Bürgerrecht und Ausländerrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_124/2023  

 

 

Urteil vom 28. August 2023  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, 

Bundesrichter Donzallaz, 

Bundesrichter Hartmann, 

Gerichtsschreiber Marti. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

Beschwerdeführerin, 

vertreten durch Felice Grella, 

 

gegen  

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Berninastrasse 45, 8090 Zürich, 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, 

Neumühlequai 10, 8090 Zürich. 

 

Gegenstand 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt, 

 

Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, vom 31. Januar 2023 (VB.2023.00050). 

 

 

 

A.  

A.________ (geb. 1943), von Brasilien, hielt sich wiederholt ferienhalber in der Schweiz auf, letztmals bis zum 20. Februar 2022. Am 23. März 2022 ersuchte sie bei der Schweizer Vertretung in Rio de Janeiro um die Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt und zum Verbleib bei ihrer angeblichen Schweizer Enkelin B.________. In der Folge stellte sich heraus, dass A.________ nicht die Grossmutter von B.________ ist, sondern lediglich deren Grossvater kurz vor dessen Tod geheiratet hatte. Am 29. Juni 2022 reiste A.________ in Unterschreitung der 180-tägigen Sperrfrist für eine visumsfreie Wiedereinreise in die Schweiz ein. 

 

B.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies am 22. September 2022 das Gesuch von A.________ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung unter Ansetzung einer Ausreisepflicht bis zum 22. November 2022 ab. Ihr dagegen erhobener Rekurs ist mit Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2022 abgewiesen worden. Dagegen erhob A.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht wies mit Verfügung vom 31. Januar 2023 (u.a.) das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem setzte es A.________ eine Frist an, um den Kostenvorschuss zu leisten, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (Dispositiv-Ziffer 3). 

 

C.  

A.________ gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, den Entscheid vom 31. Januar 2023 aufzuheben sowie die Vorinstanz anzuweisen, ihr für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Eventualiter sei der Streitgegenstand im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, um den Sachverhalt rechtsgenügend abzuklären und anschliessend neu zu verfügen. 

Die Präsidentin der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung gewährte der Beschwerde mit Verfügung vom 27. Februar 2023 in dem Sinne die aufschiebende Wirkung, dass A.________ nicht gehalten ist, den Kostenvorschuss gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2023 zu leisten. 

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist und soweit diese durch die Verfügung vom 27. Februar 2023 nicht gegenstandslos geworden ist, und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. 

 

 

 

1.  

Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit (Art. 29 Abs. 1 BGG) und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 147 I 89 E. 1; 146 II 276 E. 1). 

 

1.1. Die angefochtene Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführerin vor dem Entscheid in der Hauptsache für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde, ist als Zwischenentscheid zu qualifizieren (vgl. Urteil 2C_955/2021 vom 7. Januar 2022 E. 1.1). Die Anfechtung von Zwischenentscheiden ist unter anderem dann möglich, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Für Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, bejaht das Bundesgericht diese Voraussetzung im Prinzip (BGE 129 I 129 E. 1.1; Urteile 2C_955/2021 vom 7. Januar 2022 E. 1.1; 2C_367/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 1.1). Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.  

 

1.2. Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 137 III 380 E. 1.1; 133 III 645 E. 2.2). Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher besteht (BGE 139 I 330 E. 1.1; 136 II 177 E. 1.1).  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei auf Pflege und Unterstützung durch ihre in der Schweiz anwesenden "Enkeltöchter" B.________ und C.________ angewiesen; in Brasilien verfüge sie über keine weiteren tragfähigen Beziehungen oder Familienmitglieder mehr, welche sie bei ihrer Alltagsbewältigung unterstützen könnten. Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder); andere familiäre Beziehungen, namentlich diejenige zwischen Eltern und erwachsenen Kindern, stehen nur ausnahmsweise unter dem Schutz von Art. 8 EMRK, nämlich dann, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (BGE 144 II 1 E. 6.1; 137 I 154 E. 3.4.2; 135 I 143 E. 1.3.1 f.; Urteil des EGMR Emonet und andere gegen Schweiz vom 13. Dezember 2007 [Nr. 39051/03] § 35). Für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern genügt das Vorliegen eines Pflege- und Betreuungsbedürfnisses nicht; erforderlich ist zusätzlich, dass die betreffende Pflege- und Betreuungsleistung unabdingbar von (anwesenheitsberechtigten) Angehörigen erbracht werden muss (Urteile 2C_682/2022 vom 29. März 2023 E. 4.2; 2C_779/2021 vom 9. Mai 2022 E. 3.2; 2C_279/2021 vom 16. November 2021 E. 4.2). Aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt sich, dass es sich bei B.________ und C.________ um Stiefenkelinnen der Beschwerdeführerin handelt und dass die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt hat, dass sie im Heimatland nach Pflegealternativen - allenfalls auch durch Dritte - gesucht hat. Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, sie sei auf Pflege und Unterstützung durch B.________ und C.________ angewiesen, kann sie daher nicht in vertretbarer Weise einen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK geltend machen (vgl. auch Urteil 2C_253/2023 vom 21. August 2023). Art. 28 AIG, auf den sich die Beschwerdeführerin zudem sinngemäss bezieht, bildet Grundlage für eine Ermessensbewilligung (Urteil 2C_1011 vom 14. Februar 2023 E. 1.3) und verschafft ihr somit ebenfalls keinen Bewilligungsanspruch. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nicht einzutreten.  

 

1.3. Damit fragt sich, ob die Eingabe der Beschwerdeführerin als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen genommen werden kann (Art. 113 ff. BGG). Nach Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Ungeachtet einer allfällig fehlenden Legitimation in der Sache selbst (Art. 116 BGG) kann die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren mit diesem Rechtsmittel gerügt werden, steht doch ein eigenständiges Parteirecht in Frage (vgl. Urteile 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 1.2 f. und 4; 2C_955/2021 vom 7. Januar 2022 E. 1.2). Auf die form- und fristgerecht eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 117 i.V.m. Art. 100 Abs. 1 BGG) der hierzu legitimierten (Art. 115 BGG) Beschwerdeführerin ist einzutreten.  

 

2.  

 

2.1. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dabei gilt eine qualifizierte Begründungspflicht: Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als die entsprechende Rüge in der Beschwerde klar vorgebracht und verfassungsbezogen begründet wird (Art. 102 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG). Es ist darzulegen, welches Grundrecht im angefochtenen Entscheid inwiefern verletzt worden sein soll (Urteil 2D_14/2018 vom 13. August 2018 E. 2.1).  

 

2.2. Seiner rechtlichen Beurteilung legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Beanstandet die beschwerdeführende Person die Sachverhaltsfeststellung, so muss sie in Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz dartun, dass und inwiefern diese den Sachverhalt willkürlich festgestellt hat (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. BGE 133 III 393 E. 7.1; Urteil 2C_74/2022 vom 17. Februar 2022 E. 4). Da es sich dabei um eine Grundrechtsrüge handelt, muss die Begründung auch diesbezüglich die Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG erfüllen. Rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den gesetzlichen Begründungs- und Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1; Urteile 2D_14/2018 vom 13. August 2018 E. 2.1; 2C_881/2021 vom 9. Mai 2022 E. 2.2).  

Die Beschwerdeführerin bringt vor, da die Vorinstanz keine eigenen medizinischen Untersuchungen vorgenommen habe, müsse auf die Feststellungen des behandelnden Arztes abgestellt werden. Es liege eine Verletzung von Art. 9 BV vor, da die Tragweite der medizinischen Unterlagen nicht berücksichtigt worden sei. Mit diesen Vorbringen genügt sie den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht, zumal sie nicht aufzeigt, inwiefern die Behebung des behaupteten Mangels in Bezug auf die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV; vgl. vorne E. 3) entscheidwesentlich sein soll. Ebenso genügt sie den Begründungsanforderungen nicht, soweit sie vorbringt, sie verfüge in Brasilien über keine weiteren tragfähigen Beziehungen bzw. Familienmitglieder mehr und es sei keine medizinische Versorgung vor Ort möglich. Das Gleiche gilt für ihr sinngemässes Vorbringen, sie habe in den vielen Jahren, in denen sie regelmässig drei Monate bei und mit B.________ verbracht habe, eigenständige Beziehungen zu anderen Menschen in der Schweiz aufgebaut. Der rechtlichen Beurteilung ist daher der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen. 

 

3.  

Die Vorinstanz qualifizierte die Rechtsmittelbegehren der Beschwerdeführerin als aussichtslos und wies ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege deshalb ab. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV. 

 

3.1. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten Begehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Keine Aussichtslosigkeit liegt vor, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder die Gewinnaussichten nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil sie dies - zumindest vorläufig - nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1; 139 III 475 E. 2.2; 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen; Urteile 2C_955/2021 vom 7. Januar 2021 E. 2; 2C_1130/2018 vom 1. Februar 2019 E. 2.1; 2C_128 und 2C_129/2017 vom 10. Februar 2017 E. 4.1, mit zahlreichen Hinweisen).  

 

3.2. Die Vorinstanz erwog, ungeachtet dessen, ob auch Beziehungen zu Stiefenkelinnen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fielen, sei vorliegend prima facie kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Stiefenkelin ersichtlich. Die Beschwerdeführerin zeige nicht auf, dass im Heimatland nach Pflegealternativen - allenfalls durch Dritte - gesucht worden sei und sie habe entsprechende (erfolglose) Bemühungen auch nicht belegt. Enge persönliche Beziehungen zur Schweiz seien bei der Beschwerdeführerin, welche sich nebst dem jetzigen Aufenthalt nach eigenen Angaben lediglich dreimal (in den Jahren 2017, 2019 und 2021) für je drei Monate in der Schweiz aufgehalten habe, nicht ersichtlich. Das Kriterium der besonderen persönlichen Beziehungen zur Schweiz gemäss Art. 28 lit. b AIG scheine bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. Aufgrund einer prima facie Prüfung erweise sich die Beschwerde daher als offensichtlich aussichtslos.  

 

3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch ihre beiden "Enkelinnen" C.________ sowie B.________ die letzten knapp 20 Jahre betreut und (auch finanziell) unterstützt worden zu sein. Familiäre Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder) fallen nur ausnahmsweise, bei Vorliegen eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses, in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (BGE 144 II 1 E. 6.1; 137 I 154 E. 3.4.2; 135 I 143 E. 1.3.1 f.; Urteil des EGMR Emonet und andere gegen Schweiz vom 13. Dezember 2007 [Nr. 39051/03] § 35; vgl. vorne E. 1.2). Nachdem aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht auf ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und C.________ bzw. B.________ zu schliessen ist und die Beschwerdeführerin insbesondere nicht dargetan hat, dass sie in ihrem Heimatland nach Pflegealternativen - allenfalls auch durch Dritte - gesucht hat, ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Berufung auf Art. 8 EMRK als offensichtlich aussichtslos beurteilt hat.  

Ausländerinnen und Ausländer können zu einem Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn sie unter anderem eine besondere persönliche Beziehung zur Schweiz besitzen (Art. 28 lit. b AIG). Besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz liegen gemäss Art. 25 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) insbesondere vor, wenn: längere frühere Aufenthalte in der Schweiz, namentlich Ferien, Ausbildung oder Erwerbstätigkeit, nachgewiesen werden (lit. a); enge Beziehungen zu nahen Verwandten in der Schweiz bestehen (Eltern, Kinder, Enkelkinder oder Geschwister; lit. b). Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen hat sich die Beschwerdeführerin nebst dem jetzigen Aufenthalt lediglich dreimal für je drei Monate in der Schweiz aufgehalten. Bei B.________ und C.________ handelt es sich nicht um Enkelinnen, sondern um Stiefenkelinnen. Auf Grundlage des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, es liege keine besondere persönliche Beziehung zur Schweiz vor, und das Begehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 28 AIG als offensichtlich aussichtlos beurteilt hat. 

Soweit die Beschwerdeführerin ferner in Bezug auf Art. 3 EMRK lediglich vorbringt, dieser werde im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt bzw. die Vorinstanz führe aus, sie habe sich in Brasilien nicht um geeignete Pflegeeinrichtungen bemüht, genügen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht (vgl. vorne E. 2.1). Auch insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerin als aussichtslos beurteilt hat. 

 

3.4. Zusammengefasst hat die Vorinstanz somit kein verfassungsmässiges Recht verletzt, indem sie das Begehren der Beschwerdeführerin zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist folglich abzuweisen.  

 

4.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist aufgrund der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten sind damit der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG). 

 

 

 

1.  

Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. 

 

2.  

Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen. 

 

3.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

 

4.  

Die Gerichtskosten von Fr. 1'000-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 28. August 2023 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin 

 

Der Gerichtsschreiber: C. Marti