gut zehn Monaten (Urteil 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5) bzw. von mehr als elf Monaten (Urteil 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 2.5.4 f.) unter den besonderen Umständen des Einzelfalls noch als zulässig beurteilt (vgl. mit einer Übersicht zur Kasuistik Urteil 1B_434/2021 vom 14. September 2021 E. 2.5). Ebenso befand das Bundesgericht einen Aufenthalt von dreizehn Monaten in einem Gefängnis vor Antritt einer stationären therapeutischen Massnahme als rechtmässig, wobei davon sechs Monate funktional als Massnahmenvollzug qualifiziert werden konnten (Urteil 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 5). Sogar eine Wartefrist von über zwei Jahren schützte das Bundesgericht, nachdem die Vorinstanz - vergleichbar zum vorliegenden Fall - bereits eine letzte Frist angesetzt hatte, innert welcher die betroffene Person in eine psychiatrische Klinik einzutreten hatte (Urteile 6B_1001/2015 und 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2).
4.3.6. Eine längerfristige Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ist hingegen - soweit jedenfalls die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 3 StGB nicht erfüllt sind - nicht zulässig, da der Massnahmezweck nicht vereitelt werden darf. Letztlich führt die nicht nur vorübergehende Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung mit zunehmender Wartezeit dazu, dass der Zweck der Massnahme - die Resozialisierung des Betroffenen durch eine geeignete Behandlung - ebenso unterlaufen wird wie der Anspruch des Massnahmeunterworfenen auf eine adäquate Behandlung (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1; Urteile 1B_434/2021 vom 14. September 2021 E. 2.3; 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 5.1).
5.
5.1. Vor Bundesgericht unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 22. Juli 2015 bis zu seinem Eintritt in die JVA St. Johannsen am 6. Juli 2017 in ungeeigneten Einrichtungen befand.
5.1.1. Betreffend den Aufenthalt im Regionalgefängnis Thun vom 22. Juli 2015 bis am 29. September 2016 erwog die Vorinstanz, es seien weder die Voraussetzungen für eine Unterbringung und Behandlung des Beschwerdeführers in einer Strafanstalt erfüllt gewesen, noch sei die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet gewesen (vgl. Art. 59 Abs. 3 StGB). Während Zugang zu medizinischer und psychologischer Grundversorgung bestanden habe, habe der Beschwerdeführer während seines Aufenthalts von rund vierzehn Monaten im Regionalgefängnis Thun keine delikt- und störungsorientierte Therapie erhalten.
5.1.2. Ebenso ging die Vorinstanz davon aus, dass die JVA Solothurn, wo sich der Beschwerdeführer ab dem 29. September 2016 während neun Monaten befand, grundsätzlich nicht geeignet war für die Weiterführung seiner Massnahme. Die JVA Solothurn sei zwar eine Massnahmenvollzugseinrichtung, verfüge aber lediglich über einen
geschlossenen Vollzug. Die Polizei- und Militärdirektion habe die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug indessen mit Entscheid vom 18. Februar 2016 ausdrücklich angewiesen, den Beschwerdeführer in eine geschlossene Abteilung einer
offenen Massnahmenvollzugseinrichtung einzuweisen.
5.2. Umstritten ist hingegen, ob die Freiheitsentziehung des Beschwerdeführers als Folge seiner Unterbringung in ungeeigneten Einrichtungen mit Blick auf Art. 5 Ziff. 1 EMRK als unrechtmässig zu qualifizieren ist.
5.2.1. Die Vorinstanz verneinte diese Frage: Die vorübergehende Platzierung im Regionalgefängnis Thun sei unumgänglich geworden, nachdem die Massnahme in der JVA Thorberg am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert sei und die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug entgegen der Empfehlung der Fachkommission den Eintritt in eine geschlossene Abteilung einer offenen Vollzugsanstalt mit anschliessenden Lockerungsschritten als verfrüht betrachtete. Zudem habe sich die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug nach der Anweisung, die Verlegung in eine geschlossene Abteilung einer offenen Massnahmenvollzugseinrichtung in die Wege zu leiten, hinreichend darum bemüht, eine passende Einrichtung zu finden. Sie sei umgehend tätig geworden und habe die JVA St. Johannsen sowie das Massnahmenzentrum Bitzi - die einzigen Massnahmenvollzugseinrichtungen, die der Vollzugsanweisung voll entsprochen hätten, angefragt. Beide Institutionen hätten den Beschwerdeführer abgelehnt, woraufhin die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug gleichwohl nochmals um Aufnahme des Beschwerdeführers ersucht habe. Erst nach erneutem negativem Bescheid habe sie am 23. September 2016 die Verlegung des Beschwerdeführers in die JVA Solothurn verfügt. Diese biete zwar keinen offenen Vollzug an, aber es hätten ausreichende Therapiemöglichkeiten bestanden, um den Beschwerdeführer entsprechend der angeordneten Massnahme angemessen zu behandeln. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer gemäss Vollzugsanordnung so oder anders zunächst in einer geschlossenen Abteilung unterzubringen gewesen und ein Übertritt in eine offene Abteilung von vornherein erst später infrage gekommen sei.
5.2.2. Zur Frage, ob die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug die Absagen der Einrichtungen habe hinnehmen dürfen, erwog die Vorinstanz Folgendes: Die JVA St. Johannsen hätte gemäss dem Entscheid der Polizei- und Militärdirektion vom 13. Dezember 2016 der Aufnahme des Beschwerdeführers bereits bei der ersten Anfrage zustimmen sollen. Dass der Beschwerdeführer von dort einmal geflüchtet sei, dürfe für eine spezialisierte Einrichtung kaum ein ausreichender Grund sein, eine erneute Aufnahme zu verweigern. Es habe dieser Institution wohl auch nicht zugestanden, dem Beschwerdeführer entgegen der Einschätzung der Fachkommission und der Polizei- und Militärdirektion eine angeblich erhebliche Fluchtgefahr zu unterstellen. Dies impliziere jedoch nicht, dass der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug ein Fehlverhalten vorzuwerfen wäre. Sie habe gegenüber der Anstalt keine Weisungsbefugnis und die Polizei- und Militärdirektion habe dann im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens eingegriffen und die JVA St. Johannsen direkt angewiesen, den nächsten freien Platz auf der Beobachtungs- und Triagestation mit dem Beschwerdeführer zu besetzen. Mit Blick auf die weitreichende Autonomie der JVA St. Johannsen bei Aufnahmeentscheiden erweise sich der Entschluss der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug als vertretbar, nach den wiederholten Absagen der beiden einzigen geeigneten Institutionen die aus ihrer Sicht ebenfalls nahezu geeignete JVA Solothurn anzufragen.
5.2.3. Im Ergebnis kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich die übergangsweise Platzierung in ungeeigneten Einrichtungen als lang erweise, jedoch erforderlich gewesen sei, damit die Möglichkeit einer Unterbringung in einer offenen Vollzugseinrichtung abgeklärt und eine geeignete Institution für den weiteren Vollzug gefunden werden konnte. Deshalb stelle sie keinen rechtswidrigen Freiheitsentzug und namentlich keine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK dar.
5.2.4. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die JVA St. Johannsen hätte den Beschwerdeführer aufnehmen müssen bzw. die zuständige Behörde hätte spätestens ab Entscheid der Polizei- und Militärdirektion vom 13. Dezember 2016, mitunter auch mittels einer Weisung, die Aufnahme des Beschwerdeführers erzwingen müssen. Der Leitung der Polizei- und Militärdirektion sei es seit Monaten bekannt gewesen, dass sich die JVA St. Johannsen gegen die Aufnahme des Beschwerdeführers wehre, habe sich der damalige Regierungsrat B.________ doch sowohl bei einem Privatsender wie auch in der Berner Zeitung dahingehend geäussert, dass er den Entscheid des Anstaltsdirektors der JVA St. Johannsen nicht politisch übersteuern möchte. Die Polizei- und Militärdirektion, u.a. Regierungsrat B.________, hätte die JVA St. Johannsen umgehend nach Rechtskraft der Verfügung vom 18. Februar 2016 anweisen müssen, den Beschwerdeführer aufzunehmen. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug und die Polizei- und Militärdirektion hätten folglich nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, um die gerichtlichen und behördlichen Entscheide umzusetzen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei er in der JVA Solothurn eben nicht adäquat therapiert worden; deshalb sei immer wieder gerichtlich und behördlich verfügt worden, dass er in eine geschlossene Abteilung einer offenen Einrichtung zu verlegen sei.
6.
Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtsverletzend sein soll.
6.1. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hat ein Aufenthalt in ungeeigneten Einrichtungen nicht
automatisch zur Folge, dass die damit einhergehende Freiheitsentziehung unrechtmässig wäre (Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] § 43; vgl. vorstehende E. 4.3.1). Rechtsprechungsgemäss ist vielmehr ausschlaggebend, inwieweit der vorübergehende Aufenthalt des Beschwerdeführers im Regionalgefängnis Thun sowie in der JVA Solothurn zulässig war, um eine geeignete Einrichtung zu finden, wobei namentlich die behördlichen Bemühungen zu berücksichtigten sind und keine strukturellen Mängel vorliegen dürfen (vgl. vorstehende E. 4.3.1).
6.2. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen musste der Massnahmenvollzug in der JVA Thorberg aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers abgebrochen werden. Bei dieser Ausgangslage durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass eine vorübergehende Verlegung des Beschwerdeführers in das Regionalgefängnis Thun zulässig war, um einerseits über die Fortsetzung der Massnahmen zu entscheiden und andererseits eine neue Vollzugseinrichtung zu suchen (vgl. betreffend die Berücksichtigung fehlender Therapiebereitschaft Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] §§ 46-49; Urteile 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.4; 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 2.5.4).
6.3. Es trifft zu, dass die Fachkommission in der Folge bereits am 7. September 2015 empfahl, den Beschwerdeführer in eine geschlossene Abteilung einer offenen Vollzugseinrichtung zu versetzen. Dennoch ist nicht zu beanstanden, dass zunächst im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens über die konkrete Vollzugsform der weiterzuführenden Massnahme entschieden werden musste und dies entsprechend Zeit in Anspruch nahm. Ausschlaggebend ist, dass die Fachkommission, die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug und die Polizei- und Militärdirektion die Sache gemäss den Feststellungen der Vorinstanz stets rasch behandelten und sich namentlich die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug im Nachgang an die Verfügung der Polizei- und Militärdirektion vom 18. Februar 2016 umgehend darum bemühte, für den Beschwerdeführer einen Platz in einer geschlossenen Abteilung einer offenen Vollzugseinrichtung zu finden (vgl. Urteil 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.5 in fine).
6.4. Zu Recht kritisiert der Beschwerdeführer, dass sich die beiden einzigen geeigneten Institutionen weigerten, ihn aufzunehmen, und insbesondere die JVA St. Johannsen - offensichtlich ohne nachvollziehbare Gründe - den Beschwerdeführer nicht auf ihre Warteliste setzte. Inwieweit dies zu zusätzlichen Verzögerungen führte, ist unklar, da sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen nicht ergibt, ob bzw. wann in der JVA St. Johannsen ein Platz für den Beschwerdeführer frei geworden wäre, hätte diese ihn nach der ersten Anfrage auf ihre Warteliste gesetzt.
6.5. Wesentlich ist vorliegend einerseits, dass das vom Beschwerdeführer angestrengte Rechtsmittelverfahren korrigierend wirkte: Während der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug die für eine Intervention notwendige Weisungsbefugnis fehlte, griff die Polizei- und Militärdirektion im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in die Autonomie der JVA St. Johannsen ein und wies diese mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 direkt an, den nächsten freien Platz auf der Beobachtungs- und Triagestation mit dem Beschwerdeführer zu besetzen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Polizei- und Militärdirektion wäre dazu bereits in der Verfügung vom 18. Februar 2016 verpflichtet gewesen, überzeugt insofern nicht, als neben der JVA St. Johannsen grundsätzlich auch das Massnahmezentrum Bitzi als Vollzugsort infrage kam. Nicht geltend macht der Beschwerdeführer, dass die Anstaltsautonomie ein strukturelles Problem darstelle oder seine Wartezeit auf sonstige strukturelle Mängel im Massnahmenvollzug zurückzuführen sei (vgl. Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] § 46; 1B_434/2021 vom 14. September 2021 E. 2.3; 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 5.5).
6.6. Andererseits ist entscheidend, dass der Beschwerdeführer nicht im Regionalgefängnis Thun verblieb, sondern per 29. September 2016 in die Massnahmenvollzugseinrichtung JVA Solothurn verlegt wurde: Dort haben gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ausreichende Therapiemöglichkeiten bestanden, um den Beschwerdeführer entsprechend der angeordneten Massnahme angemessen zu behandeln. Namentlich fanden wöchentliche, störungs- und deliktorientierte Einzeltherapiesitzungen statt und der Beschwerdeführer besuchte eine themenzentrierte lnteraktionsgruppe. Dass sich der Beschwerdeführer vorübergehend in einer geschlossenen Massnahmeeinrichtung anstelle der angeordneten geschlossen Abteilung einer offenen Vollzugseinrichtung befand, hat die Möglichkeit einer (weiteren) Vollzugsöffnung und damit womöglich auch den Resozialisierungsprozess verzögert. Jedoch waren die Unterschiede zwischen der Unterbringung in der geschlossenen JVA Solothurn und einer geschlossenen Abteilung in einer offenen Vollzugseinrichtung in Bezug auf die Behandlung sowie Vollzugsform nicht derart, dass damit der Zweck der angeordneten Massnahme vereitelt gewesen wäre oder sein dortiger Aufenthalt als unverhältnismässig erscheint (vgl. Urteil 6B_294/2020 vom 24. September 2020 E. 5.3 und 5.4; Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] § 48).
6.7. Die Verlegung des Beschwerdeführers in eine geeignete Einrichtung erfolgte schliesslich mit seinem Eintritt in die JVA St. Johannsen am 6. Juli 2017 und damit entsprechend dem Beschluss des Obergerichts vom 9. Mai 2017, wonach die Massnahme gestützt auf Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufgehoben worden wäre, wenn der Beschwerdeführer nicht bis am 15. Juli 2017 in eine geschlossene Abteilung einer offenen Vollzugseinrichtung eintrat.
6.8. Zusammengefasst erweist sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers von rund 23 Monaten in ungeeigneten Einrichtungen als lang. Er ist indessen insofern zu relativieren, als die Organisationshaft im Regionalgefängnis Thun rund 14 Monate betrug, und der Beschwerdeführer danach während den folgenden rund 9 Monaten in der JVA Solothurn weiter therapiert werden konnte, auch wenn nicht entsprechend der angeordneten Vollzugsform. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung des durch das Verhalten des Beschwerdeführers veranlassten Abbruchs des ursprünglichen Massnahmenvollzugs in der JVA Thorberg sowie der Bemühungen der Vollzugsbehörden, einen Therapieplatz bereitzustellen, durfte die Vorinstanz die Wartezeit des Beschwerdeführers vorliegend noch als zulässig erachten, ohne damit gegen Bundes- oder Konventionsrecht zu verstossen (vgl. vorstehende E. 4.3.5; ferner Urteile 6B_1001/2015 und 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2). Damit sind keine materiellen oder formellen Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden, und ein Haftungsanspruch nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK scheidet folglich aus (vgl. Urteil des EGMR
Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [Nr. 43368/08] §§ 51-55).
7.
7.1. Art. 25 Abs. 5 KV/BE, dessen Verletzung der Beschwerdeführer ebenfalls rügt, sieht wie Art. 5 Ziff. 5 EMRK vor, dass die betroffene Person Anspruch auf vollen Ersatz des Schadens und allenfalls Genugtuung hat, wenn sich ihr Freiheitsentzug als widerrechtlich erweist. Hinsichtlich der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs kann somit auf oben Gesagtes verwiesen werden (vgl. vorstehende E. 6).
7.2. Über Art. 5 Ziff. 5 EMRK hinaus vermittelt Art. 25 KV/BE auch Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, sofern sich eine Haft als ungerechtfertigt erweist (vgl. Urs Bolz, Materialen und Kommentare, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, N. 11a f. zu Art. 25 KV/BE S. 298 f.), d.h. rechtmässig angeordnet worden ist, sich aber nachträglich als unbegründet erweist (vgl. BGE 117 IV 209 E. 4b; Urteil 2C_809/2018 vom 18. Juni 2019 E 3.5). Dass es sich vorliegend um einen Fall einer nachträglich unbegründeten Haft handelt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
7.3. Die Rüge der Verletzung von Art. 25 Abs. 5 KV/BE erweist sich damit ebenfalls als unbegründet.
8.
Offen bleiben kann schliesslich, ob das kantonale Staatshaftungsrecht vorliegend einen über Art. 5 Ziff. 5 EMRK hinausgehenden Anspruch gewährleistet.
8.1. Gemäss Art. 71 Abs. 1 KV/BE haften der Kanton und die anderen Träger öffentlicher Aufgaben für den Schaden, den ihre Organe bei der Ausübung ihrer hoheitlichen Tätigkeiten widerrechtlich verursachen. Das Bundesgericht hat vergleichbare kantonale Verfassungsbestimmungen als direkt anwendbar erachtet, jedoch rügt der Beschwerdeführer vorliegend nicht, dass die Vorinstanz diese Bestimmung verletzt hätte (vgl. BGE 144 II 281 E. 3.3).
8.2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug und die Polizei- und Militärdirektion hätten widerrechtlich gehandelt und ihre Amtspflichten verletzt, stützt er sich - neben den oben bereits behandelten Bestimmungen der EMRK und des StGB - im Wesentlichen auf einfachgesetzliches kantonales (Staatshaftungs-) Recht (vgl.
9.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es besteht kein Grund, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Eingabe nicht als zum Vornherein aussichtslos gelten konnte (vgl. Art. 64 BGG; BGE 138 III 217 E. 2.2.4), ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen. Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl, Bern, wird als unentgeltlicher Rechtsanwalt des Beschwerdeführers bestellt und ihm wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2022
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: F. Aubry Girardin
Der Gerichtsschreiber: C. Marti