Droit de cité et droit des étrangers

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2D_26/2023  

 

 

Arrêt du 9 novembre 2023  

 

IIe Cour de droit public  

 

Composition 

Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente. 

Greffier : M. Dubey. 

 

Participants à la procédure 

1. A.A.________, 

2. B.A.________, 

3. C.A.________, 

agissant par ses parents, 

A.A.________ et B.A.________, 

tous les trois représentés par Me Alain Miserez, avocat, 

recourants, 

 

contre  

 

Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex. 

 

Objet 

autorisation de séjour, 

 

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de 

la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 26 septembre 2023 (ATA/1048/2023). 

 

 

Considérant en fait et en droit :  

 

1.  

A.A.________, ressortissant kosovar né en 1982, réside en Suisse depuis le 28 août 2002. Il est retourné plusieurs mois dans son pays d'origine entre 2011 et 2012 pour des raisons familiales. 

Le 1er juillet 2015, A.A.________ a déposé auprès de I'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève une demande d'autorisation de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité. 

A.A.________ et B.A.________, ressortissante kosovare née en 1989, se sont mariés au Kosovo le 5 janvier 2017. B.A.________ vit en Suisse depuis le 23 septembre 2017. 

Par décision du 10 avril 2019, le Secrétariat d'Etat aux migrations a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A.A.________ et l'a invité à quitter la Suisse. Par arrêt du 11 décembre 2019, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours interjeté par A.A.________ à l'encontre de cette décision. 

Le 3 octobre 2020, C.A.________ est né de l'union des époux A.________. 

Une carte d'annonce de sortie de Suisse de A.A.________ a été établie le 5 octobre 2020. 

 

2.  

Par courrier reçu le 13 juillet 2022, A.A.________ a déposé auprès de I'Office cantonal de la population et des migrations une demande d'autorisation de séjour en sa faveur, celle de sa femme et de leur enfant. 

Par décision du 6 décembre 2022, I'Office cantonal de la population et des migrations a refusé de soumettre leur dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations pour approbation et a prononcé leur renvoi de Suisse. 

Par jugement du 22 mai 2023, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours déposé par les intéressés contre cette décision. 

 

Par arrêt du 26 septembre 2023, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que A.A.________, B.A.________ et leur fils avaient interjeté contre le jugement rendu le 22 mai 2023 par le Tribunal administratif de première instance. Les conditions posées par l'art. 30 al. 1 let. b LEI pour déroger aux conditions d'admission n'étaient pas réalisées. 

 

3.  

Le 3 novembre 2023, A.A.________, B.A.________ et leur fils ont adressé un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 26 septembre 2023 et à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur subsidiairement pour quelque motif que ce soit. 

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures. 

 

4.  

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 268 consid. 1). 

 

4.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation défendable, pour que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ne s'applique pas et, partant, qu'un recours en matière de droit public soit envisageable (ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1).  

 

4.1.1. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'ouvre pas la voie du recours en matière de droit public, car il ne confère aucun droit et les dérogations aux conditions d'admission sont en outre expressément exclues de cette voie de droit (cf. art. 83 let. c ch. 5 LTF).  

 

4.1.2. Dans leur mémoire, les recourants invoquent les art. 13 et 8 CEDH. Ils se prévalent du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH. Ils relèvent à cette fin la durée du séjour en Suisse de A.A.________ et son intégration. Ils perdent de vue qu'ils n'ont jamais séjourné légalement en Suisse et qu'ils ne peuvent donc pas bénéficier de la présomption selon laquelle, après un séjour légal en Suisse de plus de dix ans, les liens sociaux que l'étranger a développés avec ce pays sont à ce point étroits qu'un refus de renouvellement d'autorisation de séjour ne pourrait être prononcé que pour des motifs sérieux (cf. ATF 144 I 266 consid. 3). Enfin, il ne ressort pas des faits retenus dans l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que A.A.________ ou son épouse puissent se prévaloir d'une intégration particulièrement réussie qui justifierait, exceptionnellement, un droit de séjour issu de l'art. 8 CEDH (ATF 149 I 207 consid. 5.3.4). On ne peut donc pas considérer qu'ils invoquent de manière défendable un droit de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH sous l'angle de la vie privée.  

Quant à l'art. 13 Cst., il a la même portée que l'art. 8 CEDH (arrêt 2D_4/2023 du 7 mars 2023 consid. 3.1; 2C_544/2022 du 11 juillet 2022 consid. 4.2; 2C_961/2019 du 18 novembre 2019 consid. 3.2). 

 

4.2. La voie du recours en matière de droit public est par conséquent fermée. C'est partant à bon droit que les recourants ont choisi la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).  

 

5.  

 

5.1. Le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) peut être déposé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. ATF 133 I 185). L'intérêt juridiquement protégé requis par l'art. 115 let. b LTF peut être fondé sur le droit cantonal ou fédéral ou directement sur un droit fondamental particulier (cf. ATF 136 I 323 consid. 1.2; 135 I 265 consid. 1.3).  

En l'occurrence, les recourants, qui ne peuvent pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'art. 30 al. 1 let. b LEI ou l'art. 8 CEDH n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond (ATF 147 I 89 consid. 1.2.2 et les références). Leurs griefs relevant du fond sont ainsi irrecevables. 

 

5.2. La partie recourante qui n'a pas qualité pour agir au fond peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond ("Star Praxis"; cf. ATF 146 IV 76 consid. 2; 137 II 305 consid. 2; 114 Ia 307 consid. 3c), ce que les recourants n'ont pas fait.  

 

6.  

Dépourvu de griefs admissibles devant le Tribunal fédéral, le recours doit être déclaré manifestement irrecevable en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF. 

Des frais judiciaires réduits seront mis à la charge de A.A.________ et B.A.________ solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). 

 

 

Par ces motifs, la Présidente prononce :  

 

1.  

Le recours est irrecevable. 

 

2.  

Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de A.A.________ et B.A.________ solidairement entre eux. 

 

3.  

Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et au Secrétariat d'Etat aux migrations. 

 

 

Lausanne, le 9 novembre 2023 

Au nom de la IIe Cour de droit public 

du Tribunal fédéral suisse 

 

La Présidente : F. Aubry Girardin 

 

Le Greffier : C.-E. Dubey