Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_183/2021
Urteil vom 23. November 2021
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Hänni,
Bundesrichter Beusch,
Gerichtsschreiberin Ivanov.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Patrik Kneubühl,
gegen
Regierungsrat des Kantons Bern,
Staatskanzlei, Postgasse 68, 3000 Bern 8,
handelnd durch Kanton Bern, Bildungs- und Kulturdirektion, Rechtsdienst, Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern.
Gegenstand
Epidemiengesetz, Verordnung [des Regierungsrats des Kantons Bern] über Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie vom 4. November 2020, Beschwerde gegen die Verordnungsänderung des Regierungsrats des Kantons Bern vom 3. Februar 2021 (Maskentragpflicht ab 5. Schuljahr der Primarschule).
Sachverhalt
A.
Der Bundesrat erliess am 19. Juni 2020 die (alte) Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2020 2213; in Kraft bis 25. Juni 2021). Mit Änderung vom 28. Oktober 2020 (AS 2020 4503) wurden unter anderem folgende Änderungen betreffend Maskenpflicht eingefügt:
Art. 3b Personen in öffentlich zugänglichen Bereichen von Einrichtungen und Betrieben und in Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs
1 Jede Person muss in öffentlich zugänglichen Innenräumen und Aussenbereichen von Einrichtungen und Betrieben, einschliesslich Märkten, sowie in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und in Bahnhöfen, Flughäfen und anderen Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine Gesichtsmaske tragen.
2 Folgende Personen sind von dieser Pflicht ausgenommen:
a. Kinder vor ihrem 12. Geburtstag;
-..
Art. 6d Besondere Bestimmungen für Bildungseinrichtungen
1....
2 Jugendliche in Schulen der Sekundarstufe II sowie deren Lehrpersonen und weiteres in diesen Schulen tätiges Personal müssen bei Präsenzveranstaltungen eine Gesichtsmaske tragen. Ausgenommen sind Situationen, in denen das Tragen einer Maske den Unterricht wesentlich erschwert.
3....
B.
Am 4. November 2020 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19 V; BSG 815.123; BAG 20-113; nachfolgend: Covid-19 V/BE). Ihre Art. 9 und 10 lauteten wie folgt:
Art. 9 Grundsatz
1 In Ergänzung zu Artikel 3b der Covid-19-Verordnung besondere Lage muss jede Person in allen Innenräumen von Schulen eine Gesichtsmaske tragen.
Art. 10 Geltungsbereich
1 Diese Pflicht gilt in Schulen gemäss der Volksschulgesetzgebung, der Mittelschulgesetzgebung, der Gesetzgebung über die Berufsbildung, die Weiterbildung und die Berufsberatung sowie der Musikschulgesetzgebung.
2 Diese Pflicht gilt nicht
a für Schülerinnen und Schüler im Kindergarten und auf der Primarstufe,
b für Personen, die nachweisen können, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmasken tragen können, wobei andere, geeignete Massnahmen zum Schutz vor Ansteckung zu treffen sind,
c für alle Personen in Situationen, in denen das Tragen einer Gesichtsmaske den Unterricht wesentlich erschwert, wobei andere, geeignete Massnahmen zum Schutz vor Ansteckung zu treffen sind.
C.
Am 3. Februar 2021 änderte der Regierungsrat die Covid-19 V/BE (BAG 21-010). Dabei wurde unter anderem Art. 10 Abs. 2 lit. a wie folgt geändert:
Art. 10 Abs. 2
2 Diese Pflicht gilt nicht
a (geändert) für Schülerinnen und Schüler im Kindergarten und im ersten bis vierten Schuljahr der Primarstufe,
D.
Am 17. Februar 2021 erhob A.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, Art. 10 Abs. 2 lit. a der Covid-19 V/BE sei aufzuheben und durch eine bundesrechtskonforme Regelung zu ersetzen. Zudem beantragt sie aufschiebende Wirkung.
Das Bundesamt für Gesundheit "unterstützt die Ausführungen der Vorinstanz" und verzichtet auf weitere Bemerkungen. Die Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern beantragt namens des Regierungsrats, die Beschwerde sei abzuweisen. A.________ und die Bildungs- und Kulturdirektion halten mit Replik und Duplik an ihren Anträgen fest.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 22. März 2021 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
E.
Die Änderung von Art. 10 Covid-19 V/BE war zunächst bis am 23. Februar 2021 befristet. Sie wurde in der Folge wiederholt verlängert, nämlich zunächst bis 31. März 2021 (BAG 21-015), dann bis 30. April 2021 (BAG 21-025), bis 31. Mai 2021 (BAG 21-034) und bis 10. Juli 2021 (BAG 21-047). Mit Verordnungsänderung vom 24. Juni 2021 (BAG 21-054) wurde Art. 10 der Covid-19 V/BE aufgehoben, mit Inkrafttreten am 26. Juni 2021.
Erwägungen
1.
1.1. Da der Kanton Bern gegen Verordnungen des Regierungsrats keine abstrakte Normenkontrolle auf kantonaler Ebene kennt (Art. 74 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b
e contrario des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG/BE; BSG 155.21]; RUTH HERZOG, in: Ruth Herzog/Michel Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, N. 13 und 86 ff. zu Art. 74 VRPG/BE), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht direkt gegen den angefochtenen Erlass zulässig (Art. 82 lit. b und
1.2. Das schutzwürdige Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4); das Rechtsschutzinteresse muss daher grundsätzlich aktuell sein. Das gilt auch für die abstrakte Normenkontrolle (BGE 146 II 335 E. 1.3). Am aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass inzwischen aufgehoben worden ist. Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 146 II 335 E. 1.3; 142 I 135 E. 1.3.1; 139 I 206 E. 1.1). Das Bundesgericht kann dabei die Überprüfung auf diejenigen Streitfragen beschränken, die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder stellen werden (BGE 131 II 670 E. 1.2).
1.3. Die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltende Maskenpflicht für Schülerinnen und Schüler der fünften und sechsten Primarstufe wurde am 26. Juni 2021 aufgehoben und ist in der aktuellen Fassung der Verordnung nicht mehr enthalten. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Kritik an der angefochtenen Bestimmung ist aber von grundsätzlicher Bedeutung und könnte auch für weitere zu erlassende Massnahmen aktuell werden. Wenn - wie dies hier geschehen ist - diese Verordnungen in raschem Wechsel geändert werden, wäre eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Verordnung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kaum je möglich. Sodann wäre es für alle Beteiligten mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden, wenn jeweils konkrete Anwendungsfälle abgewartet werden müssten, um eine inzidente Normenkontrolle der streitbetroffenen Verordnungen durch alle Instanzen hindurch zu erwirken. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und auf die Beschwerde einzutreten.
1.4. Die angefochtene Verordnungsänderung war bis am 23. Februar 2021 befristet. Sie wurde zwar in der Folge mehrmals verlängert (vgl. vorne lit. E). Anfechtungsgegenstand vor Bundesgericht ist aber nur die Verordnung vom 3. Februar 2021. Die danach erfolgten Verlängerungen hätten selbständig beim Bundesgericht angefochten werden müssen, was nicht geschehen ist. Auf sie ist deshalb nicht näher einzugehen (vgl. Urteile 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 1.3.2; 2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 E. 2.3.2; jeweils zur Publikation vorgesehen). Zu beurteilen ist daher nur, ob die vom 3. bis zum 23. Februar 2021 geltende Maskenpflicht rechtmässig ist.
2.
Mit der angefochtenen Änderung von Art. 10 Abs. 2 lit. a Covid-19 V/BE wurde die Maskenpflicht, die nach der ursprünglichen Fassung für Schülerinnen und Schüler im Kindergarten und auf der Primarstufe nicht galt, auf Schülerinnen und Schüler der fünften und sechsten Primarstufe ausgedehnt.
2.1. Der Kanton hat diese Massnahme damit begründet, seit einigen Wochen würden auch im Kanton Bern die ansteckenderen Coronavirus-Varianten auftreten. Um den Kreis der potenziell angesteckten Personen und das Ansteckungsrisiko an Schulen weiter zu reduzieren, sollen die Massnahmen auf die Schülerinnen und Schüler im fünften und sechsten Schuljahr erweitert werden, um temporäre Schulschliessungen von Klassen und ganzen Schulen möglichst zu verhindern und den Präsenzunterricht möglichst lange aufrecht zu erhalten (Vortrag der Staatskanzlei und der Bildungs- und Kulturdirektion für die Regierungsratssitzung vom 3. Februar 2021, S. 1 f.).
2.2. In der Vernehmlassung führt der Kanton weiter aus, es sei davon ausgegangen worden, dass die neuen Varianten sowohl bei Erwachsenen wie bei Kindern mit einer höheren Ansteckungsrate assoziiert werden; die neusten Analysen bestätigten sowohl bei Erwachsenen als auch bei Kindern eine erhöhte Ansteckungsrate bei der Virusvariante B.1.1.7. Zudem seien vom Bund die Quarantäne-Vorschriften verschärft worden. Im Januar 2021 hätten aufgrund von Ansteckungen mit den neuen Virusvarianten die Schulen in Wengen, Bremgarten und Wangen a.A. geschlossen werden müssen. Noch vor dem Inkrafttreten der Maskentragpflicht hätten sodann am 5. Februar die Primarschulen Köniz-Buchsee und Trubschachen und am 11. Februar 2021 zudem die Primarschule Rüfenacht aufgrund gehäuft aufgetretener Covid-19-Fälle vorübergehend geschlossen werden müssen. Die Maskentragpflicht sei eine geringere Einschränkung als die Schliessung von Schulen. Auch wenn Kinder nach einer Ansteckung häufig keine oder nur milde Symptome haben und keine Treiber der Krankheit sind, wären sie doch in hohem Masse betroffen, wenn Schulen geschlossen werden müssen. Zudem träfen in Schulen viele Kinder und auch Erwachsene auf engem Raum aufeinander, womit sich das Ansteckungsrisiko erhöhe. Kinder könnten das Virus auch im privaten Umfeld, in dem sich möglicherweise vulnerable Personen befinden, weiterverbreiten. Masken könnten Kinder und andere Personen in ihrer Umgebung vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus schützen. Das Maskentragen stelle für gesunde Kinder keine Gesundheitsgefährdung dar. Zudem sehe Art. 10 Abs. 2 lit. b Covid-19 V/BE eine Ausnahme von der Maskenpflicht vor für Personen, die aus besonderen Gründen, insbesondere medizinischen, keine Maske tragen können. Der Kanton beruft sich darauf, pädiatrie schweiz, die Fachgesellschaft der FMH für Kinder- und Jugendmedizin, unterstütze mittlerweilen die Maskentragpflicht für Kinder des fünften und sechsten Schuljahres, sofern es die epidemiologische Lage erfordere; das Maskentragen sei gesundheitlich unbedenklich. Die gleiche Meinung vertrete auch der Berufsverband Kinderärzte Schweiz. Auch die Weltgesundheitsorganisation empfehle das Maskentragen für Kinder im Alter zwischen sechs und elf Jahren, soweit es die epidemiologische Lage erfordere.
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 11 BV,
3.
3.1. Zunächst ist auf die Rüge der Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin in der Replik zudem eine Verletzung des Legalitätsprinzips geltend macht, weil der Regierungsrat gar nicht zuständig sei, mittels Verordnung in Grundrechte einzugreifen, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerderügen in der innert Beschwerdefrist (Art. 101 BGG) einzureichenden Beschwerdeschrift selber enthalten sein müssen (
3.2. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen, soweit sie nicht in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des Bundesrechts. Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 145 IV 10 E. 2.1; 142 II 369 E. 5.2).
3.3. Art. 118 Abs. 2 lit. b BV überträgt dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren (BGE 139 I 242 E. 3.1; 133 I 110 E. 4.2). Unter anderem gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesgesetzgeber das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101). Das 5. Kapitel des Gesetzes ("Bekämpfung") sieht in seinem ersten (Art. 30-39) und zweiten Abschnitt (Art. 40) Massnahmen vor, welche die zuständigen kantonalen Behörden anordnen können. In der besonderen Lage kann der Bundesrat nach Anhörung der Kantone bestimmte Massnahmen anordnen (Art. 6 Abs. 2 EpG). In der ausserordentlichen Lage kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen (Art. 7 EpG). Der Vollzug des Gesetzes obliegt den Kantonen, soweit nicht der Bund zuständig ist (Art. 75 EpG), auch für die vom Bundesrat nach
3.4. Die Covid-19 V/BE stützt sich gemäss ihrem Ingress unter anderem auf die Art. 40 Abs. 2 EpG sowie auf die Art. 2 und 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage. Nach Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG können die Kantone insbesondere Schulen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen. Wie das Bundesgericht im Urteil 2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 E. 3.6-3.8 (zur Publikation vorgesehen) entschieden hat, ist Art. 40 Abs. 2 EpG eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die darin genannten Massnahmen, insbesondere für Verbote oder Einschränkungen von Veranstaltungen. Eine zusätzliche formell-gesetzliche Grundlage auf kantonaler Ebene ist nicht erforderlich (vgl. auch Urteil 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.2, zur Publikation vorgesehen). Dasselbe gilt für die Pflicht, in Einkaufsläden Masken zu tragen, da dies ein milderes Mittel ist als die in Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG vorgesehene Schliessung von Betrieben (Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 5.1.3, zur Publikation vorgesehen). Für die Maskentragpflicht in Schulen kann nichts anderes gelten. Im Lichte des verfassungsmässigen Anspruchs auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV) ist sie ein milderes Mittel als die Schliessung von Schulen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann somit grundsätzlich auch von einer kantonalen Exekutivbehörde gestützt auf Art. 40 EpG auf Verordnungsebene die Maskenpflicht eingeführt werden.
3.5. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, der Bund habe im Bereich der Verpflichtung zum Tragen der Gesichtsmasken im Bildungsbereich eine abschliessende Regelung erlassen, die keinen Raum lasse für anderslautende, verschärfte Bestimmungen. Gemäss Art. 6d der bundesrätlichen Verordnung gelte die Pflicht zum Maskentragen nur für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II. Schon die ursprüngliche Fassung der bernischen Covid-19 V, welche die Maskentragpflicht auf Schülerinnen und Schüler ab der 7. Klasse ausgeweitet habe, sei bundesrechtswidrig gewesen; erst recht gelte das für die Ausweitung der Maskenpflicht auf das fünfte und sechste Schuljahr. Der Kanton könne sich auch nicht auf Art. 3b der eidgenössischen Verordnung stützen, da Art. 6d im Bildungsbereich als
lex specialis dem Art. 3b vorgehe. Zudem wäre auch nach Art. 3b die Maskenpflicht erst ab dem 12. Lebensjahr möglich, nicht bereits ab dem 5. Schuljahr.
3.6. Die angefochtene Bestimmung steht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht im Widerspruch zu Art. 3b Abs. 2 lit. a der (alten) eidgenössischen Verordnung, wonach die Maskentragpflicht auf Kinder über 12 Jahre beschränkt ist. Denn Art. 3b gilt nur für öffentlich zugängliche Bereiche von Einrichtungen und Betrieben und für Zugangsbereiche des öffentlichen Verkehrs; Schulen sind nicht öffentlich zugänglich. Für Bildungseinrichtungen ist stattdessen Art. 6d massgebend. Nach dessen Abs. 2 müssen Jugendliche in Schulen der Sekundarstufe II sowie deren Lehrpersonen und weiteres in diesen Schulen tätiges Personal bei Präsenzveranstaltungen eine Gesichtsmaske tragen. Die angefochtene bernische Verordnung dehnt den Geltungsbereich der Maskentragpflicht darüber hinaus auf Kinder der fünften und sechsten Primarklasse aus. Der Kanton beruft sich dafür auf Art. 8 Covid-19-Verordnug besondere Lage.
Dieser lautete in der Fassung vom 4. Dezember 2020 (Inkrafttreten 9. Dezember 2020, AS 2020 5189) wie folgt:
Art. 8 Zusätzliche Massnahmen der Kantone
1 Der Kanton trifft zusätzliche Massnahmen nach Artikel 40 EpG, wenn:
a. die epidemiologische Lage im Kanton oder in einer Region dies erfordert; er beurteilt die Lage namentlich aufgrund folgender Indikatoren und ihrer Entwicklung:
1. Inzidenz (7-Tage, 14-Tage),
2. Anzahl Neuinfektionen (pro Tag, pro Woche),
3. Anteil positiver Tests an der Gesamtzahl durchgeführter Tests (Positivitätsrate),
4. Anzahl durchgeführter Tests (pro Tag, pro Woche),
5. Reproduktionszahl,
6. Kapazitäten im stationären Bereich sowie Anzahl neu hospitalisierter Personen (pro Tag, pro Woche), einschliesslich solcher in der Intensivpflege;
b. er aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr die notwendigen Kapazitäten für die erforderliche Identifizierung und Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger Personen nach Artikel 33 EpG bereitstellen kann.
2 Er gewährleistet dabei namentlich die Ausübung der politischen Rechte sowie der Glaubens- und Gewissensfreiheit.
3 Er hört vorgängig das BAG an und informiert dieses über die getroffenen Massnahmen.
Aus Art. 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage ergibt sich somit ausdrücklich, dass der Kanton unter den darin genannten Voraussetzungen auch
zusätzliche Massnahmen treffen kann, d.h. solche, die über das hinausgehen, was der Bundesrat in den vorangehenden Bestimmungen der Verordnung angeordnet hat.
3.7. Das Bundesgericht hat eine solche Kompetenz der Kantone bejaht für Einschränkungen von Veranstaltungen, welche über die bundesrechtlichen Einschränkungen hinausgehen, sofern die Voraussetzungen von Art. 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage eingehalten sind (vgl. Urteile 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.3; 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 4.6 und 4.7; 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.2; jeweils zur Publikation vorgesehen). Unter den gleichen Voraussetzungen hat das Bundesgericht ferner die Zuständigkeit der Kantone bejaht, eine Maskenpflicht für Personen über 12 Jahre in Geschäften und Supermärkten anzuordnen (vgl. Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 5.1, zur Publikation vorgesehen). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das nicht auch für eine Ausdehnung der Maskenpflicht an Schulen gelten soll. Der blosse Umstand, dass der Kanton Bern einschneidendere Massnahmen vorsieht als der Bundesrat oder als andere Kantone, ist für sich allein noch kein Grund, die angefochtene Regelung als bundesrechtswidrig zu bezeichnen. Der Kanton muss aber die in Art. 8 Covid-19-Verordnung besondere Lage enthaltenen Voraussetzungen einhalten.
3.8. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dies sei nicht der Fall. Dass die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1
lit. b Covid-19-Verordnung besondere Lage nicht erfüllt seien, macht sie nicht geltend. Entscheidend für die Zulässigkeit der Massnahme ist somit, ob die Voraussetzungen nach
lit. aerfüllt sind. Die darin genannten Indikatoren sind nicht abschliessend; massgebend ist, dass die epidemiologische Lage diese Massnahmen
erfordert. Dies fällt im Wesentlichen mit dem Kriterium der Erforderlichkeit als Teilgehalt der Verhältnismässigkeit zusammen und ist in diesem Zusammenhang zu prüfen (vgl. E. 7 hiernach; vgl. auch Urteile 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 4.7; 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.4; jeweils zur Publikation vorgesehen).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung von Art. 11 Abs. 1 BV sowie von
4.1. Gemäss Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Das Bundesgericht hat sich zur Tragweite dieser Bestimmung in BGE 144 II 233 E. 8.2.1 geäussert: Der Teilgehalt des besonderen Schutzes der Unversehrtheit der Kinder und Jugendlichen umfasst den Schutz ihrer körperlichen und geistigen Integrität. Mit der Verankerung als Grundrecht wird der Schutz der Kinder und Jugendlichen verfassungsrechtlich zu einem vordringlichen Anliegen bzw. zur obersten Maxime des Kindesrechts erklärt. Es soll damit die Gleichbehandlung und die Chancengleichheit der Kinder und Jugendlichen gewährleistet und der Staat verpflichtet werden, Kinder vor jeglicher Form von Gewalt und erniedrigender Behandlung zu schützen. Insofern kommt den Kindern und Jugendlichen als gesellschaftliche Gruppe "Anspruch auf einen besonderen Schutz" zu und soll eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht geschützt werden. Art. 11 Abs. 1 BV nimmt auch die rechtsanwendenden Instanzen in die Pflicht, insbesondere bei der Handhabung von Gesetzen, wie etwa des EpG, den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen. Da der Verfassungsgeber mit Art. 11 BV das Ziel verfolgt hatte, die im Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verbrieften Rechte in der BV zu verankern, kann für die Auslegung von Art. 11 BV auch darauf zurückgegriffen werden (vgl. auch BGE 146 IV 267 E. 3.3.1).
Was der Anspruch auf einen besondere Schutz genau umfasst, kann jedoch nicht abstrakt und zeitlos bestimmt werden, sondern hängt von den jeweiligen Verhältnissen ab (BGE 144 II 233 E. 8.2.2). Hinsichtlich der konkreten Regelung wird oft kein Idealzustand zu erreichen sein (BGE 146 IV 267 E. 3.3.1), zumal dann nicht, wenn widerstrebende Ziele und Interessen gegeneinander abzuwägen sind. So verlangt Art. 11 BV einerseits den Schutz der Gesundheit, andererseits aber auch die Förderung der schulischen Entwicklung der Kinder. In der vorliegenden Konstellation, in welcher sich das Interesse an der Vermeidung gesundheitlicher Risiken und dasjenige an einem möglichst ungestörten Schulbetrieb gegenüber stehen, ist die abstrakte Berufung auf Art. 11 Abs. 1 BV oder Art. 3 KRK wenig hilfreich. Es geht vielmehr darum, diese gegenläufigen Interessen gegeneinander abzuwägen und zu optimieren. Das fällt im Ergebnis mit der Verhältnismässigkeitsprüfung zusammen, wie sie als Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff (Art. 36 Abs. 3 BV) wie auch in der einfachgesetzlichen Anwendung von Art. 40 EpG vorzunehmen ist (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 40 Abs. 3 EpG).
4.2. Die Rüge der Verletzung von
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die angeordnete Massnahme sei unverhältnismässig und liege nicht im öffentlichen Interesse. Das Tragen von Schutzmasken bringe für Kinder und Jugendliche körperliche und psychische Beeinträchtigungen mit sich; zudem bestehe keine Evidenz zur Wirksamkeit von Schutzmasken. Die Maskenpflicht sei eine Gefährdung des Kindswohls und eine unverhältnismässige Einschränkung der persönlichen Freiheit, zumal bekannt sei, dass Schulen kein Hort der Ansteckung seien und Kinder kaum von der Krankheit betroffen seien. Es könne denn auch kein Rückgang des Infektionsgeschehens im Zusammenhang mit der Maskenpflicht beobachtet werden. Die gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a Covid-19-Verordnung besondere Lage für kantonale Massnahmen massgebenden Indikatoren (Neuinfektionen, Positivitätsrate, Hospitalisationen usw.) seien im Januar/Februar 2021 allesamt rückläufig gewesen und hätten keine Maskenpflicht gerechtfertigt. Die Begründung mit den ansteckenderen Virusvarianten beruhe auf reinen Vermutungen, aber nicht auf gesicherten Erkenntnissen
5.2. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl. BGE 147 I 103, nicht publ. E. 5.3; 146 I 157 E. 5.4; 143 I 403 E. 5.6.3; 140 I 2 E. 9.2.2, mit Hinweisen). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien, wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits (vgl. die zur Publikation vorgesehenen Urteile 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6; 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5; 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3; jeweils mit weiteren Hinweisen). Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Abwehr von Gesundheitsgefährdungen besteht (Urteil des EGMR
Vavricka gegen die Tschechische Republik vom 8. April 2021 [47621/13] § 282), können nicht beliebig strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertragung zu verhindern. Vielmehr ist nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (vgl. Urteile 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3; 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 5.3.1; jeweils zur Publikation vorgesehen).
5.3. Das Element der
Erforderlichkeit verlangt, dass das angestrebte Ziel nicht mit weniger einschneidenden Massnahmen erreicht werden kann (BGE 142 I 49 E. 9.1; 140 I 2 E. 9.2.2). Dabei kann es in aller Regel nicht darum gehen, die Notwendigkeit einer risikoreduzierenden Massnahme mit Ja oder Nein zu beantworten, sondern es geht um eine graduelle Abstufung (BGE 143 II 518 E. 8.3.4). Je einschneidendere Massnahmen getroffen werden, desto wirksamer lassen sich die Risiken begrenzen, desto stärker sind in der Regel aber auch die unerwünschten Auswirkungen der Massnahmen. Insoweit lässt sich das Element der Erforderlichkeit nicht trennen von der Prüfung der sog.
Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, d.h. der Zweck-Mittel-Relation: Die angeordneten Massnahmen müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit diesen Massnahmen vermieden werden. Soweit möglich, sind die Risiken zu quantifizieren; dabei ist nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit dieser Szenarien zu berücksichtigen (BGE 127 II 18 E. 5d). Umgekehrt müssen auch die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen berücksichtigt werden (BGE 132 II 305 E. 4.4 und 5.1) und schliesslich Vor- und Nachteile gegeneinander abgewogen werden (vgl. zum Ganzen vgl. Urteile 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.1; 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4; jeweils zur Publikation vorgesehen). Auch in Bezug auf die im Gefolge der Corona-Krise angeordneten Massnahmen hat die Verhältnismässigkeit eine grosse Bedeutung (FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits fondamentaux, Sicherheit & Recht 2020 S. 130 ff., 131, 140 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2020, S. 59 ff., 63). Es muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (KASPAR GERBER, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14. April 2020, Rz. 22; vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. c EpG). Die Massnahmen dürfen zudem nur solange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG; vgl. auch Urteil 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4, zur Publikation vorgesehen).
5.4. Das Bundesgericht prüft bei Grundrechtseingriffen die Verhältnismässigkeit frei. Es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (BGE 142 I 162 E. 3.2.2; 142 I 76 E. 3.3; 118 Ia 175 E. 3a), oder wenn die Beurteilung einer Massnahme von umstrittenen technischen Kenntnissen abhängt (Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 5.3.3, zur Publikation vorgesehen). Dasselbe gilt für die relative Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, weshalb auch hier den politischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zusteht (BGE 146 II 17 E. 6.4). Solange in keiner Rechtsnorm festgelegt ist, wie hoch das akzeptable Risiko bzw. das erforderliche Sicherheitsniveau ist, steht auch nicht fest, wo die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken liegt (BGE 143 II 518 E. 5.7). Es ist alsdann nicht in erster Linie Sache der Gerichte, sondern des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, das akzeptable Risiko festzulegen (BGE 139 II 185 E. 9.3). Andernfalls obliegt diese Aufgabe den Gerichten (vgl. Urteile 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.2; 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.2; 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5; jeweils zur Publikation vorgesehen).
5.5. Hinzu kommt, dass der Natur der Sache nach eine gewisse Unsicherheit besteht bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme (BGE 140 I 176 E. 6.2). Namentlich besteht bei neu auftretenden Infektionskrankheiten typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (BGE 132 II 449 E. 5.4; 131 II 670 E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstandes getroffen werden (MÄRKLI, a.a.O., S. 63; ANDREAS ZÜND/CHRISTOPH ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR, 2020, S. 69 ff., 85 f.; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, S. 802 ff., 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (BGE 131 II 670 E. 2.3 und E. 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität besteht (Urteile 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.3; 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.3; jeweils zur Publikation vorgesehen; BGE 132 II 305 E. 4.3 und 5.1; ALEXANDRE FLÜCKIGER, Le droit expérimental, Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, Sicherheit & Recht, 2020, S. 142 ff., 151 f.).
5.6. Mit fortschreitendem Wissen sind die Massnahmen anzupassen. Widerlegen neue Erkenntnisse die bisherige Risikobeurteilung, müssen die Regelungen überprüft und gegebenenfalls entsprechend überarbeitet werden (Art. 31 Abs. 4,
5.7. Insgesamt muss aus all diesen Gründen den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (Urteile 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.5; 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.5; jeweils zur Publikation vorgesehen; BGE 132 II 305 E. 4.4 und 5.1).
6.
Mit ihrer Kritik, die angefochtene Massnahme sei unverhältnismässig und liege nicht im öffentlichen Interesse macht die Beschwerdeführerin teilweise sachverhaltliche Aspekte geltend. Diese sind vorweg zu prüfen.
6.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Urteilt es wie vorliegend direkt im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle über einen angefochtenen Erlass, fehlt ein vorinstanzlicher Sachverhalt, den das Bundesgericht seinem Urteil zugrunde legen könnte. Es hat daher den Sachverhalt eigenständig zu erheben, soweit dies für die Beurteilung erforderlich ist. Das Beweisverfahren richtet sich gemäss Art. 55 Abs. 1 BGG nach den dort genannten Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Beweis wird nur über erhebliche und grundsätzlich nur über bestrittene Tatsachen geführt (Art. 36 Abs. 1 BZP).
6.2. Unbestritten ist, dass die in Art. 8 Abs. 1 lit. a Covid-19-Verordnung besondere Lage erwähnten Indikatoren (vgl. E. 3.6 und 3.8 hiervor) im Januar und zu Beginn Februar 2021 rückläufig waren. Dies wird vom Kanton eingeräumt. Er macht aber geltend, das Tragen von Schutzmasken in der Schule diene in erster Linie dem Schutz Dritter. Sodann seien vermehrt neue Virusvarianten aufgekommen. Konkrete Zahlen über die Häufigkeit dieser Varianten werden allerdings nicht vorgelegt. Insgesamt kann als allgemeinnotorisch gelten, dass gesunde Kinder und Jugendliche nicht zu den hauptsächlichen Risikogruppen für eine schwere Covid-Erkrankung gehören. Eine Unsicherheit bestand indessen zumindest zu Jahresbeginn in Bezug auf die neuen Virusvarianten und deren Auswirkungen auf Kinder und Jugendliche. Auch diesbezüglich liegen keine gesicherten Informationen vor, doch kann als wahrscheinlich gelten, dass dabei die Übertragungsraten auch bei Kindern und Jugendlichen höher sind. Insgesamt erscheint aufgrund des dem Bundesgericht vorliegenden Sachverhalts der Beitrag des Präsenz-Schulunterrichts zur Ausbreitung von Covid-19 im für die Beantwortung der vorliegenden Frage massgeblichen Zeitpunkt nicht als vernachlässigbar (vgl. auch Urteil 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.3.5).
6.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Wirksamkeit von Gesichtsmasken.
6.3.1. Das Bundesgericht ist im Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 unter Berufung auf die Empfehlungen des Bundesamts für Gesundheit (BAG) und der WHO davon ausgegangen, dass nach dem aktuellen Stand des Wissens der Gebrauch von Gesichtsmasken dazu beiträgt, die Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken. Es hat dabei berücksichtigt, dass eine schlechte Handhabung der Maske kontraproduktiv sein bzw. ein falsches Sicherheitsgefühl vermitteln könnte, und es hat auch den Vorbehalt angebracht, dass die Maskenpflicht zu überprüfen wäre, wenn sich zeigen sollte, dass sie keine Auswirkung auf die Ausbreitung des Virus habe (vgl. dort E. 5.3.3).
6.3.2. In der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin bloss pauschal geltend, die Schutzwirkung von Masken sei umstritten und es bestehe dafür keine wissenschaftliche Evidenz. Sie legt aber ihrerseits dafür keine Belege vor. In der Replik beruft sie sich auf ein Gutachten von Prof. Ines Kappstein, welches für das Amtsgericht Weimar erstellt wurde, und woraus sich ergebe, dass das Tragen von Gesichtsmasken das Infektionsrisiko mit dem Coronavirus nicht senke.
6.3.3. Das Gutachten stellt nicht die Filterwirkung von Masken an sich in Frage. Es setzt sich aber kritisch mit der Empfehlung des Robert-Koch-Instituts (RKI) auseinander, wonach ein generelles Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung verlangsame. Es argumentiert einerseits damit, dass Masken oft nicht korrekt verwendet werden und damit wirkungslos sind. Andererseits betrachtet es als wichtigstes Kriterium zur Beurteilung des Infektionsrisikos im öffentlichen Raum, dass dort die Kontakte jeweils kurz sind oder ein hinreichender Abstand eingehalten werden kann, so dass das Infektionsrisiko sehr gering sei (Gutachten, Abschnitt "Bedeutung experimenteller Maskenstudien"). Für eine Wirksamkeit der Maskenpflicht in der Öffentlichkeit gebe es keine wissenschaftlichen Belege. Die vom RKI verwendeten und die übrigen vorhandenen Studien würden nicht auf empirischen Untersuchungen im öffentlichen Raum beruhen.
Die Situation in der Schule ist jedoch unterschiedlich, indem die Kontakte länger dauern und oft enger sind. Die Kritik von Prof. Kappstein ist auf diese Situation nicht zugeschnitten. Sodann mag es zutreffen, dass die zahlreichen Studien, welche im Gutachten untersucht werden und eine Wirksamkeit des Maskentragen bejahen, nicht auf empirischen Studien im öffentlichen Raum beruhen; das schliesst aber nicht aus, dass ihre Erkenntnisse, die sich z.B. auf Modellrechnungen oder Untersuchungen in Spitälern stützen, mutatis mutandis auch auf Schulen angewendet werden können. Schliesslich liegt es auf der Hand, dass dort, wo das Ansteckungs- bzw. Erkrankungsrisiko ohnehin gering ist, eine Reduktion des Risikos in absoluten Zahlen nicht gross ist. Das schliesst aber nicht aus, dass sie relativ bedeutend sein kann.
6.3.4. Insgesamt sieht das Bundesgericht aufgrund der aktuellen Kenntnisse und der von den Parteien vorgebrachten Argumente keinen Anlass, von seiner Annahme im Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 abzuweichen (vgl. auch Urteil 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.4).
6.4. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Maskentragen habe für Kinder negative gesundheitliche Auswirkungen.
6.4.1. Sie beruft sich dazu auf mehrere Unterlagen:
- auf eine Studie von Silke Schwarz et al (Universität Witten/ Herdecke), "Corona children studies "Co-Ki": First results of a Germany-wideregistry on mouth and nose covering (mask) in children", wonach aufgrund einer Online-Umfrage bei rund 68 % der Kinder durch das Tragen einer Gesichtsmaske während durchschnittlich 270 Minuten am Tag Belastungen festzustellen seien (Reizbarkeit, Kopfschmerzen, Konzentrationsschwierigkeiten, geringere Fröhlichkeit, Abneigung gegen Schule/Kindergarten, Unwohlsein, Lernschwierigkeiten, Schläfrigkeit/Müdigkeit);
- auf eine Studie von Roland Lässer und Christine Hug "Auswirkungen einer Maskentragpflicht auf Kinder" vom 16. Februar 2021, welche aufgrund einer Zusammenfassung der Kernaussagen einiger Studien zum Ergebnis kommt, dass kein schlüssiger Zusammenhang zwischen der Verwendung von Masken und dem Schutz vor Viren nachgewiesen sei, eine unsachgemässe Handhabung sogar das Infektionsrisiko erhöhen könne, und das Tragen von Masken zu einer Unterversorgung des Gehirns mit Sauerstoff führe;
- eine Literatur-Recherche von Care4Truth "Gefährdung durch die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung (MNB) bei Kindern und Jugendlichen?" vom 1. Dezember 2020, wonach beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ein Gesundheitsrisiko für Kinder und Jugendliche wahrscheinlich sei; darin werden unter anderem Aussagen von Ärzten wiedergegeben, wonach es durch den erhöhten Atemwegwiderstand bei relevanten Vorerkrankungen zu einer Überbelastung der Atemmuskulatur kommen und ein erhöhter CO2-Gehalt zu einer respiratorischen Azidose führen könne.
6.4.2. Der Kanton beruft sich seinerseits darauf, dass gemäss pädiatrie schweiz und dem Berufsverband Kinderärzte Schweiz für Kinder des fünften und sechsten Schuljahres das Maskentragen medizinisch unbedenklich sei. Sodann kritisiert er, die Studie der Universität Witten/Herdecke sei nicht aussagekräftig, da daran möglicherweise hauptsächlich Personen teilgenommen hatten, welche mit der Maskenpflicht nicht einverstanden seien; zudem beruhten die Aussagen hauptsächlich auf Beobachtungen von Nicht-Medizinern und es sei nicht klar, ob die subjektiv geschilderten Nebenwirkungen tatsächlich auf das Maskentragen zurückzuführen seien. Bei den weiteren Beweismitteln handle es sich um eine einseitige Zusammenstellung und keine neutrale und objektive Darstellung.
6.4.3. Die Beschwerdeführerin bringt replikweise vor, die Stellungnahme von pädiatrie schweiz stütze sich wesentlich auf die Stellungnahme der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrische Pneumologie, die sich ihrerseits auf Studien stütze, die nicht spezifisch die Auswirkungen des Maskentragens auf Kinder untersuchten; zudem würden lediglich der CO2-Gehalt und die Sauerstoffsättigung berücksichtigt, nicht aber psychologische Auswirkungen. Auch die übrigen von pädiatrie schweiz referenzierten Aussagen würden keine wissenschaftlichen Belege zitieren. Die WHO halte entgegen der Aussage von pädiatrie schweiz durchaus schädliche Auswirkungen des Maskentragens fest und empfehle das Maskentragen für Kinder nur differenziert und unter Abwägung von Risiko und Nutzen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter auf zwei Gutachten von Prof. Ines Kappstein (vgl. bereits E. 6.3.2 und 6.3.3) und Prof. Dr. Christof Kuhbandner, die für das Amtsgericht Weimar erstellt wurden.
Sie verweist sodann darauf, der Rückgang der Infektionen sei unabhängig von einer Maskenpflicht an Primarschulen erfolgt; in denjenigen Kantonen und ausländischen Staaten, in denen keine Maskenpflicht an Schulen angeordnet wurde, seien keine vermehrten Fälle aufgetreten und weder Schulschliessungen noch vermehrte Quarantänen von ganzen Schulklassen erforderlich gewesen. Die im Kanton Bern erfolgten Schulschliessungen seien nicht wegen erhöhter epidemiologischer Lage angeordnet worden, sondern wegen einer Verschärfung der Quarantäne-Kriterien. Die erhöhte Infektiosität der Variante B.1.1.7 habe sich nicht bestätigt.
6.4.4. Der Kanton verweist in der Duplik auf die Stellungnahme der wissenschaftlichen Swiss National Covid-19 Science Task Force (Task Force), wonach Masken Kinder und andere Personen in ihrer Umgebung vor einer Ansteckung mit dem Cornavirus schützen können. Die Schulschliessungen wären auch ohne Ausdehnung der Kontaktquarantäne ohne Maskentragpflicht notwendig gewesen.
6.4.5. Die Studie der Universität Witten/Herdecke beruht auf einer Online-Umfrage, an welcher gut 20'000 Eltern von rund 26'000 Kindern teilgenommen hatten, wobei 68 % der Befragten Beeinträchtigungen durch Maskentragen angegeben hatten. Wie der Kanton zutreffend ausführt, beruht diese Untersuchung auf nicht überprüfbaren subjektiven Angaben. Es ist zwar ohne weiteres nachvollziehbar, dass das Tragen einer Maske als unangenehm und belastend empfunden wird; es ist aber nicht belegt, dass die darüber hinaus geschilderten Wirkungen allesamt kausal auf das Tragen der Maske zurückzuführen sind.
In der Zusammenstellung von Lässer/Hug werden einige isolierte Aussagen aus Studien wiedergegeben, wonach es keine Nachweise für eine Wirksamkeit des Maskentragens gebe. Wissenschaftliche Belege für eine Schädlichkeit ergeben sich daraus indessen nicht.
Die in der Literatur-Recherche von Care4 Truth zitierten Aussagen von Ärzten beziehen sich mehrheitlich auf FFP-Masken oder andere, nicht näher definierte Atemschutzgeräte. Dass bei Anwendung der normalerweise in den Schulen verwendeten medizinischen Masken ein gesundheitlich relevanter Anstieg der CO2-Konzentration in der Atemluft entstehe, ergibt sich daraus nicht.
Das Gutachten von Prof. Ines Kappstein hat Antwort gegeben auf die drei Fragen, ob das Tragen von Gesichtsmasken das Infektionsrisiko nennenswert senken könne, ob überhaupt ein Infektionsrisiko bestehe, das durch das Tragen von Gesichtsmasken oder andere Massnahmen abgesenkt werden könne und ob durch die Einhaltung von Abstandsvorschriften das Infektionsrisiko insbesondere bei Kindern abgesenkt werden könne; hingegen hat es die Frage nicht beantwortet, welche Schäden physischer, psychischer und pädagogischer Art insbesondere bei Kindern entstehen können. Es hat die drei erwähnten Fragen verneint und bei der Antwort auf die erste Frage beiläufig ausgeführt, es bestehe im Gegenteil eher die Möglichkeit, dass durch die beim Tragen von Masken häufigeren Hand-Gesichtskontakte das Risiko erhöht werde, mit dem Erreger in Kontakt zu kommen. Wissenschaftliche Belege dafür, dass das Gesundheitsrisiko des Maskentragens grösser sei als dasjenige bei Verzicht auf eine Maske, finden sich darin aber nicht.
Das Gutachten von Prof. Dr. Christof Kuhbandner kommt zum Ergebnis, es gebe bisher keine hochwertige wissenschaftliche Evidenz dafür, dass das Tragen von Gesichtsmasken das Infektionsrisiko nennenswert senke. An Schulen würden zudem auch ohne Masken sehr selten Ansteckungen auftreten. Das Tragen von Masken könne physiologische Nebenwirkungen haben wie Kopfschmerzen, Atembeschwerden, Unwohlsein, höhere CO2-Konzentration und Abfall der Sauerstoffsättigung im Blut, Munderkrankungen, Verformungen der Ohrmuschel, Ansammlung von Viren und Bakterien und möglicherweise Giftstoffe (flüchtige organische Kohlenwasserstoffe, Formaldehyd, Mikroplastik) in der Maske, daneben psychische Nebenwirkungen wie Einschränkung der nonverbalen Kommunikation, negative Verzerrung des emotionalen Erlebens, Beeinträchtigung der Empathie. Weiter verweist das Gutachten auf eine Studie aus Schottland, wonach bei engem Kontakt mit Kindern das Risiko, schwer an COVID-19 zu erkranken, abnehme: Lehrkräfte hätten im Vergleich zu anderen Berufen ein 64 % reduziertes Risiko, Erwachsene, die mit Kindern im gleichen Haushalt leben, ein um 28 % reduziertes Risiko. Das erkläre sich möglicherweise dadurch, dass Kinder eine geringere Virenlast tragen.
In Bezug auf die physiologischen Wirkungen stellt das Gutachten aber fest, dass sich die Werte beim Tragen von Masken bezogen auf die Durchschnittswerte über die untersuchten Probanden in einer Grössenordnung bewegten, welche keine klinische Relevanz erreicht. Allerdings könne es bei unerkannten Vorerkrankungen zu extremeren Nebenwirkungen kommen. Auch gebe es keine Studien zu den Auswirkungen eines stundenlangen Maskentragens durch Kinder. Was die Auswirkungen wie Maskenmund, Verformung der Ohrmuschel, Ansammlung von Viren und Bakterien sowie Giftstoffen auf der Maske betrifft, wird aus dem Gutachten nicht klar, wie weit dies theoretisch denkbare Erscheinungen sind oder effektiv empirisch aufgetretene. Analoges gilt für die geschilderten psychischen Nebenwirkungen. Bei einigen davon - wie die Einschränkung der nonverbalen Kommunikation - liegt der Zusammenhang mit dem Maskentragen auf der Hand, aber es ist nicht klar, inwieweit dies zu effektiven psychischen Beeinträchtigungen führen soll bzw. in der Realität geführt hat. Bei anderen geschilderten Auswirkungen (Auslösen von Ängsten) ist nicht belegt, dass sie kausal auf die Maskenpflicht zurückzuführen sind; sie könnten genauso gut durch die allgemeine Pandemie-Situation und die getroffenen Einschränkungen verursacht sein. Dabei ist zusätzlich zu beachten, dass sich die Untersuchung hauptsächlich auf Deutschland bezieht, wo die Einschränkungen im Allgemeinen einschneidender waren als in der Schweiz.
6.5. Als Quintessenz ergibt sich: Das Bundesgericht geht auf Grund des ihm aktuell vorliegenden Sachverhalts davon aus, dass auch an Schulen ein gewisses Risiko der Verbreitung von Corona-Viren besteht, nicht nur in Bezug auf die Kinder, sondern auch auf Lehrkräfte, Eltern und andere Kontaktpersonen, und dass zumindest zu Beginn des Jahres 2021 eine Unsicherheit bestand über die Auswirkungen der Virusmutationen. Weiter geht das Bundesgericht davon aus, dass die Verwendung von Masken grundsätzlich dazu beiträgt, die Verbreitung der Viren zu begrenzen. Allerdings fehlen konkrete Angaben oder Abschätzungen, um wie viel das Ansteckungsrisiko durch die angeordnete Maskenpflicht reduziert wird. Sodann ist evident, dass das Tragen von Gesichtsmasken die Kommunikation einschränkt und als unangenehm und belastend empfunden werden kann; ebenso ist plausibel, dass eine unsachgemässe Verwendung von Masken die Schutzwirkung reduziert bzw. auch kontraproduktiv sein kann. Den von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Beweismitteln können zwar gewisse Hinweise auf nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des Maskentragens entnommen werden. Indessen ist aufgrund der vorgelegten Studien nicht hinreichend wissenschaftlich belegt, dass das Maskentragen bei Kindern effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden verursachen würde (vgl. auch Urteil 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.5). Es besteht somit kein Anlass für das Bundesgericht, von der Beurteilung der kantonalen Behörden, wonach das Maskentragen bei (gesunden) Kindern medizinisch unbedenklich sei, abzuweichen.
7.
Das Bundesgericht hat bereits in mehreren Urteilen festgehalten, dass das Ziel, die Ausbreitung des Corona-Virus zu begrenzen, im öffentlichen Interesse liegt (vgl. Urteile 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.5; 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.4; 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.1; jeweils zur Publikation vorgesehen). Dass auch an Schulen ein gewisses Übertragungsrisiko besteht, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 6.5 hiervor). Näher zu prüfen ist die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme anhand der erwähnten Kriterien (vgl. E. 5 hiervor).
7.1. Im Urteil 2C_793/2020 hat das Bundesgericht eine Maskenpflicht für Kunden in Einkaufsläden als verhältnismässig beurteilt: Einerseits wog der Grundrechtseingriff auch deshalb nicht schwer, weil die Kunden die Möglichkeit hatten, die Einkäufe zu umgehen, indem sie die Waren nach Hause liefern lassen. Andererseits betraf die Pflicht nur die kurze Zeit des Einkaufens. Sodann war die Maskenpflicht in einem Zeitpunkt angeordnet worden (Herbst 2020), in welchem sich ein Anstieg der Krankheitsfälle abzeichnete und dieser denn auch in starkem Masse eintrat. Schliesslich ging das Bundesgericht davon aus, dass das Maskentragen ein wirksames Mittel sei, um das Ansteckungsrisiko zu reduzieren. Es war zudem ein milderes Mittel als die Schliessung der Einkaufszentren, die sonst allenfalls gedroht hätte (vgl. dort E. 5.1.3 und 5.3.4).
7.2. Im vorliegenden Fall verhält es sich insoweit etwas anders, als die Schulkinder nicht die Wahl haben, ob sie zur Schule gehen wollen oder nicht, sondern dazu verpflichtet sind. Sodann gilt die Pflicht, eine Gesichtsmaske zu tragen, nicht nur während einer kurzen Zeit, sondern während des ganzen Schultages, also während mehrerer Stunden. Der Eingriff ist somit von wesentlich stärkerer Intensität als die Maskenpflicht während der beschränkten Dauer des Einkaufens. Zudem ist in der Unterrichtssituation viel mehr als beim Einkaufen die zwischenmenschliche Kommunikation von Bedeutung, welche durch das Maskentragen nicht unerheblich beeinträchtigt wird. Schliesslich kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Schulbetrieb bzw. der Lernerfolg durch das Tragen von Gesichtsmasken in Mitleidenschaft gezogen werden könnte, und zwar unabhängig davon, ob dadurch krankheitswertige psychologische Beeinträchtigungen auftreten.
Indessen wurde bereits erwogen, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Schädlichkeit des Maskentragens jedenfalls in physischer Hinsicht sachverhaltlich nicht erstellt ist (vgl. E. 6.4 und 6.5 hiervor). Zudem ist die Möglichkeit eines Dispenses vom Maskentragen, insbesondere aus gesundheitlichen Gründen, in der Verordnung ausdrücklich vorgesehen.
7.3. Mit Blick auf die Erforderlichkeit ist zunächst festzuhalten, dass gemessen an den Fallzahlen die Entwicklung der Pandemie im Januar und Februar 2021 nicht auf eine Verschärfung der Lage hindeutete. Indessen bestanden im hier massgebenden Zeitpunkt verschiedene Unsicherheiten betreffend neu auftretende Virusmutationen. Unklar war insbesondere, ob diese ansteckender und auch für Kinder gefährlicher sein könnten. Vor diesem Hintergrund erscheint das Ergreifen zusätzlicher Massnahmen durch den Kanton als gerechtfertigt (vgl. E. 3.8 hiervor).
Sodann ist unbestritten, dass im Januar und zu Beginn des Februars 2021 mehrere Schulen im Kanton Bern wegen Quarantänen geschlossen wurden. Zwar ist nicht völlig klar, ob diese Schliessungen zwingend waren: Der Kanton verweist darauf, der Bund habe die Quarantäne-Vorschriften verschärft, während die Beschwerdeführerin vorbringt, der Kanton habe die vom Bund vorgegebenen Kriterien verschärft. Dies ändert jedoch nichts daran, dass Schulen wegen der epidemiologischen Situation geschlossen wurden, so dass Anlass bestand, dies wenn möglich in Zukunft zu vermeiden. Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass mit Blick auf den verfassungsmässigen Anspruch auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV) und die grosse Bedeutung sozialer Interaktionen für die Entwicklung der Kinder ein hohes öffentliches Interesse daran besteht, dass der Unterricht nach Möglichkeit als Präsenzunterricht stattfindet. Vor diesem Hintergrund stellt die Pflicht, eine Gesichtsmaske zu tragen, ein milderes Mittel als Schulschliessungen dar (vgl. auch Urteil 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 6.3).
Schliesslich ist mit Bezug auf die Erforderlichkeit zu berücksichtigen, dass die Maskenpflicht auch dem Schutz Dritter dient, namentlich der Lehrkräfte, unter denen sich auch Risikopersonen befinden können.
7.4. Es kann somit festgehalten werden, dass die Massnahme, die Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet (vgl. E. 1.4 hiervor), bis zum 23. Februar 2021 befristet wurde. Der Kanton hat nachvollziehbar begründet, weshalb er angesichts der damaligen Situation mit den erfolgten Schulschliessungen und dem Auftreten neuer Virusmutationen die Maskenpflicht angeordnet hat. Angesichts der im Januar und Anfangs Februar bestehenden Unsicherheiten über die Gefährlichkeit der neuen Virusvarianten und mit Blick auf das Ermessen, das den Behörden zukommt (vgl. E. 5.4 und 5.7 hiervor), war die Massnahme gerechtfertigt und verhältnismässig. Dadurch konnte sowohl dem öffentlichen Interesse am Schutz der Gesundheit als auch den Interessen der Kinder an der Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts Rechnung getragen werden. Es kann sich nämlich rechtfertigen, bei einer unbekannten Situation vorerst einschneidendere Massnahmen anzuordnen, um zu verhindern, dass sich eine unkontrollierte Situation entwickelt, die in der Folge mit noch gravierenderen Einschränkungen behoben werden müsste. Daher kann auch eine potenziell überschiessende Massnahme in solchen Situationen kurzfristig zulässig sein; sie müsste jedoch umso dringender regelmässig auf ihre Berechtigung hin überprüft werden (Art. 40 Abs. 3 EpG; vgl. auch E. 5.3-5.6 hiervor; Urteile 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.1; 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.1; 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7; jeweils zur Publikation vorgesehen), und zwar in umso kürzeren Abständen, je gravierender die Massnahme ist. Es wäre ein unzulässiger Rückschaufehler, die angefochtene Bestimmung bereits deswegen als rechtswidrig zu bezeichnen, weil in der Folge die befürchteten Entwicklungen nicht eingetreten sind.
8.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. November 2021
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Ivanov