Staatshaftung

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

2C_46/2020  

 

 

Urteil vom 2. Juli 2020  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Seiler, Präsident, 

Bundesrichterin Aubry Girardin, 

Bundesrichter Beusch, 

Gerichtsschreiber König. 

 

Verfahrensbeteiligte 

BVG-Sammelstiftung A.________ in Liquidation, 

Beschwerdeführerin, 

vertreten durch Rechtsanwältin Laurence Uttinger, 

 

gegen  

 

Eidgenössisches Finanzdepartement, Generalsekretariat, Rechtsdienst, 

 

Gegenstand 

Staatshaftung (Schadenersatzbegehren), 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 27. November 2019 (A-7005/2018). 

 

 

 

A.  

Die BVG-Sammelstiftung A.________ mit Sitz in U.________ (im Folgenden: Stiftung) wurde am 1. Mai 2003 errichtet und am 9. Mai 2003 ins Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte unter anderem die Durchführung der beruflichen Vorsorge gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Die Stiftung wurde mit Verfügung vom 24. November 2003 als Vorsorgestiftung mit nationalem Charakter unter die Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) gestellt. Als Stiftungsräte waren B.________, C.________ und D.________, je mit Kollektivunterschrift zu zweien, eingesetzt. Am 15. April 2004 wurde E.________ als weiterer Stiftungsrat im Handelsregister eingetragen. Per 5. September 2005 traten die Stiftungsräte F.________, G.________, H.________ und I.________ in die Sammelstiftung ein; ihr Mandat begründeten sie effektiv am 1. Oktober 2005. 

Die Stiftung verfügte über zwei Konten, und zwar über eines bei der Bank J.________ in V.________ und ein weiteres bei der Bank K.________ in W.________. 

 

B.  

 

B.a. Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 ordnete das BSV unter der Bedingung, dass die mit einer am 2. Mai 2006 erlassenen Verfügung verlangten Unterlagen nicht bis zum 31. Juli 2006 eingereicht werden, die Suspendierung sämtlicher amtierender Stiftungsräte an. Für diesen Fall setzte es als neue, interimistische Stiftungsräte L.________ und Rechtsanwalt M.________ ein. Am 2. August 2006 stellte das BSV fest, dass die verlangten Unterlagen innert Frist nicht eingegangen waren. Die in der Verfügung vom 14. Juli 2006 vorgesehenen Anordnungen traten damit in Kraft.  

 

B.b. Die interimistischen Stiftungsräte klärten in der Folge die Vermögenslage der Stiftung ab. Sie kamen zum Schluss, dass das Konto der Stiftung bei der Bank J.________ per 16. August 2006 lediglich einen Saldo von rund Fr. 2.3 Mio. aufgewiesen habe und bei der Bank K.________ am 31. Juli 2006 nur rund Fr. 1.4 Mio. vorhanden gewesen seien.  

 

B.c. Mit Verfügung vom 1. September 2006 hob das BSV die Stiftung auf und ordnete deren Liquidation an. Zur Begründung erklärte das BSV, die Stiftung verfüge nicht mehr über das nötige Vermögen, um ihren Zweck erfüllen zu können.  

 

B.d. Auf ein Gesuch der Stiftung hin leistete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) am 26. Dezember 2006 zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen für die Destinatäre einen Vorschuss von Fr. 33 Mio.; dieser erhöhte sich durch die Übernahme von Rentenverpflichtungen auf rund Fr. 33.5 Mio. Der Sicherheitsfonds trat insbesondere in die Ansprüche gegenüber den Stiftungsräten ein und liess sich sämtliche der Stiftung allenfalls noch zustehenden weiteren Ansprüche abtreten.  

 

C.  

 

C.a. Am 15. August 2007 reichte die Stiftung beim Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren ein.  

 

C.b. Der Sicherheitsfonds erhob seinerseits am 17. Dezember 2010 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Verantwortlichkeitsklage gegen sämtliche Stiftungsräte und die Kontrollstelle sowie weitere natürliche und juristische Personen. Das Verwaltungsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 21. Januar 2014 gut. Die dagegen erhobenen Beschwerden wies das Bundesgericht mit Urteilen vom 18. Dezember 2014 mit einer Ausnahme ab, soweit es darauf eintrat (BGE 141 V 112 E. 5.3 S. 117 f.; 141 V 119 E. 3.5 S. 126; 141 V 93 E. 9 S. 110 f.; 141 V 71 E. 9 S. 40 f.; 141 V 51 E. 9 S. 69 f.; Urteil 9C_267/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 9). Es verpflichtete die Beklagten - weitgehend unter solidarischer Haftung - zur Leistung von insgesamt Fr. 30 Mio. zuzüglich Zins.  

 

C.c. Am 30. November 2012 ergänzte die Stiftung ihr beim EFD gestelltes Schadenersatzbegehren. Neu verlangte sie, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 29'584'230.-- zuzüglich Zins zu 5 % zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden. Sie begründete das Begehren damit, dass das BSV seine Aufsichtspflichten verletzt habe. Aus diesem Grund habe der unrechtmässige Abfluss von Vermögenswerten nicht bemerkt und verhindert werden können.  

 

 

C.d. Mit Urteil vom 15. Oktober 2013 sprach das Strafgericht des Kantons Zug unter anderem B.________ und E.________ der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung schuldig und sanktionierte sie mit Freiheitsstrafen von vier Jahren und vier Monaten bzw. fünf Jahren und sechs Monaten. Das Obergericht des Kantons Zug wies mit Urteil vom 30. Juli 2015 die dagegen erhobene Berufung von B.________ ab; jene von E.________ hiess es teilweise gut und reduzierte dessen Strafmass auf vier Jahre und zehn Monate. Das Bundesgericht bestätigte mit den am 31. März 2016 ergangenen Urteilen 6B_908/2015 und 6B_846/2015 das Strafurteil des Obergerichts.  

 

C.e. Mit Verfügung vom 12. April 2016 wies das EFD das Schadenersatzbegehren der Stiftung ab.  

 

D.  

 

D.a. Die Stiftung erhob dagegen am 13. Mai 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, ihr Fr. 24'402'420.35 zuzüglich Zins zu 5 % zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden. Mit Urteil vom 5. Februar 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab; es erwog, der Schadenersatzanspruch sei verwirkt.  

 

D.b. Das Bundesgericht hiess am 21. November 2018 eine von der Stiftung gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück (Urteil 2C_245/2018). In der Begründung des Entscheids hielt das Bundesgericht fest, dass der geltend gemachte Schadenersatzanspruch entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht verwirkt sei. Da sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zu den übrigen Haftungsvoraussetzungen geäussert habe, könne das Bundesgericht nicht materiell über den Haftungsanspruch befinden. Folglich sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.  

 

D.c. Im zweiten Rechtsgang wies das Bundesverwaltungsgericht die bei ihm erhobene Beschwerde mit Urteil A-7005/2018 vom 27. November 2019 ab.  

 

E.  

Die Stiftung erhebt mit Eingabe vom 14. Januar 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 24'402'420.35 (zuzüglich Zins von 5 % auf bestimmten Teilbeträgen und abzüglich Zins von 5 % auf bestimmten [anderen] Teilbeträgen) zu bezahlen. Eventualiter beantragt die Stiftung, es sei zum einen festzustellen, dass sich das BSV als Aufsichtsbehörde pflichtwidrig verhalten und dadurch den Schaden der Stiftung mitverursacht habe, sowie zum anderen die Angelegenheit zur Feststellung der Schadenshöhe an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. 

Das Bundesverwaltungsgericht verweist auf das angefochtene Urteil. 

Das EFD beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 

Mit Eingabe vom 4. Mai 2020 hält die Stiftung an ihrer Beschwerde fest. 

 

 

 

1.  

 

1.1. Die Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorliegenden Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Staatshaftung sind erfüllt, so dass - unter Vorbehalt des Nachfolgenden (E. 1.2) - auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 89 Abs. 1 und Art. 90, Art. 46 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 BGG).  

 

1.2. Nicht einzutreten ist auf das eventualiter gestellte Feststellungsbegehren. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin über ihr Leistungsbegehren auf Zusprechung von Schadenersatz bzw. Rückweisung zur Neubeurteilung des Schadenersatzbegehrens hinaus ein hinreichendes persönliches Interesse an der verlangten Feststellung verfügt, dass sich das BSV als Aufsichtsbehörde pflichtwidrig verhalten und damit den (angeblichen) Schaden mitverursacht hat (zur Subsidiarität von Feststellungsbegehren gegenüber Leistungsbegehren im bundesgerichtlichen Verfahren vgl. BGE 137 I 199 E. 6.5 S. 218 f.; 126 II 300 E. 2b und 2c S. 303).  

 

2.  

 

2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und BGG) nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 II 369 E. 2.1 S. 372).  

 

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 BGG). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dabei gelten, wie bei den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen, strenge Anforderungen an die Begründung (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.6 S. 96 mit Hinweis).  

 

3.  

In zeitlicher Hinsicht anwendbar ist das Recht, welches im Zeitpunkt der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes in Kraft stand (BGE 139 V 335 E. 6.2 S. 338; Urteil 2C_195/2016 vom 26. September 2016 E. 2.2.2; vgl. bereits BGE 111 II 186 E. 6 S. 190 ff.). Die Haftung der Schweizerischen Eidgenossenschaft für eine allfällige mangelhafte Aufsichtstätigkeit des BSV über die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als geschädigte Vorsorgeeinrichtung richtet sich in erster Linie nach dem Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) in der zeitlich massgeblichen, ab dem 1. August 2003 in Kraft gewesenen Fassung (vgl. AS 1958 1413, 1973 925, 1984 778, 1987 932, 1992 288, 1993 901, 1996 2868, 1997 2452, 2000 273, 2000 2719, 2003 2133, 2003 2133 ff.; Urteil 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, ohne Rück sicht auf das Verschulden des Beamten. Eine Schadenersatzpflicht bedarf somit nach dieser Bestimmung folgender Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein müssen: einen Schaden, ein widerrechtliches Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines "Bundesbeamten" in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden (BGE 139 IV 137 E. 4.1 S. 140). 

Streitgegenstand ist vorliegend, ob diese Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind. Verbindlich festgestellt wurde hingegen mit dem Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018, dass der allfällige Haftungsanspruch nicht verwirkt ist (vgl. dazu Art. 20 VG). 

 

4.  

Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass der geltend gemachte Haftungsanspruch nicht bestehe, weil es selbst dann, wenn ein Schaden vorläge, an den Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit des in Frage stehenden Behördenverhaltens und der Kausalität fehle. Aus ihrer Sicht folgerichtig ging sie deshalb davon aus, dass offengelassen werden könne, wie hoch ein allfälliger Schaden sei. 

Sollte sich im Folgenden erweisen, dass es vorliegend an einem widerrechtlichen behördlichen Verhalten fehlt und/oder die Kausalität nicht gegeben ist, wäre das Vorliegen eines Schadens für den streitbetroffenen Haftungsanspruch ebenso wenig entscheidend wie die Höhe des allfälligen Schadens. Gegebenenfalls wäre die Vorinstanz im Ergebnis in bundesrechtskonformer Weise davon ausgegangen, dass keine weiteren Sachverhaltsabklärungen zum Schaden und zur Schadenshöhe erforderlich sind, und wäre die erwähnte Rüge der unvollständigen und unrichtigen Sachverhaltsfeststellung von vornherein unbegründet. Auch könnte gegebenenfalls - entgegen der Beschwerde - nicht von einer Missachtung von Art. 3 Abs. 1 VG infolge falscher Anwendung der Haftungsvoraussetzung des Schadens die Rede sein. 

 

5.  

Im vorliegenden Fall verlangt eine Stiftung Schadenersatz für einen primär von Mitgliedern ihres Stiftungsrates verursachten Schaden. In einer solchen Konstellation lässt sich der Kausalzusammenhang zwischen einem allfälligen (zusätzlichen) Fehlverhalten der Aufsicht und dem der Stiftung erwachsenen Schaden nicht allein mit dem Argument verneinen, die Stiftung habe durch das Handeln ihrer Organe den Schaden selber verursacht. Würde das Selbstverschulden der beaufsichtigten Stiftung die Haftung der Aufsichtsbehörde generell ausschliessen, ergäben sich nämlich für das beaufsichtigende Gemeinwesen gerade dann keine nachteiligen Konsequenzen, wenn die Aufsichtsbehörde ihre Aufgaben in schwerwiegender Weise überhaupt nicht oder mangelhaft wahrgenommen hat (vgl. Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 6.6.3 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat denn auch im ersten Rechtsgang zum vorliegenden Fall festgehalten, dass das deliktische, ausserhalb des Stiftungszwecks liegende Handeln der Stiftungsräte B.________ und E.________ nicht der Beschwerdeführerin zugerechnet werden könne (Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 6.7.5). Soweit es um mangelnde Aufsicht über diese beiden Stiftungsräte geht, kommt dementsprechend grundsätzlich eine Staatshaftung in Frage. Was die übrigen Stiftungsräte der Beschwerdeführerin betrifft, hat das Bundesgericht im Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 (in E. 7.1) offen gelassen, ob deren Wissen der Stiftung zuzurechnen ist und deshalb von vornherein von einem teilweisen Ausschluss der Haftung des beaufsichtigenden Gemeinwesens auszugehen ist. Wie es sich damit letztlich verhält, kann auch im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Denn wie im Folgenden ersichtlich wird, fehlt es jedenfalls an der Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit. 

 

6.  

 

6.1. Eine Schadenszufügung gilt als im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Staatsangestellten gegen Gebote oder Verbote verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.2 S. 456 f.; 123 II 577 E. 4d/aa S. 581). Liegt eine Verletzung absoluter Rechte vor, so ergibt sich die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung grundsätzlich direkt aus diesem Erfolg, ohne dass es zusätzlich eines verpönten Verhaltens im dargestellten Sinne bedürfte (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3 S. 457 f.; 123 II 577 E. 4d/bb S. 581 f. mit Hinweisen). Eine blosse Vermögensschädigung ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht ist demgegenüber nur widerrechtlich, wenn sie auf der Verletzung einer Amtspflicht beruht, die dem Schutz vor solchen Schädigungen dient (vgl. BGE 144 I 318 E. 5.5 S. 327 f.; 132 II 449 E. 3.3 S. 457; 132 II 305 E. 4.1 S. 318).  

Der Staat kann auch für einen durch Unterlassung entstandenen Schaden haften. Die Haftung für eine Unterlassung setzt voraus, dass eine Pflicht zum Handeln bestanden hat. Eine Handlungspflicht ist dabei nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie das Interesse der geschädigten Person verfolgt und sich aus einer Schutzvorschrift zu deren Gunsten ergibt. Die Widerrechtlichkeit einer Unterlassung setzt mithin eine Garantenpflicht für den Geschädigten voraus (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1 S. 317; Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 5.3; je mit Hinweisen). Schutznormen, die eine Garantenstellung begründen, können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts ergeben (BGE 116 Ib 367 E. 4c S. 374; Urteile 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E. 3.3; 4A_104/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). 

 

6.2. Uneinigkeit besteht vorliegend unter den Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Frage, ob das BSV Art. 62 Abs. 1 BVG (in der ursprünglichen und in der vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung [AS 1983 797, 811; AS 2004 1677, 1691]) verletzt hat (soweit im Folgenden von Art. 62 Abs. 1 BVG die Rede ist, sind jeweils diese Fassungen der Vorschrift gemeint). Diese Bestimmung sieht vor, dass die BVG-Aufsichtsbehörde die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften überwacht, indem sie - soweit vorliegend interessierend - namentlich von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch bzw. jährlich Berichterstattung (insbesondere über ihre Geschäftstätigkeit) fordert (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des BVG-Experten nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d).  

Im Raum steht vorliegend der Vorwurf, das BSV habe nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG Massnahmen zur Behebung von Mängeln bei der Beschwerdeführerin getroffen. 

 

6.3. Art. 62 Abs. 1 BVG dient insbesondere der Einhaltung von gesetzlichen Vorschriften, welche zum Schutz des Vermögens aufgestellt wurden (vgl. dazu auch Art. 84 Abs. 2 ZGB, wonach die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen hat, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird). Zu diesen Vorschriften, deren Einhaltung die BVG-Aufsichtsbehörde zu überwachen hat, zählt unter anderem die Regelung, dass die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so zu verwalten haben, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Risikoverteilung und die Deckung des voraussehbaren Bedarfs an liquiden Mitteln gewährleistet sind (Art. 71 Abs. 1 BVG). Ferner gehört dazu Art. 65 Abs. 1 BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können.  

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass Art. 62 Abs. 1BVG (soweit vorliegend interessierend) eine dem Schutz des Vermögens dienende Schutznorm bildet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, begründet diese Norm zudem eine Handlungspflicht zugunsten der Vorsorgeeinrichtung und damit eine Garantenstellung der Aufsichtsbehörde. Auf die entsprechenden Ausführungen der Vor instanz ist zu verweisen (E. 7.2.3.1 des angefochtenen Urteils; vgl. dazu auch Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3). 

 

7.  

 

7.1. Die Aufsichtsbehörde verfügt über weitreichende Kompetenzen präventiver und repressiver Art. In reinen Ermessensfragen hat sie sich allerdings grösste Zurückhaltung aufzuerlegen und nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, das heisst, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (siehe zum Ganzen BGE 140 V 348 E. 2.2 S. 350 mit Hinweisen).  

 

7.2. Ist die Notwendigkeit des Einschreitens der Aufsichtsbehörde nach Art. 62 Abs. 1 BVG zu bejahen, ist es eine Frage des Ermessens, welche konkreten Massnahmen im Einzelfall angezeigt sind. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit liegt im Bereich des Ermessens nur dann vor, wenn die Ermessensausübung den gesetzlichen Rahmen über- oder unterschreitet oder wenn innerhalb des Ermessensrahmens das Ermessen missbraucht wird. Die Aufgaben der Aufsichtsbehörden lassen einen weiten Spielraum technischen Ermessens zu, so dass die Möglichkeit der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen von vornherein eingeschränkt ist (vgl. Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3.2; Isabelle Vetter-Schreiber, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1995, S. 155; vgl. auch Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 1995, S. 245).  

 

8.  

 

8.1. Die Beschwerdeführerin wirft dem BSV insbesondere vor, in Verletzung von Art. 62 Abs. 1 BVG von ihr keine Bankgarantie gefordert zu haben. Ihrer Ansicht nach hätte das BSV spätestens nach der Aufsichtsübernahme bzw. der Registrierung der Vorsorgeeinrichtung darauf beharren müssen, dass die Stiftung eine Bankgarantie einreicht. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, indem sie verkannt habe, dass die Stiftung aufgrund des von ihr verfolgten "Lean-BVG"-Konzepts gar keine Anlagetätigkeit beabsichtigt habe. Wie im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt worden sei, habe die Stiftung entsprechend diesem Konzept sämtliche Sparguthaben bei Schweizer Grossbanken deponieren, kein Anlagerisiko für die Sparguthaben der versicherten Personen tragen und stattdessen mittels einer Bankgarantie alle Sparguthaben sowie die Zinsen besichern wollen. Dem BSV sei bekannt gewesen, dass die Stiftung ihre Geschäftstätigkeit nach dem "Lean-BVG"-Konzept gestaltete, bei welchem das Vorhandensein einer Bankgarantie zentral sei. Indem es sich gleichwohl mit einem von der Stiftung eingereichten Kontoauszug begnügt habe, nachdem es zunächst eine Bankgarantie verlangt gehabt habe, habe es eine von ihm selbst mit einem Schreiben vom 4. November 2003 festgestellte Vermögensgefährdung ignoriert und sei es offensichtlichen Anzeichen für das Vorliegen von Unregelmässigkeiten nicht in der gebührenden Art und Weise nachgegangen.  

 

8.2. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) hat die Stiftung, nachdem sie um Aufsichtsübernahme durch das BSV, Registrierung und Urkundengenehmigung ersucht hatte, Mitte 2003 begonnen, Pensionskassenanschlüsse durchzuführen und Gelder anzunehmen. Das BSV ersuchte die Stiftung am 11. September 2003 im Zusammenhang mit der Registrierung um Einreichung ausstehender Unterlagen und Informationen (Namen der Banken, Bankgarantien etc.). Als diese Unterlagen am 4. November 2003 noch ausstehend waren, drohte das BSV der Stiftung an, im Falle, dass die Unterlagen und Informationen nicht innert sieben Tagen eintreffen würden, aufsichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen, da eine Gefährdung des Vermögens nicht mehr ausgeschlossen werden könne. Ferner stellte das BSV seinerzeit fest, dass die Voraussetzungen für eine über den Mindestzinssatz hinausgehende Verzinsung (noch) nicht erfüllt seien. Es führte aus, die Stiftung informiere zudem ihre Kunden nicht wahrheitsgemäss, soweit sie zum einen versichere, sie habe gegenüber dem BSV "die durch die Bankgarantie gesicherte Verzinsung dokumentarisch und materiell bereits nachgewiesen", und zum anderen erkläre, "die definitive Registrierung [sei] innerhalb von einer Woche vollzogen". Das BSV mahnte die Stiftung, die Kunden betreffend die Verzinsung und die definitive Registrierung korrekt zu informieren. Andernfalls würden weitere Schritte gegen die Stiftung geprüft.  

Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich ferner, dass die Stiftung am 14. November 2003 beim BSV einen Kontoauszug der Bank J.________ per 13. November 2003 einreichte. Diesem Auszug war zu entnehmen, dass die Stiftung Sparkapitalien von rund Fr. 590'000.-- aufwies. Ferner waren im Auszug zwei Zahlungen in der Höhe von Fr. 5'060.-- und Fr. 16'225.-- verzeichnet. Die Stiftung führte damals nach der Darstellung im angefochtenen Urteil aus, dass bei allen Eingängen von Geldern die Sicherheit gestellt werde, "das Geld immer auf diesem Konto" verbleibe und die Stiftung jeweils sämtliche Zinsen vorschüssig überweisen würde. Ferner erklärte die Stiftung seinerzeit, eine grössere Sicherheit bestehe nicht und könne von ihr auch nicht geleistet werden, zumal andere Vorsorgeeinrichtungen mit einem niedrigeren Zins auch keine Garantie abgeben würden und solches vom BSV auch nicht gefordert werde. Die Stiftung stellte sodann in Aussicht, den Schwankungsfonds sofort nach erfolgter Registrierung in ausreichendem Masse zu äufnen. 

Nach Erhalt des Schreibens vom 14. November 2003 und auch nach der mit Verfügung vom 24. November 2003 erfolgten Unterstellung der Stiftung unter die Aufsicht des BSV wurde seitens dieser Behörde keine Bankgarantie mehr gefordert. 

 

8.3.  

 

8.3.1. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil im Zusammenhang mit dem an das BSV gerichteten Vorwurf, nicht auf einer Bankgarantie beharrt zu haben, zutreffend aus, dass eine Vorsorgeeinrichtung nach ihrer Gründung ihre Tätigkeit umgehend aufnehmen könne, ohne dass sie für die Durchführung der obligatorischen Versicherung gemäss Art. 48 Abs. 1 BVG formell registriert sein müsste (E. 7.3.2.4 des angefochtenen Urteils). Ebenso richtig hat die Vorinstanz ausgeführt, dass im Jahr 2003 keine Vorschrift bestand, nach welcher für die Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung ausdrücklich eine Bankgarantie vorausgesetzt gewesen wäre (E. 7.3.2.5 des angefochtenen Urteils).  

Eine Pflicht des BSV, im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit auf einer Bankgarantie zu bestehen, hätte vor diesem Hintergrund von vornherein nur dann bestanden, wenn für diese Behörde zum damaligen massgeblichen Zeitpunkt erkennbar Anhaltspunkte für die Annahme vorgelegen hätten, dass die Beschwerdeführerin ihr Vermögen nicht gesetzes- oder reglementskonform verwaltet und/oder nicht jederzeit Sicherheit bietet, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können (vgl. E. 6.3 hiervor). 

 

8.3.2. Das Bundesgericht hat in BGE 141 V 71 (insbesondere in E. 6.2.2) zum vorliegenden Sachverhalt erkannt, dass der BVG-Experte der Stiftung seinen gesetzlichen, sich aus Art. 53 Abs. 2 BVG in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen gewesenen Fassung ergebenden Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, indem er trotz Anhaltspunkten, dass die Stiftung ihre Verpflichtungen unter Umständen nicht erfüllen kann, bzw. trotz Wissens darum, dass die Stiftung die Vorsorgegelder und zumindest die Mindestverzinsung sämtlicher Altersguthaben mittels der Bankgarantie absichern wollte, vor der Registrierung nicht geprüft hatte, ob tatsächlich eine Bankgarantie abgegeben worden war.  

Die Beschwerdeführerin macht nunmehr geltend, dem BSV müssten vorliegend die gleichen Verfehlungen vorgeworfen werden, wie sie in BGE 141 V 71 dem BVG-Experten angelastet wurden. In diesem Punkt kann ihr aber nicht gefolgt werden: 

Die Bankgarantie stellt in der Bilanz der Stiftung weder einen Aktiv- noch einen Passivposten dar. Vielmehr bildet sie als "Sicherungsgeschäft" ein wesentliches Element des Anlagekonzepts, das ausschliesslich vom BVG-Experten zu überprüfen ist (BGE 141 V 71 E. 6.2.3.2 S. 86). Die Pflicht des BVG-Experten, zu überprüfen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann (vgl. Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung), ging durch den Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Eingabe vom 14. November 2003 an das BSV richtete, nicht auf dieses über (BGE 141 V 71 E. 6.2.3.2 S. 86). 

Zwar hatte auch das BSV - schon vor der Registrierung der Beschwerdeführerin - aufgrund von Art. 62 Abs. 1 BVG die Pflicht, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift von Art. 65 Abs. 1 BVG zu überwachen, wonach die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (vgl. E. 6.3 f. hiervor). Indessen ist die Aufgabe der Aufsichtsbehörde einzig die Rechtmässigkeitskontrolle (Art. 62 Abs. 1 BVG; vgl. BGE 141 V 71 E. 6.2.3.2 S. 86) und zeichnet sich das BVG-Aufsichtssystem - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (E. 7.2.7.1 ff. des angefochtenen Urteils) - durch eine  Kontrollpyramide aus, nach welcher die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde (auch in der Gründungsphase der Vorsorgeeinrichtung) erst einsetzt, wenn die Kontrollaufgaben der Kontrollstelle oder des BVG-Experten schon wahrgenommen wurden oder offensichtlich vernachlässigt werden (vgl. dazu Vetter-Schreiber, a.a.O., S. 76). Deshalb war das BSV als Aufsichtsbehörde vorliegend nicht gehalten, von sich aus die nach der gesetzlichen Ordnung vom BVG-Experten vorzunehmenden Prüfungshandlungen durchzuführen und damit eine Bankgarantie einzuverlangen. Jedenfalls lässt sich darin, dass das BSV nicht auf einer Bankgarantie beharrt hat, keine haftungsbegründende Amtspflichtverletzung erblicken. Dies gilt umso mehr, als (soweit ersichtlich) für das BSV seinerzeit bzw. zum massgeblichen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte bestanden, dass der BVG-Experte in rechtswidriger Weise die gebotene Überprüfung des Anlagekonzeptes der Beschwerdeführerin unterlassen bzw. unvollständig durchgeführt hätte.  

Nichts an dieser Beurteilung ändern kann der Umstand, dass die Kontrollpyramide erst im Zuge der Aufsichtsübernahme vollumfänglich aktiviert wird (vgl. dazu E. 7.3.2.4 des angefochtenen Urteils). Denn die Pflicht des BVG-Experten, das Vorliegen einer Bankgarantie im Rahmen der Beurteilung des Anlagekonzeptes zu überprüfen, galt, auch wenn seinerzeit noch keine umfassende Über prüfung der finanziellen Sicherheit mittels einer versicherungstechnischen Bilanz geboten war, bereits in der Gründungsphase der Stiftung (vgl. BGE 141 V 71 E. 6.2 S. 83 ff.). 

 

8.4. Die Vorinstanz ist bei dieser Sachlage in bundesrechtskonformer Weise zum Schluss gelangt, dass mit der Einreichung des Bankbeleges (und mit den zugehörigen Erklärungen der Stiftung) für das BSV die Anlage des Vermögens zum massgeblichen Zeitpunkt vorerst nachvollziehbar war und die Verbuchungen der BVG-Zinszahlungen ausgewiesen waren. Damit erübrigten sich (vorerst) weitere Schritte der Aufsichtsbehörde in dieser Angelegenheit.  

Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin nicht in hinreichend substantiierter Weise dargelegt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat, indem sie (sinngemäss bzw. im Ergebnis) verkannt hat, dass das BSV von den Eigenheiten des "Lean- BVG"-Konzepts der Stiftung Kenntnis hatte und ihm deshalb die zentrale Bedeutung der Bankgarantie im vorliegenden Fall hätte bekannt sein müssen. Insbesondere lässt sich aus dem Schreiben des BSV vom 4. November 2003 nicht ableiten, dass dieser Behörde seinerzeit bzw. zum massgeblichen Zeitpunkt bewusst war, dass ohne Bankgarantie eine Gefährdung des Stiftungsvermögens nicht auszuschliessen ist. Dies gilt schon deshalb, weil in diesem Schreiben (soweit hier interessierend) aufsichtsrechtliche Massnahmen für den Fall angedroht wurden, dass (überhaupt) keine der geforderten Unterlagen bzw. Informationen nachgereicht werden, und dabei die Bankgarantie nur einen Teil der verlangten Unterlagen bzw. Informationen bildete. 

Entgegen der Darstellung in der Beschwerde (Rz. 131) lässt sich auch nicht lit. A.b und lit. B.a des angefochtenen Urteils entnehmen, dass dem BSV bekannt war, dass die Stiftung ihre Geschäftstätigkeit nach einem Konzept gestaltete, bei welchem das Vorhandensein einer Bankgarantie zentral ist. Denn namentlich ergab sich aus der nach den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil im Vorfeld des Registrierungsverfahrens dem BSV vorgelegten Vereinbarung zwischen der Stiftung und der Versicherung N.________ nicht, dass die Stiftung auf jeden Fall alle einbezahlten Spar guthaben mit einer Bankgarantie zu besichern und über dem gesetzlichen Mindestzinssatz zu verzinsen beabsichtigte. In dieser Vereinbarung wurde nämlich ein solches Vorgehen nur für den Fall in Aussicht gestellt, dass mindestens die Hälfte des Versichertenbestandes der Versicherung N.________ bis zum 30. September 2003 von Möglichkeit der Weiterversicherung bei der Stiftung Gebrauch machen wird. Es ist nicht erstellt, dass dem BSV bekannt gewesen wäre, dass dieser Fall eingetreten ist. 

Da dem BSV die Bedeutung der Bankgarantie - wie ausgeführt - weder bewusst war noch bekannt sein musste, lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Stiftung im Vorfeld der Registrierung ihre (potentiellen) Kunden nicht richtig über die Verzinsung informierte (vgl. E. 8.2 Abs. 1 hiervor), nichts zugunsten der vorliegenden Beschwerde ableiten. Denn allein aufgrund dieser Falschinformation liess sich für das BSV nicht zwingend auch auf Unregelmässigkeiten hinsichtlich der Vermögensverwaltung schliessen. 

 

8.5. Wie ausgeführt, war das BSV von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, von der Stiftung im Registrierungsverfahren eine Bankgarantie zu verlangen (E. 8.3.1 Abs. 1). Aus dem Umstand, dass das BSV, ohne dazu verpflichtet zu sein, zunächst am 11. September 2003 eine Bankgarantie forderte und danach davon Abstand nahm, lässt sich nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten:  

Unternimmt die Aufsichtsbehörde eine Aufsichtstätigkeit, zu welcher sie nicht verpflichtet gewesen wäre (aber für welche gesetzlich Raum besteht), kann nur dann von einer Pflichtverletzung gesprochen werden, wenn die Aufsichtsbehörde aufgrund des im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit erlangten Wissens hätte erkennen müssen, dass die recht mässige Zweckerfüllung der Vorsorgeeinrichtung gefährdet bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung offenkundig ist (vgl. zur gesetzlich nicht gebotenen Zustimmung der Aufsichtsbehörde zu einer Vereinbarung Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3.3 und E. 6.4). Vorliegend war Letzteres nicht der Fall, konnte das BSV doch im Rahmen seiner entsprechend der Kontrollpyramide beschränkten Aufgaben (vgl. E. 8.3.2 hiervor) aufgrund des Bankbeleges und der zugehörigen Erklärungen der Stiftung vom 13. November 2003 davon ausgehen, dass die Stiftung zwar keine Bankgarantie im eigentlichen Sinne einholt, aber durch vorschüssige Einzahlung der Zinsen auf ein Bankkonto die Mittel sicherstellt, um ihren Verpflichtungen nachzukommen. 

 

9.  

 

9.1. Mit der Registrierungsverfügung vom 24. November 2003 ordnete das BSV an, dass die Stiftung unter anderem innert sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres eine testierte Jahresrechnung und bis auf Weiteres jeden Monat ein Reporting (insbesondere mit einer Übersicht zur Vermögensanlage) einzureichen habe. Die Beschwerdeführerin machte und macht zur Begründung des Staatshaftungsanspruchs geltend, das BSV habe in bundesrechtswidriger Weise gehandelt, indem es im Zusammenhang mit diesem Reporting keine Bank- und Depotauszüge verlangt habe.  

Die Vorinstanz hielt dazu im Wesentlichen fest, dass keine spezifische gesetzliche Pflicht bestehe, ein monatliches Reporting während des ersten Geschäftsjahres bzw. des im Fall der Stiftung bewilligten Langjahres zu verlangen (E. 7.4.2.1 ff. des angefochtenen Urteils). Weil die Kontrollaufgaben des BVG-Experten vorliegend bereits in der Gründungsphase der Stiftung bestanden hätten und die Kontrollstelle der Stiftung - trotz fehlender eigentlicher unterjähriger Prüfungspflichten - bereits im Rahmen der Mandatsannahme verschiedene Abklärungen hätte vornehmen müssen, sei nicht ersichtlich, weshalb die Aufsichtsbehörde vorliegend in der Gründungsphase der Vorsorgeeinrichtung an die Stelle der Kontrollstelle hätte treten und anhand eines monatlichen Reportings (mitsamt Konto- und Depotauszügen) die Finanzlage der Vorsorgeeinrichtung im Detail hätte überwachen müssen. Vielmehr habe sich die Aufsichtsbehörde, die nur eine Rechtskontrolle durchführen müsse, auf das Funktionieren der Kontrollpyramide verlassen können (E. 7.4.2 f. des angefochtenen Urteils). Auch sei nicht erstellt, dass ein erhöhtes Verlustrisiko der Stiftung bekannt gewesen sei, welches ausnahmsweise eine Verpflichtung der Aufsichtsbehörde begründet hätte, ein monatliches Reporting mit Bank- und Depotauszügen zu verlangen (E. 7.4.3.8 f. des angefochtenen Urteils). 

Die Vorinstanz führte weiter aus, das BSV habe als Aufsichtsbehörde auf dem Verfügungsweg eine Reportingpflicht vorsehen dürfen. Eine Pflichtwidrigkeit des BSV könne zwar in der unterlassenen Durchsetzung einer solchen Reportingpflicht liegen, wenn (bei einem Abstellen auf den seinerzeitigen Wissensstand der Aufsichtsbehörde) offensichtlich sei, dass dadurch die rechtmässige Zweckerfüllung der Stiftung gefährdet sei bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung bestehe (E. 7.4.4.3 des angefochtenen Urteils). Im vorliegenden Fall seien die monatlichen Reportings ohne die vom BSV geforderte Übersicht zur Vermögensanlage eingereicht worden, doch hätten sie, obschon sie auch keine Depot- und Kontoauszüge enthalten hätten, nicht auf Ungereimtheiten hingedeutet. Ex ante sei deshalb nicht ersichtlich, inwiefern das BSV darauf hätte schliessen müssen, dass eine offenkundige Gefahr der Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens bestehe (E. 7.4.4.4 f. des angefochtenen Urteils). 

Im Übrigen erklärte die Vorinstanz, es liege im Ermessen der Aufsichtsbehörde, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen sie zur Behebung eines allfälligen Mangels ergreife. Entsprechend sei es am BSV zu entscheiden gewesen, ob die eingereichten Reportings für die Beurteilung des Geschäftsganges der Stiftung ausreichend seien oder ob hierzu auch Konto- und Depotauszüge benötigt werden (E. 7.4.4.7 des angefochtenen Urteils). 

 

9.2.  

 

9.2.1. Vor dem Bundesgericht wendet die Beschwerdeführerin gegen die erwähnte Argumentation der Vorinstanz zunächst ein, in der ersten Phase bestehe die Kontrollpyramide noch nicht. Damit stösst sie ins Leere:  

Massgebend ist, dass dieeinschlägigen gesetzlichen Bestimmungen keine Pflicht der Aufsichtsbehörde vorsehen, in der Gründungsphase einer Vorsorgeeinrichtung und in der ersten Phase nach deren Registrierung Konto- und Depotauszüge einzufordern und/oder die Aufgaben wahrzunehmen, welche den der Aufsichtsbehörde vorgelagerten Kontrollinstanzen der Kontrollpyramide (bzw. der Kontrollstelle und dem BVG-Experten) (namentlich, aber nicht nur im Rahmen der periodischen bzw. jährlichen Prüfung) zukommen. Der Gesetzgeber hat damit in Kauf genommen, dass - auch in der Gründungsphase und in der ersten Phase nach der Registrierung - keine umfassende laufende Kontrolle und Überwachung erfolgt. Die Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund richtig erkannt, dass eine relevante Pflichtverletzung im Zusammenhang mit den Konto- und Depotauszügen vorliegend nur dann bestehen würde, wenn das BSV eine mittels Verfügung geschaffene Handlungspflicht der Stiftung nicht durchgesetzt hätte, obschon für das BSV offenkundig war, dass das Vermögen der Vorsorgeeinrichtung zweckentfremdet werden könnte (vgl. E. 8.5 Abs. 2 hiervor). 

 

9.2.2. Nichts am hier gezogenen Schluss ändern kann - wie im Folgenden ersichtlich wird - das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach das Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 nicht einschlägig sei.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht unter Heranziehung des Urteils 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 angenommen, es hätte für eine Pflichtwidrigkeit des BSV wegen Nichteinforderung von Konto- und Depotauszügen einer offensichtlichen Gefährdung des Vermögens bedurft. Ihrer Ansicht nach betrifft dieses Urteil eine mit der vorliegenden nicht vergleichbare Konstellation. 

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin lässt sich aber dem Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 entnehmen, unter welchen Voraussetzungen in einem Fall wie dem vorliegenden bei Verletzung einer von der Behörde geschaffenen Handlungspflicht von einer für die Staatshaftung massgeblichen rechtswidrigen Unterlassung der Aufsichtsbehörde auszugehen ist (vgl. dazu schon E. 8.5 Abs. 2 hiervor) : 

Dem genannten Urteil lag ein Fall zugrunde, bei welchem die Aufsichtsbehörde den Entwurf einer Vereinbarung einer kurzen Prüfung unterzog und alsdann, ohne gesetzlich dazu verpflichtet zu sein, ihre Zustimmung zum Abschluss der Vereinbarung gab. Die Vereinbarung lag dabei nicht im Interesse der betroffenen Stiftung. Das Bundesgericht erkannte, dass im entsprechenden Vorgehen der Aufsichtsbehörde eine für die Staatshaftung relevante Pflichtverletzung liegen könne, wenn die Aufsichtsbehörde hätte erkennen müssen, dass das unterbreitete Geschäft die rechtmässige Zweckerfüllung der Stiftung gefährdet bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens offen kundig war. Als massgeblich erachtete das Bundesgericht dabei den Wissensstand der Aufsichtsbehörde (Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3.3). Es ist nicht erkennbar, inwiefern diese Überlegungen nicht sinngemäss auch vorliegend Geltung beanspruchen können, hat doch die Aufsichtsbehörde, ebenfalls ohne eine entsprechende gesetzliche Pflicht, monatliche Reportings mit einer Übersicht zur Vermögensanlage gefordert und die Einreichung dieser Übersicht in der Folge nicht durchgesetzt. Zwar kann die BVG-Aufsicht grundsätzlich spezialgesetzliche Pflichten haben, die über diejenigen der allgemeinen Stiftungsaufsicht hinausgehen. Solche werden hier aber nicht als verletzt gerügt. 

 

9.2.3. Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, die Argumentation der Vorinstanz laufe darauf hinaus, dass die Aufsichtsbehörde keine Möglichkeit habe, sich über die Vermögensanlage einen Überblick zu verschaffen, bevor sie etwaige Mängel bereits kenne.  

Auch bei Heranziehung der im genannten Urteil des Bundesgerichts entwickelten Grundsätze ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Aufsichtsbehörde einen Überblick über die Vermögensanlage verschafft, ohne dass sie allfällige Mängel bereits kennt. Dies gilt schon deshalb, weil sich die erwähnte Rechtsprechung nur auf die Haftungsvoraussetzung der Rechts widrigkeit im Falle von Unterlassungen, nicht aber auf die der Aufsichtsbehörde nach Art. 62 Abs. 1 BVG zustehenden Handlungskompetenzen im Allgemeinen (vgl. dazu E. 7.2 hiervor) bezieht. 

 

9.2.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet ferner die Annahme der Vorinstanz, dass die monatlichen Reportings nicht auf Ungereimtheiten hingedeutet hätten. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren macht sie diesbezüglich geltend, in den Reportings habe man in widersprüchlicher Weise zum einen erklärt, es habe sich finanziell nichts geändert, und zum anderen den Eingang von Risikobeiträgen, Sparbeiträgen und/oder Eintrittsleistungen (teilweise in Millionenhöhe) sowie eine unmöglich zu erzielende konstante, monatliche Perfomance von 2.75 % deklariert.  

Im Sinne einer Erläuterung, weshalb sich (nach seiner eigenen Darstellung) von November 2003 bis Februar 2004 kaum bzw. keine Veränderungen bei den finanziellen Belangen ergeben hätten, wies der damalige Stiftungsrat in den Reportings darauf hin, dass er die übernommenen Vorsorgewerke der BVG-Sammelstiftung O.________ in Liquidation nicht habe erfassen können, da die Liqui datorin dieser Sammelstiftung, die P.________, die benötigten Daten nicht liefere. Der Stiftungsrat hat in den Reportings zugleich jeden Monat die eingegangenen Beträge, die Sparprämien und insbesondere auch die Anzahl der Versicherten deklariert (vgl. E. 7.4.4.5.4 des angefochtenen Urteils). 

Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, musste die Aufsichtsbehörde bei dieser Sachlage (bzw. aufgrund der genannten plausiblen Erklärung des damaligen Stiftungsrates) nicht stutzig werden, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in den Reportings Monat für Monat die gleiche Performance angegeben wurde. Denn es ist offenkundig, dass mit letzteren Angaben tatsächlich nur die jährliche Verzinsung gemeint sein konnte und es sich damit - wie im angefochtenen Urteil zutreffend erklärt wird - um einen "Verschrieb" handelte (E. 7.4.4.5.4 des angefochtenen Urteils). 

Anders als die Beschwerdeführerin zusätzlich vorbringt, verhält es sich sodann auch nicht so, dass mangels Angaben zur Performance gestützt auf die Reportings überhaupt keine Aussagen zur finanziellen Lage der Stiftung gemacht werden konnten. Vielmehr verfügte die Aufsichtsbehörde aufgrund der Reportings über mehr Informationen, als sie einzuholen verpflichtet war, und konnte sie sich - wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat (E. 7.4.4.7 des angefochtenen Urteils) - damit ein grobes Gesamtbild der Stiftung machen. Es erscheint unter diesen Umständen als bundesrechtskonform, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass es für das BSV aufgrund der Reportings unter Berücksichtigung der ihm zukommenden Rolle in der Kontrollpyramide nicht offensichtlich sein musste, dass das Stiftungsvermögen gefährdet ist. 

 

9.2.5. Zwar fehlte es entgegen den Aufforderungen des BSV in den monatlichen Reportings an einer Übersicht über die Vermögensanlage. Indessen konnte sich das BSV in hinreichendem Masse ein - wenn auch grobes - Bild über die Vorsorgeeinrichtung verschaffen (vgl. E. 9.2.4 hiervor). Auch bestanden keine Anhaltspunkte für ein nicht rechtskonformes Verhalten der Stiftung, und zwar selbst bei Einbezug der Tatsache, dass die Stiftung im Vorfeld der Registrierung ihre Kunden nicht wahrheitsgemäss betreffend die Verzinsung informiert hatte. Dies gilt umso mehr, als die erwähnte Erklärung des Stiftungsrates (vgl. E. 9.2.4 Abs. 2) als plausibel erschien.  

Die Vorinstanz ist vor diesem Hintergrund ohne Bundesrechtsverletzung zum Schluss gelangt, dass das fehlende Beharren des BSV auf einer Übersicht zu den Vermögensanlagen und das Nichteinholen von Bank- und Depotauszügen keine qualifiziert falsche und damit bundesrechtswidrige Ausübung des Ermessens der Aufsichtsbehörde darstellt. 

 

10.  

Die Beschwerdeführerin warf und wirft dem BSV ferner vor, es habe widerrechtlich gehandelt, indem es nur zögerlich, zu spät und ungeeignete aufsichtsrechtliche Massnahmen ergriffen habe. 

 

10.1. In diesem Kontext macht die Beschwerdeführerin insbesondere geltend, es hätte von vornherein kein Langjahr bewilligt werden dürfen, weshalb das BSV mit allem Nachdruck auf dem Einhalten der Frist zur Einreichung der Jahresrechnung 2004 hätte beharren müssen.  

Dieses Vorbringen ist schon im Ansatz unbegründet. Denn nach dem Gesagten bestanden für das BSV zum damaligen massgeblichen Zeitpunkt keine genügenden Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Stiftungsvermögens, aufgrund welcher es geboten gewesen wäre, die praxisgemäss zur Einreichung der jährlichen Berichterstattung gewährte Frist von sechs Monaten nach dem Bilanzstichtag (vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 1998, Ziff. 8.1433) nicht einzuräumen oder von vornherein jegliche Möglichkeit der Fristerstreckung auszuschliessen. 

 

10.2. Die am 19. Januar 2005 angesetzte Frist zur Einreichung der testierten Jahresrechnung 2004 (Langjahr) bis zum 30. Juni 2005 wurde der Stiftung seitens des BSV auf ein Gesuch vom 22. Juni 2005 hin zunächst bis zum 15. Juli 2005 erstreckt. Das BSV bewilligte sodann eine weitere Erstreckung dieser Frist bis zum 15. Oktober 2005, und zwar in Gutheissung eines zweiten Fristerstreckungsgesuches der Stiftung vom 29. August 2005. Die Stiftung führte in diesem Gesuch aus, dass in Rücksprache mit der Kontrollstelle eine weitere Fristerstreckung beantragt werde, weil die Kontrollstelle weitere Bankbelege gewünscht habe und Empfehlungen für einen Variantenentscheid betreffend die Schwankungsreserven ausgearbeitet würden, über welchen der Stiftungsrat Ende September 2005 befinde.  

Mit der Vorinstanz (vgl. E. 7.5.4.1 des angefochtenen Urteils) ist davon auszugehen, dass die genannten beiden Fristerstreckungen keine Pflichtverletzung des BSV begründen. Auch hier ist wiederum entscheidend, dass das BSV mit dem Funktionieren der Kontrollpyramide (vgl. E. 8.3.2 hiervor) rechnen und damit davon ausgehen durfte, dass ihm die Kontrollstelle etwaige Unregelmässigkeiten melden würde. Weil die Stiftung im zweiten Fristerstreckungsgesuch glaubhaft darauf hinwies, in Rücksprache mit der Kontrollstelle zu handeln, konnte sich das BSV erst recht darauf verlassen, dass die Kontrollstelle ihren gesetzlichen Aufgaben nachkommt. Das BSV hatte deshalb zum Zeitpunkt des Erhalts des zweiten Fristerstreckungsgesuches keinen Anlass, weitere Aufsichtsmassnahmen zu ergreifen oder das Gesuch abzuweisen. 

Zwar können fehlende Bankbelege - wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt - auf schwere Fehler in der Buchhaltung hindeuten, da ohne Belege keine Buchungen erfolgen dürfen (vgl. Art. 957a Abs. 2 Ziff. 2 OR). Das BSV konnte aber auch darauf vertrauen, dass die Kontrollstelle ihm Meldung machen wird, wenn bereits zum erwähnten Zeitpunkt Hinweise auf eine wegen fehlenden Belegnachweisen nicht ordnungsgemässe Buchführung vorgelegen hätten. Entscheidend ist, dass das BSV (namentlich aufgrund der Begründung des zweiten Fristerstreckungsgesuches) annehmen durfte, dass die Kontrollstelle vorerst noch damit rechnete, dass die fehlenden Belegnachweise bzw. Bankbelege nachgereicht würden. 

Weshalb die Begründung des zweiten Fristerstreckungsgesuches - wie die Beschwerdeführerin ergänzend behauptet - höchst unplausibel sein soll, ist nicht ersichtlich. Zwar lassen sich Bankbelege regelmässig innert weniger Tage beschaffen. Zur Begründung, weshalb die Frist erstreckt werden soll, wurde aber nicht nur das Fehlen von Bankbelegen ins Feld geführt, sondern auch ein auf Ende September 2005 terminierter Entscheid des Stiftungsrates betreffend die Schwankungsreserven. Auch wenn die Stiftung im Fristerstreckungsgesuch nicht näher dargelegt hat, inwiefern die Einreichung einer testierten Jahresrechnung 2004 von diesem Stiftungsratsentscheid abhängig sein soll, erscheint es nachvollziehbar, dass das BSV die Frist unter diesen Umständen bis zum 15. Oktober 2005 erstreckt hat. Letzteres gilt schon deshalb, weil damit zu rechnen war, dass die Kontrollstelle nach Erhalt der fehlenden Bankbelege noch weitere Prüfungshandlungen vorzunehmen haben würde. 

 

10.3.  

 

10.3.1. Auf eine Mahnung des BSV vom 25. Oktober 2005 hin reichte die Stiftung am 31. Oktober 2005 sodann die untestierte Jahresrechnung 2004 (Langjahr) ein. Sie erklärte dazu, dass der Bericht der Kontrollstelle ausstehe. Die Kontrollstelle habe weitere Bankbelege verlangt, doch sei es seitens der Stiftung wegen gesundheitlicher Probleme des zuständigen Stiftungsrates (B.________) zu Verzögerungen gekommen. Die Stiftung stellte die Beschaffung der Bankbelege innert Wochenfrist in Aussicht.  

Die eingereichte Bilanz per 31. Dezember 2004 wies als Hauptaktivum die Position "Kapitalgeschützter Fonds J.________ " mit rund Fr. 18.6 Mio. aus (92.1% des Aktivvermögens). Ein J.________ -Fonds existierte tatsächlich jedoch nicht; gemäss der "internen Bilanz" wurde (nach wie vor) ein J.________-Bankkonto mit identischem Saldo ausgewiesen. 

 

10.3.2. Vor dem Bundesgericht macht die Beschwerdeführerin geltend, die im Oktober 2005 eingereichte, untestierte Jahresrechnung habe zahlreiche Ungereimtheiten aufgewiesen. Vor allem habe das Hauptaktivum der Stiftung gemäss dieser Jahresrechnung aus einem "kapitalgeschützten Fonds" bestanden, welcher darüber hinaus mehr als 92 % des Vermögens der Stiftung hätte ausmachen sollen. Überdies habe die Stiftung selbst darauf hingewiesen, dass die Unterlagen noch nicht von der Kontrollstelle hätten überprüft werden können, weil dies noch weitere Bankbelege erfordere.  

Aus Sicht der Beschwerdeführerin wäre das BSV aufgrund der genannten Ungereimtheiten in der Jahresrechnung und aufgrund des Umstandes, dass trotz des Grundsatzes, wonach keine Buchung ohne Beleg erfolgen darf, Bankbelege fehlten, dazu verpflichtet gewesen, unverzüglich weitergehende Aufsichtsmassnahmen zu ergreifen, als tatsächlich ergriffen wurden. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf BGE 141 V 71 E. 6.2.3.1 und erklärt, es sei ebenso wie dort dem BVG-Experten auch dem BSV der Vorwurf zu machen, nicht aufgrund des Anhanges zur untestierten Jahresrechnung der Stiftung erkannt zu haben, dass die konstante Höherverzinsung reglementswidrig sei. 

 

10.3.3. Soweit die Beschwerdeführerin hiermit annimmt, dass dem BSV die gleichen Aufgaben wie dem BVG-Experten zukommen und das BSV demzufolge hätte erkennen müssen, dass die untestierte Jahresrechnung erhebliche Mängel aufweist, ist ihr (einmal mehr) entgegenzuhalten, dass das BSV mit Blick auf die Kontrollpyramide (vgl. E. 8.3.2 hiervor) die finanzielle Lage (und insbesondere die Jahresrechnung) nicht in gleichem Umfang zu überprüfen hat wie der BVG-Experte. Da das BSV weder seitens der Kontrollstelle noch seitens des BVG-Experten auf ein auf eine zweckwidrige Verwendung des Stiftungsvermögens hindeutendes Kontrollergebnis aufmerksam gemacht worden ist und dem Bundesamt auch keine erkennbaren Hinweise auf eine rechtsfehlerhafte (ausserperiodische) Kontrolle durch die Kontrollstelle oder den BVG-Experten vorlagen, war es nicht gehalten, sich mit der noch untestierten Jahresrechnung näher auseinanderzusetzen. Die eigentliche Aufsichtstätigkeit beginnt nämlich erst mit der Übermittlung der testierten Jahresrechnung oder bei einer Meldung der Kontrollstelle oder des BVG-Experten betreffend einen nicht ordnungsgemässen Zustand. Dies hat die Voirnstanz zutreffend erkannt (E. 7.5.2.1 des angefochtenen Urteils).  

Die genannten Vorbringen der Beschwerdeführerin sind somit nicht stichhaltig. 

 

10.4.  

 

10.4.1. Im Übrigen rügt die Beschwerdeführerin, das BSV sei pflichtwidrig vorgegangen, indem es nach Erhalt der untestierten Jahresrechnung 2004 keine geeigneten Massnahmen ergriffen habe, um das Vorsorgevermögen zu schützen oder nur schon dessen Bestand zu prüfen. Sie erklärt, das BSV habe sich stattdessen bis zum Erlass der Verfügung vom 14. Juli 2006 damit begnügt, weitere Fristen ansetzen, diese zu erstrecken, per E-Mail zu korrespondieren und verschiedene Sitzungen anzuberaumen. Das BSV habe damit verkannt, dass angedrohte Massnahmen umgesetzt werden müssen, wenn eine wiederholte Fristansetzung und die Androhung von Massnahmen fruchtlos bleiben.  

 

10.4.2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil eingehend die verschiedenen Schritte des BSV in der Zeitspanne zwischen dem 31. Oktober 2005 und der auf die Verfügung vom 14. Juli 2006 folgenden, am 1. September 2006 angeordneten Aufhebung der Stiftung dargestellt und untersucht. Dabei kam sie zum Schluss, dass die erteilten Fristerstreckungen und eingetretenen Verzögerungen, bis die Stiftungsräte ad interim eingesetzt wurden bzw. die Aufhebung der Stiftung angeordnet wurde (siehe dazu im Einzelnen lit. S.e-S.x des angefochtenen Urteils), zwar prima vista und bei isolierter Betrachtung als lange erscheinen. Dennoch sei das Vorgehen der Aufsichtsbehörde gesamthaft betrachtet nicht als zu zögerlich zu betrachten und könne ihr damit keine widerrechtliche Unterlassung vorgeworfen werden. Ausschlaggebend sei, dass die Aufsichtsbehörde, ex ante betrachtet, keine Kenntnis vom unrechtmässig erfolgten Abfluss von Geldern in Millionenhöhe gehabt habe oder hätte haben müssen. Es falle ins Gewicht, dass die Kontrollstelle der Aufsichtsbehörde den Eindruck vermittelt habe, dass alles seine Richtigkeit habe, und sie gegenüber der Aufsichtsbehörde jeweils von einem Fonds gesprochen habe, dessen Anteile nicht ohne Weiteres ausgesondert werden könnten. Aufgrund dieses Verhaltens der Kontrollstelle hätten bei der Aufsichtsbehörde keine Zweifel wegen des Umstandes aufkommen müssen, dass die Beschaffung der fehlenden Belege bzw. des fehlenden Beleges länger dauerte als die Beschaffung eines Bankbeleges für ein gewöhnliches Bankkonto wie dasjenige, das tatsächlich hinter der Bezeichnung "kapitalgeschützter Fonds J.________" gestanden habe.  

Im Übrigen weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Kontrollstelle das Vorliegen einer bloss "formellen Pendenz" suggeriert habe, namentlich mit der gegenüber dem BSV abgegebenen Erklärung, die Stiftung weise keine Unterdeckung auf. 

Auf die genannten Erwägungen im angefochtenen Urteil ist hier zu verweisen, ebenso auf die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Aufsichtsbehörde vorliegend ihrem jeweiligen Wissensstand entsprechend schrittweise strengere, nach dem Verhältnismässigkeits prinzip angezeigte Massnahmen ergriffen hat (E. 7.5.5 ff. des angefochtenen Urteils). Die gegen diese Erwägungen gerichteten Ausführungen in der Beschwerde basieren zu einem wesentlichen Teil auf der Annahme, dass dem BSV bereits nach Erhalt der nicht testierten Jahresrechnung am 31. Oktober 2005 bekannt war, dass einzig ein "einfacher Bankbeleg" (zu einem gewöhnlichen Bankkonto) fehlte. Letzteres war jedoch - wie die Vorinstanz überzeugend ausgeführt hat (vgl. E. 7.5.15.1 f. des angefochtenen Urteils) - nicht der Fall. Deshalb mussten die von der Stiftung gegenüber dem BSV geltend gemachten Gründe für die beantragten Fristerstreckungen und eingetretenen Verzögerungen seit dem 31. Oktober 2005 dieser Behörde grundsätzlich nicht von vornherein als Ausreden erscheinen, und zwar umso mehr, als dem BSV als Aufsichtsbehörde damals - entgegen der Darstellung in der Beschwerde - nicht viele Ungereimtheiten (namentlich der untestierten Jahresrechnung 2004) bekannt waren oder bekannt sein mussten (vgl. E. 10.3.3 hiervor). 

Zwar bringt die Beschwerdeführerin auch vor, es hätte angesichts der Pflicht von Fonds, einen Jahresbericht zu publizieren, das Misstrauen der Aufsichtsbehörde wecken müssen, dass für den angeblichen Fonds nicht umgehend ein Beleg habe beigebracht werden können. Damit stösst die Beschwerdeführerin aber ins Leere, weil die gesetzlich gebotene Publikation des Jahresberichtes eines Fonds mitsamt Jahresrechnung (vgl. Art. 48 des damaligen Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds [Anlagefondsgesetz, AFG, AS 1994 2523]) nicht ausschloss, dass bei der in Frage stehenden Grossbank - wie die Kontrollstelle gegenüber der Aufsichtsbehörde erklärte - "technische und rechtliche Probleme" bzw. Probleme hinsichtlich der rechtlichen Aussonderung der Anteile der Stiftung bestanden. Letzteres gilt schon deshalb, weil der gesetzlich gebotene Jahresbericht keine Angaben über die einzelnen Anteilsinhaber enthalten muss und nicht auf einen konkreten Anteilsinhaber ausgerichtet ist. 

 

11.  

Mit Blick auf das Ausgeführte ist die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise zum Ergebnis gelangt, dass keine widerrechtliche Unterlassung des BSV vorliegt, welche eine Haftung der Schweizerischen Eidgenossenschaft begründen könnte. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Haftungsvoraussetzungen sowie die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen. 

Die Beschwerde ist somit, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen. 

 

12.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 65'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

3.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 2. Juli 2020 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Seiler 

 

Der Gerichtsschreiber: König