Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_762/2019
Urteil vom 17. Oktober 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Sandor Horvath,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberland Ost,
B.E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Künzler.
Gegenstand
Gesuch um Übertragung von Kindesschutzverfahren,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 19. August 2019 (KES 19 439).
Sachverhalt
A.
A.E.________ und B.E.________ sind die verheirateten Eltern von C.E.________ (geb. 2012) und D.E.________ (geb. 2014). Seit 2016 leben sie getrennt und haben vereinbart, dass die Obhut über die Kinder der Mutter zukommt. Seit dem 13. November 2018 ist vor dem Regionalgericht Oberland das Scheidungsverfahren hängig und am 3. Dezember 2018 wurden überdies vorsorgliche Massnahmen anbegehrt.
B.
Nachdem die Kinder vorerst regelmässig Zeit beim Vater verbracht hatten, kam es zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts. Der Vater wandte sich deshalb am 28. Mai 2018 an die KESB Oberland Ost und machte geltend, die Mutter schränke eigenmächtig sein Kontaktrecht zu den beiden Söhnen ein. Am 30. Mai 2018 eröffnete die KESB Oberland Ost ein Kindesschutzverfahren.
In der Folge zog die Mutter Anfang August 2018 mit den Söhnen ohne Vorankündigung von U.________ nach Luzern. Seither stehen die Eltern bzw. steht die Mutter mit dem Vater und den Grosseltern mütterlicher- wie auch väterlicherseits in offenem Streit. Anfänglich klappten die Besuchswochenenden und auch die Übergaben noch gut. Im Anschluss an die Herbstferien jedoch, welche die Kinder mit der Mutter und deren neuem Partner verbrachten, teilten sie dem Vater mit Blick auf das Wochenende vom 19. Oktober 2018 telefonisch mit, dass sie nicht auf Besuch kommen wollten, und beim Wochenende vom 9. November 2018 wehrten sie sich anlässlich der Übergabe, mit dem Vater und der Grossmutter mütterlicherseits mitzugehen.
Nachdem die KESB für die Kinder bereits am 17. Juli 2018 vorsorglich und am 9. Oktober 2018 definitiv eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet und im Übrigen auch den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kindern geregelt hatte, erteilte sie der Mutter am 15. November 2018 Weisungen und ordnete superprovisorisch eine sozialpädagogische Familienbegleitung an, die sie mit vorsorglichem Entscheid vom 20. Dezember 2018 bestätigte. Im Januar 2019 verlangte die Mutter die Sistierung der Besuche mit der Begründung, die Kinder würden keinen Kontakt zum Vater wünschen. In der Folge reduzierte die KESB den Kontakt am 5. Februar 2019 vorsorglich auf einen Besuchstag von acht Stunden alle zwei Wochen unter sozialpädagogischer Begleitung, zumal sich die Mutter mit begleiteten Besuchen einverstanden erklärt hatte.
Trotz dieser Massnahmen gelang es nicht, den Kontakt zwischen Vater und Kindern wieder einzurichten. Die Mutter stellte sich im März 2019 auf den Standpunkt, die beiden Söhne würden den Vater nicht sehen wollen, und sie werde diese nicht zwingen.
C.
Darauf verpflichtete die KESB die Mutter am 4. April 2019 nach Gewährung des rechtlichen Gehörs unter Strafbewehrung, das angeordnete begleitete Besuchsrecht einzuhalten.
Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde, welches am 17. April 2019 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und mit Entscheid vom 19. August 2019 die Beschwerde abwies.
D.
Parallel dazu verlangte die Mutter am 13. Mai 2019 die Übertragung der vorsorglichen Kindesschutzmassnahmen an die KESB der Stadt Luzern. Die KESB Oberland Ost wies diesen Antrag am 14. Mai 2019 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter beim Obergericht ebenfalls Beschwerde, welches diese mit Entscheid vom 19. August 2019 abwies.
E.
Gegen die beiden obergerichtlichen Entscheide vom 19. August 2019 hat die Mutter am 23. September 2019 beim Bundesgericht je eine Beschwerde eingereicht und unentgeltliche Rechtspflege verlangt. Betreffend die Abtretung der Zuständigkeit (zugrunde liegender KESB-Entscheid vom 14. Mai 2019) wurde das Verfahren Nr. 5A_762/2019 und betreffend strafbewehrte Kontaktregelung (zugrunde liegender KESB-Entscheid vom 4. April 2019) das Verfahren Nr. 5A_763/2019 eröffnet. Am 3. und am 15. Oktober 2019 wurde je eine als "echtes Novum" betitelte Eingabe nachgereicht. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die kantonalen Akten beigezogen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Vereinigung der beiden Verfahren.
Es besteht insofern eine gewisse Sachnähe, als im Verfahren 5A_763/2019 vorfrageweise die Feststellung der Nichtigkeit des KESB-Entscheides vom 4. April 2019 wegen Unzuständigkeit verlangt und damit die Thematik in den Vordergrund gerückt wird, wie sie dem Verfahren 5A_762/2019 zugrunde liegt. Indes geht es im Verfahren 5A_763/2019 von der Sache her nicht um die Zuständigkeit, sondern um die Frage der Strafbewehrung der vorläufig angeordneten begleiteten Besuche. Sodann ist die Kognition unterschiedlich, weil diese Massnahme unter Art. 98 BGG fällt.
Eine Verfahrensvereinigung ist aus diesen Gründen nicht angezeigt.
2.
Streitgegenstand ist die Frage der Übertragung des Verfahrens an die KESB der Stadt Luzern. Gegenüber der KESB Oberland Ost hatte die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Begehren gestellt und um die Überprüfung des diesen Antrag abweisenden KESB-Entscheides ging es im obergerichtlichen Verfahren. Folgerichtig verlangte die Beschwerdeführerin auch vor Obergericht explizit die Übertragung des Verfahrens an die KESB der Stadt Luzern.
Vor dem Hintergrund, dass die Rechtsmittel an das Bundesgericht grundsätzlich reformatorisch sind (Art. 107 Abs. 2 BGG), wäre im bundesgerichtlichen Verfahren erneut ein entsprechendes Begehren zu stellen gewesen; die Beschränkung auf kassatorische Begehren ist ungenügend (BGE 133 III 489 E. 3.1 S. 489 f.; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 137 II 313 E. 1.3 S. 317).
3.
Indem die KESB Oberland Ost - mit explizit als "prozessleitende Verfügung" bezeichnetem Akt - den Fortbestand ihrer eigenen Zuständigkeit bejaht und als Folge das Gesuch um Übertragung des Verfahrens an die KESB der Stadt Luzern abgewiesen hat, mithin das Kindesschutzverfahren vor der KESB Oberland Ost weitergeht, hat sie am 14. Mai 2019 und hat in der Folge auch das Obergericht keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid gefällt. Weil dieser die Zuständigkeit betrifft, ist er dennoch sofort beim Bundesgericht anfechtbar (Art. 92 Abs. 1 BGG).
4.
In der Sache geht es um die örtliche und sachliche Zuständigkeit der KESB Oberland Ost.
4.1. Das Obergericht hat festgestellt, dass das KESB-Verfahren keineswegs mit dem Entscheid vom 20. Dezember 2018 seinen Abschluss gefunden hat, weil es sich dabei erst um einen vorsorglichen Massnahmeentscheid handelte und das Kindesschutzverfahren angesichts der zahlreichen seither beantragten Interventionen und Meldungseingänge offensichtlich zur Fortführung bestimmt ist; überdies sei die Obhut und damit der Aufenthalt in Luzern formell noch nicht geregelt.
In rechtlicher Hinsicht hat das Obergericht mit Blick auf die örtliche Zuständigkeit erwogen, dass diese bei einem Umzug des Kindes während des hängigen Verfahrens bis zu dessen Abschluss bestehen bleibe (perpetuatio fori, Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB); dies entspreche im Übrigen auch der Zweckmässigkeit, wenn die Obhuts- und Aufenthaltsfrage formell noch nicht geregelt sei. Sodann hat es zur sachlichen Zuständigkeit erwogen, dass nach Anrufung des Gerichts die KESB ein hängiges Verfahren weiterführen und im Übrigen auch neue sofort notwendige Kindesschutzmassnahmen erlassen dürfe, wenn das Gericht diese voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen könnte (
4.2. Die Frage der
sachlichen Zuständigkeit spielt im vorliegend interessierenden Kontext letztlich keine Rolle: Die Beschwerdeführerin hat bei der Beschwerdegegnerin ein Gesuch um Übertragung des Verfahrens an die KESB der Stadt Luzern gestellt und der dieses Gesuch abweisende Entscheid bildete den Anfechtungsgegenstand des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Ob zufolge des zwischenzeitlich hängigen Scheidungsverfahrens vor dem Regionalgericht Oberland und des in diesem Rahmen ebenfalls anhängig gemachten Massnahmeverfahrens die Regelung des Besuchsrechts umfassend attrahiert ist, bleibt im Zusammenhang mit der anbegehrten Verfahrensübertragung ohne Belang.
Ohnehin wäre Folgendes zu bemerken: Bei den Sachverhaltselementen, welche die Vorinstanz anführt, handelt es sich um für das Bundesgericht grundsätzlich verbindliche Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich könnte einzig eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, für welche das strenge Rügeprinzip gilt, was namentlich bedeutet, dass appellatorische Ausführungen ungenügend sind (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266). Die Beschwerdeführerin erhebt jedoch keinerlei Willkürrügen, weder explizit noch der Sache nach, sondern sie beschränkt sich auf rein appellatorische Ausführungen. Eine Rechtsfrage ist hingegen, ob das Obergericht ausgehend von den getroffenen Feststellungen auf ein noch hängiges Verfahren schliessen durfte. Diesbezüglich sind appellatorische Ausführungen selbstredend zulässig, es ist aber eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides erforderlich (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f.; 140 III 115 E. 2 S. 116). Soweit eine solche überhaupt erfolgt, findet sie einzig im Zusammenhang mit neuen und damit unzulässigen (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) Vorbringen statt: Ein echtes Novum, welches vor Bundesgericht von vornherein ausgeschlossen ist (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123), stellt das Vorbringen dar, die Parteien hätten am 19. August 2019 vor dem Regionalgericht Oberland im Rahmen des Massnahmeverfahrens eine Vereinbarung betreffend Sorge, Obhut und persönlichen Verkehr geschlossen und sie könnten folglich Lösungen finden. Der angefochtene Entscheid datiert ebenfalls vom 19. August 2019, weshalb das Obergericht von der Vereinbarung keine Kenntnis haben konnte; die Beschwerdeführerin geht denn auch selbst von einem echten Novum aus. Weitere echte Noven stellen sodann der mit der "Noveneingabe" vom 3. Oktober 2019 vorgelegte Entscheid des Regionalgerichtes Oberland vom 3. September 2019 sowie der am 15. Oktober 2019 eingereichte Entscheid der KESB Oberland Ost vom 8. Oktober 2019 dar. Was schliesslich den Hinweis anbelangt, die KESB habe verschiedene Begehren bzw. Gesuche an das Regionalgericht weitergeleitet, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern sie dies bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht hätte, weshalb das Vorbringen - welches an sich ein unechtes Novum ist, aber ohne weiteres bereits vor Obergericht hätte erhoben werden können - ebenfalls neu und damit unzulässig im Sinn von Art. 99 Abs. 1 BGG ist. In diesem Kontext hilft auch die Behauptung nichts, dem Obergericht hätte die Absurdität auffallen müssen (vgl. zur Notwendigkeit der materiellen Ausschöpfung des Instanzenzuges BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 293).
4.3. Was die
örtliche Zuständigkeit anbelangt, ist vorweg festzuhalten, dass die Gehörsrüge wegen angeblicher Verletzung der Begründungspflicht haltlos ist. Das Obergericht hat sich damit auseinandergesetzt (vgl. angefochtener Entscheid, S. 4-6; zu den Voraussetzungen der Begründungspflicht siehe sodann die Ausführungen im parallelen Urteil 5A_763/2019 E. 2).
Im Übrigen ficht die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichtes nicht und schon gar nicht mit tauglichen Rügen an und sie setzt sich auch nicht mit den rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinander, sondern lässt es bei der Aussage bewenden, das KESB-Verfahren habe seinen Abschluss mit dem Entscheid vom 20. Dezember 2018 gefunden.
Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es die Beschwerdeführerin selbst war, welche im Januar 2019 bei der KESB Oberland Ost die Sistierung des Besuchsrechts verlangt hat. Offensichtlich ging sie von einer fortbestehenden Zuständigkeit aus und es erscheint zumindest widersprüchlich, im Nachhinein eine zufolge Verfahrensabschlusses per 20. Dezember 2018 eingetretene Unzuständigkeit vorzutragen und zu behaupten, die auf ihr Sistierungsgesuch hin getroffene superprovisorische Regelung vom 24. Januar 2019 sowie die vorsorgliche Regelung vom 5. Februar 2019 und die Androhung der Ungehorsamsstrafe mit Entscheid vom 4. April 2019 seien alles neue Verfahren gewesen und diesbezüglich wäre (besondere Dringlichkeit vorausgesetzt) die KESB der Stadt Luzern zuständig gewesen.
5.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist nicht nur das bundesgerichtliche Verfahren als aussichtslos zu betrachten, was zur Abweisung des betreffenden Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege führt (Art. 64 Abs. 1 BGG), sondern durfte bereits das Obergericht die materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege verneinen.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen und im Übrigen auf sie nicht einzutreten ist, wobei sie ohnehin auch in der Sache offensichtlich unbegründet wäre, weshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG zu entscheiden ist.
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der KESB Oberland Ost, B.E.________, dem Kindesvertreter und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli