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Geschäftsnummer: VB.2000.00313 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.05.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission
Da das Gesetz für Submissionsstreitigkeiten von Gewerbe- oder Berufsorganisationen keine spezielle Beschwerdelegitimation vorsieht, sind jene nur unter den Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde zur Rechtsmittelerhebung befugt.
Stichworte: EGOISTISCHE VERBANDSBESCHWERDE LEGITIMATION SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen: § 5 IVöB-BeitrittsG Art. 103 lit. a OG § 21 lit. a VRG
Publikationen: RB 2001 Nr. 18
Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4
I. Mit Ausschreibung vom 19. November 1999 eröffnete das Hochbauamt des Kan-tons Zürich die Submission für Gipserarbeiten bei Umbau und Renovation an der Universität Zürich. Mit Verfügung vom 25. August 2000 erteilte das Hochbauamt der Firma B, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, den Zuschlag. Das Submissionsergebnis wurde im Kantonalen Amtsblatt publiziert.
II. Mit Eingabe an das Verwaltungsgericht vom 18. September 2000 erhoben der Unternehmerverband C, die Gewerkschaft D, die Gewerkschaft E sowie das Berufsregister F gemeinsam Beschwerde. Sie beantragten, die Verfügung des Hochbauamts vom 25. August 2000 sei aufzuheben und das Hochbauamt sei anzuweisen, den Auftrag an eine Submittentin zu vergeben, welche die Voraussetzungen gemäss Interkantonaler Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen und Submissionsverordnung des Kantons Zürich erfülle; für den Fall, dass der Werkvertrag mit der Firma B bereits abgeschlossen sei, sei festzustellen, dass diese die Voraussetzungen für die Zuteilung von öffentlichen Aufträgen gemäss Interkantonaler Vereinbarung und Submissionsverordnung des Kantons Zürich nicht erfülle und dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig sei.
Das Hochbauamt des Kantons Zürich beantragte in seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2000, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführenden. Gleichzeitig teilte das Hochbauamt mit, dass es den Werkvertrag mit der ausgewählten Anbieterin inzwischen abgeschlossen habe. Die mitbeteiligte Firma B gab innert Frist keine Stellungnahme ab.
Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2000 wurde den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, zur Frage ihrer Legitimation ergänzend Stellung zu nehmen, wovon sie mit Eingabe vom 23. November 2000 Gebrauch machten.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die ausgewählte Anbieterin müsse vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie den vom Bundesrat allgemein verbindlich erklärten Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe nicht einhalte, insbesondere die darin vorgesehenen Berufs- und Vollzugskostenbeiträge nicht entrichte. Ferner habe sie in der Offerte falsche Angaben zu den von ihr beschäftigten Personen gemacht.
Da sich die Beschwerdeführenden nicht als Anbieter am Submissionsverfahren beteiligt haben, stellt sich vorweg die Frage, ob sie zur Erhebung der Beschwerde legitimiert sind.
a) Die Interkantonale Vereinbarung regelt nicht, wer zur Anfechtung eines Vergabeentscheids befugt ist; die Frage beurteilt sich daher nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht. Gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG finden im Beschwerdeverfahren die für das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz geltenden Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung. Nach § 21 lit. a in Verbindung mit § 70 VRG ist zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2a = ZBl 100/1999, S. 444; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 20 ff.; vgl. die Rechtsprechung zu der mit § 21 lit. a VRG materiell übereinstimmenden Vorschrift von Art. 103 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege: BGE 123 II 376 E. 2; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 538, 541).
Eine spezielle Beschwerdelegitimation von Gewerbe‑ oder Berufsorganisationen sieht das Gesetz für Submissionsstreitigkeiten nicht vor. Die Beschwerdeführenden sind daher nur unter den Voraussetzungen der so genannten egoistischen Verbandsbeschwerde zur Beschwerde befugt, d.h. soweit sie Interessen vertreten, die der Mehrzahl oder zumindest einer grossen Zahl ihrer Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Wahrung sie nach ihren Statuten befugt sind, und soweit überdies jedes dieser Mitglieder selber zur Beschwerde legitimiert wäre (vgl. VGr, 19. Mai 1998, ZBl 100/1999, S. 398; RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2c = ZBl 1999, S. 444; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 50 ff.; Kölz/ Häner, Rz. 561 f.; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Rz. 1279; Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 122 f.). Die Beschwerdeführenden haben ausführlich dargetan, inwiefern sie nach ihrer Auffassung Interessen einer grossen Zahl ihrer Mitglieder vertreten, zu deren Wahrnehmung sie nach ihren Statuten befugt seien. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nur von Bedeutung, wenn den Mitgliedern der Beschwerdeführenden je für sich eine Beschwerdelegitimation zukommt. Das ist im Folgenden zu prüfen.
b) Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist ein gesamtschweizerischer Verband von Betrieben des Maler- und Gipsergewerbes sowie von Personen und Organisationen, welche diesem Gewerbe nahe stehen (vgl. Art. 2 und 4 der Verbandsstatuten; act. 15/1). Zur Begründung seiner Legitimation weist er darauf hin, dass es zu seinen statutarischen Aufgaben gehöre, günstige Rahmenbedingungen für einen fairen Wettbewerb im Maler- und Gipsergewerbe sicherzustellen und dabei insbesondere dafür zu sorgen, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen der Gesamtarbeitsverträge eingehalten werden.
Aus diesen Hinweisen geht indessen nicht hervor, inwiefern die Mitglieder des Verbandes, insbesondere die Betriebe des Maler- und Gipsergewerbes, selbständig zur Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid legitimiert sein sollen. Es darf zwar davon ausgegangen werden, dass auch diese Unternehmungen an einem fairen Wettbewerb und an der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge interessiert sind. Die nach der Rechtsprechung erforderliche nahe Beziehung zur Streitsache, d.h. zur vorliegend strittigen Vergabe, kommt ihnen deswegen aber nicht zu. Die weitaus überwiegende Mehrzahl der Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1 besitzt kein unmittelbares, eigenes Interesse an dieser Submissionsstreitigkeit, sondern lediglich ein Interesse allgemeiner Art an der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen des Vergaberechts. Das genügt nicht, um die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation zu erfüllen.
Dieses Ergebnis entspricht den Grundsätzen zur Legitimation von Konkurrenten eines Verfügungsadressaten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welcher sich das Verwaltungsgericht angeschlossen hat, liegt in Fällen dieser Art nur dann eine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand vor, wenn die Konkurrenten gemeinsam einer speziellen wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung unterstehen (Kölz/Häner, Rz. 554; Kölz/Bosshart/Röhl, zu § 21 N. 42, 44). Das trifft vorliegend nicht zu; insbesondere stellen die fraglichen Gesamtarbeitsverträge keine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung dar, und deren Anwendung ist auch nicht unmittelbar Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Die dargestellte Rechtsprechung ist zwar nicht unbestritten. Nach der Praxis anderer Bundesbehörden sowie nach Auffassung eines Teils der Lehre sollen Konkurrenten in weiterem Umfang zur Beschwerde zugelassen werden, indem nebst dem Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses lediglich noch eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation nachzuweisen wäre (vgl. Kölz/Häner, Rz. 554; Rhinow/Koller/Kiss, Rz. 1275; Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 739 ff.). Vorliegend wäre jedoch auch nach dieser Auffassung die Legitimation des Beschwerdeführers Nr. 1 nicht begründet. Er hat zwar ausführlich dargelegt, inwiefern seine Mitglieder in einem – wenn auch entfernten – Konkurrenzverhältnis zur Mitbeteiligten stünden; dass der angefochtene Entscheid eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation einer grossen Zahl seiner Mitglieder mit sich bringe, wird jedoch weder dargetan noch ist dies wahrscheinlich.
Zu beachten ist schliesslich, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts selbst Konkurrenten, die sich als Anbieter am strittigen Vergabeverfahren beteiligt haben, nur zur Beschwerde befugt sind, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher die Beschwerdeführenden ein neues Angebot einreichen können (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; vgl. im gleichen Sinn AGVE 1998 Nr. 84 S. 350, E. I/4; BVR 1998 S. 170, E. 1e). Vorliegend könnten die Beanstandungen, welche von den Beschwerdeführenden erhoben werden, höchstens zum Ausschluss der Mitbeteiligten, nicht aber zu einer Wiederholung des Verfahrens führen, und die Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1, die sich nicht am Submissionsverfahren beteiligt haben, wären daher auch nach diesen Grundsätzen nicht zur Beschwerde legitimiert.
Sind somit die Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1 – mit Ausnahme weniger Betriebe, die sich an der Submission beteiligten – nicht selbständig zur Beschwerde legitimiert, so sind auch die Voraussetzungen der so genannten egoistischen Verbandsbeschwerde seitens des Beschwerdeführers Nr. 1 nicht erfüllt. Im gleichen Sinn hat im Übrigen auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern entscheiden, indem es die Legitimation einer Paritätischen Berufskommission zur Beschwerde gegen einen Submissionsentscheid wegen Verletzung eines Gesamtarbeitsvertrags verneinte (BVR 2000 S. 115 E. 1).
c) Die Beschwerdeführerinnen Nrn. 2 und 3 sind Organisationen von Arbeitnehmern, die u.a. im Maler- und Gipsergewerbe tätig sind. Sie begründen ihre Legitimation damit, dass ihre Mitglieder als Arbeitnehmer von Betrieben dieser Branchen an einem fairen Wettbewerb und an der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge interessiert seien.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind jedoch Arbeitnehmer selbst dann nicht legitimiert, die Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzufechten, wenn ihr Arbeitgeber am Vergabeverfahren teilgenommen hat und allenfalls zur Beschwerde befugt wäre (RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 = ZBl 1999, S. 444). Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesgericht, das sie auf staatsrechtliche Beschwerde hin zu beurteilen hatte, nicht beanstandet (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Mai 1999, 2P.10.1999). Die Beschwerdeführenden haben sich mit diesen Grundsätzen weder auseinandergesetzt noch sind Gründe ersichtlich, die zu einer Überprüfung derselben führen müssten. Umso weniger kann Arbeitnehmern, deren Arbeitgeber sich an der fraglichen Submission nicht beteiligt haben, eine Legitimation zugestanden werden.
Da die Mitglieder der Beschwerdeführerinnen Nrn. 2 und 3 somit nicht zur Beschwerde legitimiert sind, sind auch die Voraussetzungen zur Erhebung einer Verbandsbeschwerde durch diese Beschwerdeführerinnen nicht erfüllt.
d) Der Beschwerdeführer Nr. 4 ist ein Verein, dessen einzige Mitglieder die Beschwerdeführenden Nrn. 1 bis 3 sind. Da diesen nach dem Gesagten keine Legitimation zur Anfechtung des Vergabeentscheids zukommt, entfällt eine solche ebenso beim Beschwerdeführer Nr. 4.
e) Zur Begründung ihrer Beschwerdebefugnis haben die Beschwerdeführenden ferner auf Art. 357b Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) hingewiesen, wonach in einem zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag die Vertragsparteien vereinbaren können, dass ihnen bezüglich einzelner Vertragsgegenstände gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusteht. Dieser Anspruch ist jedoch privatrechtlicher Natur und müsste vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden; im Submissionsverfahren eines beteiligten Arbeitgebers können die Parteien des Gesamtarbeitsvertrags daraus keine Legitimation ableiten. Wieweit die privatrechtlichen Voraussetzungen der Anwendung von Art. 357b OR vorliegend überhaupt erfüllt wären, kann offen bleiben.
f) Im Ergebnis ist somit keiner der Beschwerdeführenden zur Anfechtung des strittigen Vergabeentscheids legitimiert, und auf ihre Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Eine andere Rechtslage ergäbe sich nur, wenn der Gesetzgeber für Fälle dieser Art ein spezielles Verbandsbeschwerderecht vorgesehen hätte, was jedoch nicht der Fall ist.
Zu erwähnen bleibt, dass den Beschwerdeführenden und anderen vergleichbaren Organisationen auch ohne spezielles Beschwerderecht Wege offen stehen, um auf die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen im Bereich des Vergabewesens hinzuwirken. So können sie von den Vergabestellen nach Massgabe von § 37 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) beigezogen werden, um die Einhaltung dieser Bedingungen zu kontrollieren, wie das auch im vorliegenden Fall geschehen ist. Ferner haben sie die Möglichkeit, die Vergabestellen auf mutmassliche Verletzungen der entsprechenden Vorgaben hinzuweisen und, sofern sie deren Massnahmen für unzureichend halten, mit einer Aufsichtsbeschwerde an die übergeordnete Instanz zu gelangen (vgl. § 37 Abs. 2 SubmV). Diese Mittel verschaffen ihnen allerdings keinen Anspruch auf einen förmlichen Rechtsmittelentscheid und vermögen auch den Eintritt der Rechtskraft eines strittigen Vergabeentscheids nicht zu hindern.
3. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner sind ebenfalls nicht erfüllt.
Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. ...