Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_1081/2012
Urteil vom 16. April 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Hänni.
Verfahrensbeteiligte
X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,
gegen
Departement des Innern des Kantons Solothurn, vertr. durch Migration und Schweizer Ausweise, Ambassadorenhof, 4509 Solothurn.
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung / Familiennachzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 25. September 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1972) stammt aus dem Kosovo. In den Jahren 1992 und 1997 suchte er erfolglos um Asyl nach und wurde nach Abschluss dieser Verfahren jeweils aus der Schweiz weggewiesen. 1998 reichte er ein weiteres Asylgesuch sein, welches als gegenstandslos abgeschrieben wurde, nachdem er 1999 eine ursprünglich aus Thailand stammende Schweizerin (geb. 1955) geheiratet hatte. Im Mai 2005 erlangte X.________ die Niederlassungsbewilligung. Im November desselben Jahres trennten sich die Eheleute, im Juni 2006 liessen sie sich scheiden.
Im Juli 2006 heiratete X.________ im Kosovo Y.________ (geb. 1975) und stellte am 2. Oktober 2006 ein Gesuch um Familiennachzug zugunsten seiner zweiten Ehefrau und deren Kinder A.________ (geb. 2002) und B.________ (geb. 2003). Dabei wurde erklärt, die Kinder seien ausserehelich geboren, je mit unbekanntem Vater.
B.
Die soeben geschilderte Geschehensabfolge erweckte bei den Migrationsbehörden den Verdacht, X.________ könnte mit seiner zweiten Frau bereits während der ersten Ehe eine Paarbeziehung gepflegt haben und er sei womöglich der Vater der Kinder A.________ und B.________. Dies führte zu verschiedenen Abklärungen hinsichtlich des beantragten Familiennachzugs. Namentlich wurde Y.________ in der Schweizer Vertretung in Pristina zur Sache angehört; dabei verweigerte sie die Einwilligung in eine DNA-Analyse zur Ermittlung der Vaterschaft X.________s. Dieser seinerseits stimmte einer solchen Untersuchung im März 2007 zunächst zu, widerrief dieses Einverständnis aber wenig später wieder, um sich im Juni 2007 erneut damit einverstanden zu erklären. Am 11. Mai 2007 wurde den Eheleuten X.________ und Y.________ der Sohn C.________ geboren. In der Folge erhielten Y.________ und die drei Kinder ein auf drei Monate beschränktes Besuchsvisum für die Schweiz zwecks Abklärung der familiären Verhältnisse, der Y.________ unterdessen zugestimmt hatte. Nach ihrer Einreise in die Schweiz im Juli 2007 verweigerte Y.________ allerdings die DNA-Analyse und ersuchte stattdessen um Bewilligung des Aufenthalts in der Schweiz für die Dauer des Bewilligungsverfahrens.
Die Migrationsbehörden befragten sodann die erste Ehefrau X.________s und holten Abklärungen zu dessen wirtschaftlicher Lage sowie zum Bezug von Sozialhilfe ein.
C.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2012 widerrief die Abteilung Migration des Departements des Innern des Kantons Solothurn die Niederlassungsbewilligung X.________s, verweigerte die Niederlassungsbewilligung für den Sohn C.________ und trat auf das Familiennachzugsgesuch nicht ein. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 25. September 2012 ab.
D.
X.________ (Beschwerdeführer) führt am 30. Oktober 2012 gegen diesen Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts (Vorinstanz) aufzuheben und festzustellen, dass er weiterhin Inhaber einer Niederlassungsbewilligung sei; sodann sei seinem Sohn die Niederlassungsbewilligung zu erteilen und seiner Frau sowie deren beiden Töchtern der Familiennachzug zu gewähren. Eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz habe zwar aufgrund verschiedener Indizien eine Scheinehe bejaht. Sie habe dann aber ausgeführt, (auch) für den Bestand der Niederlassungsbewilligung sei von entscheidender Bedeutung, ob er mit seiner heutigen Frau bereits früher eine eheähnliche Beziehung geführt habe. Demnach habe die Vorinstanz die DNA-Analyse als entscheidendes Kriterium gewertet. Es erscheine aber willkürlich, ihm die Bewilligung nicht zu verlängern, weil seine Ehefrau in einem andern Verfahren - demjenigen betreffend den Familiennachzug - die DNA-Analyse verweigere.
E.
Das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde, die Vorinstanz sowie die verfügende Behörde beantragen deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 13. November 2012 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen den angefochtenen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist und - ebenfalls dem Grundsatze nach - auch ein Recht auf Familiennachzug bzw. auf Einbezug (des Sohnes C.________) in die Niederlassung besteht (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2,
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach
1.3 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht: Wie die Vorinstanz richtigerweise ausgeführt hat, ist nicht entscheidend, dass der Beschwerdeführer das Gesuch um Familiennachzug im Jahr 2006 eingereicht hat, also noch unter der Herrschaft des ANAG (AS 2006 4745, 4767). Denn Ansprüche auf Familiennachzug sind vorliegend, ebenso wie das Gesuch um Einbezug des Sohnes C.________ in die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers, vom rechtmässigen Bestand von dessen eigenem Anwesenheitsrecht abhängig (E. 4 und 5). Der hier angefochtene Widerruf der Niederlassungsbewilligung datiert seinerseits vom 27. Februar 2012, und dem Beschwerdeführer wurde das rechtliche Gehör zu dieser Massnahme am 16. Mai 2011 gewährt. Es findet deshalb auf das vorliegende Verfahren das neue Recht Anwendung, d.h. das AuG (vgl. Urteile 2C_478/2010 vom 17. November 2010 E.1, nicht publ. in: BGE 137 II 10; 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013 E. 1.2; 2C_329/2009 vom 14. September 2009 E. 2.1).
1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, seit dem 1. März 2013 eine Teilzeitanstellung als Küchenmitarbeiter gefunden zu haben und reicht mit seiner Eingabe vom 11. April 2012 den Arbeitsvertrag nach. Diese vom Beschwerdeführer neu angerufenen Umstände können jedoch nicht berücksichtigt werden: Es handelt sich um im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässige echte Noven (Art. 99 BGG; vgl. BGE 133 IV 342 E. 2 S. 343 f.).
2.
2.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person oder ihr Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Die unter dem alten Recht (Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG) zu diesem Widerrufsgrund entwickelte Praxis gilt im Wesentlichen auch für Art. 62 lit. a AuG. Namentlich muss die falsche Angabe oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen mit Täuschungsabsicht, d.h. mit dem Zweck erfolgt sein, gestützt darauf den Aufenthalt oder die Niederlassung bewilligt zu erhalten. Der Ausländer ist verpflichtet, den Behörden wahrheitsgetreu über alles Auskunft zu geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann (Art. 90 AuG). Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich sein können (vgl. Urteil 2C_15/2011 vom 31. Mai 2011 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird allerdings, dass die zuständige Behörde den massgeblichen Sachverhalt ermittelt und die hierfür wesentlichen Fragen stellt (vgl. Urteile 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1.1; 2C_211/2012 vom 3. August 2012 E. 3.1; 2C_595/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4). Der Widerruf ist ausserdem nur zulässig, wenn er aufgrund der relevanten Gesamtumstände verhältnismässig ist (vgl. Urteile 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 5.1; 2C_401/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1; 2C_54/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2).
3.
3.1 Die Vorinstanz hat eine Vielzahl von Kriterien angeführt, die für das Vorliegen einer Scheinehe sprechen; so konnte sich der Beschwerdeführer mit seiner ersten Ehegattin sprachlich nicht verständigen, diese konnte auch nicht darüber Auskunft geben, zu welchen Zwecken er während der Ehe an seinen Herkunftsort zurückgereist war. Die Scheidung erfolgte zudem unmittelbar nach dem Erhalt der Niederlassungsbewilligung; einen Monat nach der Scheidung verheiratete sich der Beschwerdeführer erneut, und zwar mit einer Landsfrau, die er wiederum nur zwei Monate zuvor kennengelernt haben will. Diese von der Vorinstanz festgehaltenen Indizien stellt der Beschwerdeführer nur insoweit infrage, als er geltend macht, nicht der Vater der beiden Töchter zu sein. Er möchte dies mittels Kopien von fehlenden Ein- bzw. Ausreisestempeln im Reisepass beweisen. Das Vorbringen ist, wie die Vorinstanz willkürfrei ausführt, unbehelflich; der Beschwerdeführer kann seiner Frau jederzeit andernorts oder im Kosovo begegnet sein. Das Verwaltungsgericht stellte zudem fest, dass sich im Reisepass auch für die Einreise zur Heirat im Jahr 2006 keine Stempeleintragungen finden.
3.2 Der Beschwerdeführer vertritt weiter die Ansicht, das Verwaltungsgericht habe nicht bereits aufgrund der genannten Indizien auf eine Scheinehe geschlossen, sondern in entscheidender Weise darauf abgestellt, dass seine zweite Ehefrau die DNA-Analyse verweigert habe. Dies sei indes nicht angängig, denn er dürfe im Verfahren um den Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht für deren prozessuales Fehlverhalten im Nachzugsverfahren sanktioniert werden.
Tatsächlich hat die Vorinstanz ausgeführt, es sei für den Fortbestand der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers von entscheidender Bedeutung, ob er mit der heutigen Ehefrau bereits während seiner früheren Ehe eine eheähnliche Beziehung unterhielt (vgl. Urteile 2C_478/2010 vom 17. November 2010 E. 3, nicht publiziert in: BGE 137 II 10 ff.; 2C_837/2012 vom 18. März 2013 E. 3). Damit ist - entgegen den Ausführungen in der Beschwerde - keineswegs erstellt, dass das Verwaltungsgericht den Widerruf der Niederlassungsbewilligung "abhängig gemacht [hat] von der Frage, ob die Kindsmutter einer DNA-Analyse zustimmt oder nicht", die sich im Nachzugsverfahren stellte. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die kantonalen Behörden aufgrund ihrer Untersuchungspflicht gehalten waren, alle sinnvollerweise in Betracht fallenden Abklärungen zu treffen, um die tatsächlichen Gegebenheiten zu ermitteln (Urteil 2C_1046/2011 vom 14. August 2012 E. 4.3 mit Hinweisen). Dazu gehören auch Umstände, die sich wie hier zugunsten des Rechtsunterworfenen auswirken könnten. Genau in dieser Hinsicht durfte die Vorinstanz der DNA-Analyse Bedeutung zugemessen; sie wäre geeignet gewesen, die festgestellten Indizien zum Vorliegen einer Scheinehe zu relativieren.
3.3 Da es sich aufgrund der Weigerung der Gattin des Beschwerdeführers, an der DNA-Analyse mitzuwirken (bzw. diese an ihren Kindern vornehmen zu lassen), als unmöglich erwiesen hat, seine Vaterschaft zu belegen oder aber auszuschliessen, konnte die Vorinstanz dieses Element in seinem Verfahren betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht in ihre Beweiswürdigung mit einbeziehen. Stattdessen hat sie sich auf die verbleibenden Sachverhaltselemente abgestützt. Sie hat dabei ausdrücklich ausgeführt, die Vorgeschichte seiner Heirat mit der ersten Frau, die Umstände der Trennung und Scheidung sowie des unmittelbar darauffolgenden Eheschlusses mit seiner zweiten Frau liessen auf eine Scheinehe schliessen, auch ohne die Problematik der verweigerten DNA-Analyse mit in Betracht zu ziehen (angefochtenes Urteil, E. 3c am Ende).
3.4 Somit erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Sachverhaltsermittlung bzw. Beweiswürdigung als unbegründet. Die Vorinstanz durfte die erste Ehe des Beschwerdeführers gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen und die vorhandenen Beweismittel als Scheinehe einschätzen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Der Beschwerdeführer, der sich im Verfahren auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung auf diese Ehe berief, hat falsche Angaben gemacht; die Migrationsbehörde hätte ihm in Kenntnis dieser Umstände keine Aufenthaltserlaubnis erteilt. Er erfüllt damit den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG (vgl. Urteile 2C_682/2012 E. 4; 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1.1; 2C_656/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2).
4.
4.1 Wenn ein Ausländer durch sein Verhalten einen Widerrufsgrund gesetzt hat, bleibt zu prüfen, ob der Widerruf auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK und die Urteile 2C_117/2012 vom 11. Juni 2012 E. 4.5.1; 2C_679/2011 vom 21. Februar 2012, E. 3.1; 2C_655/2011 vom 7. Februar 2012 E. 10.1). Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung generell die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich die Dauer der bisherigen Anwesenheit, das Alter bei der Einreise in die Schweiz, die sozialen, familiären und beruflichen Beziehungen sowie die dem Betroffenen im Falle seiner Rückkehr drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Urteil 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 5.1; 2C_401/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1; 2C_54/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2).
4.2 Der Beschwerdeführer hat die Schweizer Migrationsbehörden getäuscht, indem er eine Scheinehe eingegangen ist, um sich zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und in der Folge eine Niederlassungsbewilligung zu erschleichen. Damit hat er gegen die grundlegende Pflicht zur Mitwirkung im ausländerrechtlichen Verfahren (Art. 90 AuG) in schwerwiegender Weise verstossen. Die über 14-jährige Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz ist insofern zu relativieren, als er das Anwesenheitsrecht gerade aufgrund seiner Täuschungshandlung gegenüber den Behörden erlangt hat und ohne dieses Verhalten wohl nicht zu einer Aufenthaltserlaubnis gekommen wäre. Sodann hat die Vorinstanz - vom Beschwerdeführer unwidersprochen - festgehalten, dass er während Jahren vollständig von der Sozialhilfe unterstützt werden musste und dies auch heute noch teilweise der Fall ist. Er kann daher jedenfalls wirtschaftlich nicht als in der Schweiz integriert gelten. Demgegenüber hat der Beschwerdeführer bis zum 27. Altersjahr überwiegend in seinem Heimatland gelebt und namentlich die prägenden Kindheits- und Jugendjahre dort verbracht. Er kennt damit Sprache und Kultur des Kosovo bestens. Wichtige Gründe, die zu einer anderen Beurteilung führen müssten, sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Mit Bezug auf ihn alleine erscheint der Widerruf der Niederlassungsbewilligung damit als verhältnismässig. Der Beschwerdeführer macht auch keine Umstände namhaft, die trotz Widerrufs der Niederlassungsbewilligung einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung begründen könnten (vgl. dazu Urteil 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 6).
4.3 Zumutbar ist die Ausreise im Übrigen - in noch ausgeprägterem Ausmass als für den Beschwerdeführer selbst - für seine heutige Frau, die erst im Jahr 2007 in die Schweiz eingereist ist, sich seither ohne behördliche Bewilligung hier aufhält und ihr ganzes bisheriges Leben im Kosovo verbracht hat. Ausserdem hat sie ihre Einreise erschlichen, indem sie ihr Einverständnis mit einer behördlichen Untersuchungsmassnahme (DNA-Analyse) vorgetäuscht und die Zustimmung anschliessend wieder zurückgezogen hat. Dieses Verhalten ist treuwidrig und kann im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung keinen Schutz finden.
4.4 Als problematisch erweist sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers einzig mit Blick auf die Kinder. Die heute zehn bzw. elf Jahre alten Kinder A.________ und B.________ verfügten zwar nie über einen ausländerrechtlichen Anwesenheitstitel, sondern wurden bloss während des Gesuchsverfahrens faktisch in der Schweiz geduldet; freilich ist nicht zu übersehen, dass das Verfahren vor den Solothurner Behörden überaus lange gedauert hat und dies mehrheitlich nicht den Gesuchstellenden anzulasten ist. Aufgrund dieser Anwesenheit von rund sechs Jahren ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass sich die beiden Kinder inzwischen in der Schweiz integriert haben.
Allerdings kann in diesem Zusammenhang das Verhalten ihrer Mutter nicht ausser Acht gelassen werden. Die Einreise der beiden älteren Kinder und deren Integration in die hiesige Gesellschaft (und die Anwesenheit des dritten Kindes in der Schweiz) sind Folge des oben angesprochenen, treuwidrigen Verhaltens ihrer Mutter. Da die Kinder A.________ und B.________ durch ihre Mutter Sprache und Kultur ihres Heimatlandes zweifellos bestens kennen, noch jung und anpassungsfähig sind und darüber hinaus im Familienverband zurückreisen werden, kann davon ausgegangen werden, dass die Wiedereingliederung im Kosovo auch sie nicht vor unüberwindbare Hindernisse stellen wird. Dies gilt auch für den noch jüngeren (Stief-)Bruder. Angesichts der gesamten Umstände ist es somit letztlich auch den Kindern zuzumuten, in den Kosovo zurückzukehren.
5. Zusammenfassend erweist sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers als rechtmässig, zumal ihm, wie auch seiner zweiten Frau und den Kindern, eine Rückkehr in ihr Heimatland zugemutet werden kann. Allfällige Ansprüche auf Familiennachzug erlöschen (Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG; vgl. auch Urteil 2C_813/2012 vom 21. März 2013 E. 8). Auch der beantragte Einbezug des gemeinsamen Sohnes in die Niederlassungsbewilligung des Vaters wird gegenstandslos, weshalb sich die Beschwerde in diesem Punkt ebenfalls als unbegründet erweist und abzuweisen ist. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (Eventualantrag) erübrigt sich.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss
6.2 Da der Beschwerdeführer und seine Familie weiterhin von der Sozialhilfe unterstützt werden, kann ihre Bedürftigkeit als erwiesen angesehen werden. Die Beschwerde kann - jedenfalls mit Bezug auf die langjährige faktische Anwesenheit der beiden Kinder A.________ und B.________ - nicht als aussichtslos bezeichnet werden und eine anwaltliche Vertretung erscheint als notwenig. Das Gesuch ist damit gutzuheissen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwältin Stephanie Selig als Rechtsbeistand beigegeben. Ihr wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni