Zürich Verwaltungsgericht 10.05.2001 VB.2000.00313

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00313   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.05.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Da das Gesetz für Submissionsstreitigkeiten von Gewerbe- oder Berufsorganisationen keine spezielle Beschwerdelegitimation vorsieht, sind jene nur unter den Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde zur Rechtsmittelerhebung befugt.

  Stichworte: EGOISTISCHE VERBANDSBESCHWERDE LEGITIMATION SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen: § 5 IVöB-BeitrittsG Art. 103 lit. a OG § 21 lit. a VRG

Publikationen: RB 2001 Nr. 18

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. Mit Ausschreibung vom 19. November 1999 eröffnete das Hochbauamt des Kan-tons Zürich die Submission für Gipserarbeiten bei Umbau und Renovation an der Uni­ver­sität Zürich. Mit Verfügung vom 25. August 2000 erteilte das Hochbauamt der Firma B, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, den Zuschlag. Das Submissions­ergebnis wurde im Kantonalen Amtsblatt publiziert.

II. Mit Eingabe an das Ver­wal­tungs­ge­richt vom 18. September 2000 erhoben der Unternehmerverband C, die Gewerkschaft D, die Gewerkschaft E sowie das Berufsregis­ter F gemeinsam Beschwerde. Sie beantragten, die Verfügung des Hochbauamts vom 25. Au­gust 2000 sei aufzuheben und das Hochbauamt sei anzuweisen, den Auftrag an eine Sub­mittentin zu vergeben, welche die Voraussetzungen gemäss Interkantonaler Vereinba­rung über das öffentliche Beschaffungswesen und Submissionsverordnung des Kantons Zürich erfülle; für den Fall, dass der Werkvertrag mit der Firma B bereits ab­geschlossen sei, sei festzustellen, dass diese die Voraussetzungen für die Zuteilung von öf­fentlichen Aufträgen gemäss Interkantonaler Vereinbarung und Submissionsverordnung des Kantons Zürich nicht erfülle und dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig sei.

Das Hochbauamt des Kantons Zürich beantragte in seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2000, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführenden. Gleichzeitig teilte das Hochbauamt mit, dass es den Werkvertrag mit der ausgewählten Anbieterin in­zwischen abgeschlossen habe. Die mitbeteiligte Firma B gab innert Frist keine Stellung­nahme ab.

Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2000 wurde den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, zur Frage ihrer Legitimation ergänzend Stellung zu nehmen, wovon sie mit Eingabe vom 23. November 2000 Gebrauch machten.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können mit Be­schwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinba­rung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die ausgewählte Anbieterin müsse vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie den vom Bundesrat allgemein ver­bindlich erklärten Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe nicht einhalte, insbe­sondere die darin vorgesehenen Berufs- und Vollzugskostenbeiträge nicht entrichte. Ferner habe sie in der Offerte falsche Angaben zu den von ihr beschäftigten Personen gemacht.

Da sich die Beschwerdeführenden nicht als Anbieter am Submissionsverfahren be­teiligt haben, stellt sich vorweg die Frage, ob sie zur Erhebung der Beschwerde legitimiert sind.

a) Die Interkantonale Vereinbarung regelt nicht, wer zur Anfechtung eines Ver­ga­be­entscheids befugt ist; die Frage beurteilt sich daher nach dem anwendbaren kantona­len Ver­fahrensrecht. Gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG finden im Beschwerdeverfahren die für das Verwaltungsgericht als Be­schwer­deinstanz geltenden Bestimmungen des Verwaltungs­rechts­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung. Nach § 21 lit. a in Verbindung mit § 70 VRG ist zur Beschwerde an das Verwal­tungs­gericht be­rechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutz­wür­diges In­te­res­se an deren Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann recht­li­cher oder tatsächlicher Na­tur sein, doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die an­ge­fochtene Verfügung stärker als jeder­mann betroffen ist und in einer besonderen, be­ach­tens­werten, nahen Beziehung zur Streit­sa­che steht (RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2a = ZBl 100/1999, S. 444; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 20 ff.; vgl. die Recht­sprechung zu der mit § 21 lit. a VRG materiell übereinstimmenden Vorschrift von Art. 103 lit. a des Bun­desgesetzes vom 16. De­zember 1943 über die Organisation der Bundes­rechts­pflege: BGE 123 II 376 E. 2; Al­fred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Ver­wal­tungs­rechtspflege des Bun­des, 2. A., Zürich 1998, Rz. 538, 541).

Eine spezielle Beschwerdelegitimation von Gewerbe‑ oder Berufsorganisationen sieht das Gesetz für Sub­mis­sionsstreitigkeiten nicht vor. Die Beschwerdeführenden sind daher nur unter den Voraussetzungen der so genannten egoistischen Verbandsbe­schwer­de zur Be­schwer­de befugt, d.h. soweit sie Interessen vertreten, die der Mehrzahl oder zumin­dest einer grossen Zahl ihrer Mitglieder gemein­sam sind und zu deren Wahrung sie nach ihren Sta­tu­ten befugt sind, und soweit überdies jedes dieser Mit­glieder selber zur Be­schwer­de legi­ti­miert wäre (vgl. VGr, 19. Mai 1998, ZBl 100/1999, S. 398; RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2c = ZBl 1999, S. 444; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 50 ff.; Kölz/ Häner, Rz. 561 f.; René Rhi­now/Hein­rich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas­sungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Rz. 1279; Ulrich Zim­merli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 122 f.). Die Beschwerdeführenden haben ausführlich dargetan, inwiefern sie nach ihrer Auffassung Interessen einer grossen Zahl ihrer Mitglieder vertreten, zu deren Wahr­nehmung sie nach ihren Statuten befugt seien. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nur von Bedeutung, wenn den Mitgliedern der Beschwerdeführenden je für sich eine Beschwerde­legitimation zukommt. Das ist im Folgenden zu prüfen.

b) Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist ein gesamtschweizerischer Verband von Betrie­ben des Maler- und Gipsergewerbes sowie von Personen und Organisationen, welche die­sem Gewerbe nahe stehen (vgl. Art. 2 und 4 der Verbandsstatuten; act. 15/1). Zur Begrün­dung seiner Legitimation weist er darauf hin, dass es zu seinen statutarischen Aufgaben ge­höre, günstige Rahmenbedingungen für einen fairen Wettbewerb im Maler- und Gipser­gewerbe sicherzustellen und dabei insbesondere dafür zu sorgen, dass bei der Vergabe öf­fentlicher Aufträge die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen der Gesamt­arbeitsverträge eingehalten werden.

Aus diesen Hinweisen geht indessen nicht hervor, inwiefern die Mitglieder des Ver­bandes, insbesondere die Betriebe des Maler- und Gipsergewerbes, selbständig zur Be­schwer­de gegen den angefochtenen Ent­scheid legitimiert sein sollen. Es darf zwar davon ausgegangen werden, dass auch diese Unternehmungen an einem fairen Wettbewerb und an der Einhaltung der Gesamtarbeits­verträge interessiert sind. Die nach der Rechtspre­chung erforderliche nahe Beziehung zur Streit­sa­che, d.h. zur vorliegend strittigen Vergabe, kommt ihnen deswegen aber nicht zu. Die weitaus überwiegende Mehrzahl der Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1 besitzt kein unmittelbares, eigenes Interesse an dieser Sub­mis­sionsstreitigkeit, sondern lediglich ein Interesse allgemeiner Art an der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen des Vergaberechts. Das genügt nicht, um die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation zu erfüllen.

Dieses Ergebnis entspricht den Grundsätzen zur Legitimation von Konkurrenten ei­nes Verfügungsadressaten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welcher sich das Ver­wal­tungs­ge­richt angeschlossen hat, liegt in Fällen dieser Art nur dann eine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand vor, wenn die Konkurrenten gemeinsam einer spe­ziellen wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung unterstehen (Kölz/Häner, Rz. 554; Kölz/Boss­­hart/Röhl, zu § 21 N. 42, 44). Das trifft vorliegend nicht zu; insbesondere stellen die fraglichen Gesamtarbeitsverträge keine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung dar, und deren Anwendung ist auch nicht unmittelbar Gegenstand des angefochtenen Ent­scheids. Die dargestellte Rechtsprechung ist zwar nicht unbestritten. Nach der Praxis ande­rer Bundesbehörden sowie nach Auffassung eines Teils der Lehre sollen Konkurrenten in weiterem Umfang zur Beschwerde zugelassen werden, indem nebst dem Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses lediglich noch eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftli­chen Situation nachzuweisen wäre (vgl. Kölz/Hä­ner, Rz. 554; Rhi­now/Kol­ler/Kiss, Rz. 1275; Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal­tungs­pro­zess, Zürich 2000, Rz. 739 ff.). Vorliegend wäre jedoch auch nach dieser Auffassung die Legi­timation des Beschwerdeführers Nr. 1 nicht begründet. Er hat zwar ausführlich dar­gelegt, inwiefern seine Mitglieder in einem – wenn auch entfernten – Konkurrenz­ver­häl­tnis zur Mitbeteiligten stünden; dass der angefochtene Ent­scheid eine spürbare Ver­schlech­te­rung der wirtschaftlichen Situation einer grossen Zahl seiner Mitglieder mit sich bringe, wird jedoch weder dargetan noch ist dies wahrscheinlich.

Zu beachten ist schliesslich, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­­ge­richts selbst Konkurrenten, die sich als Anbieter am strittigen Vergabeverfahren beteiligt haben, nur zur Beschwerde befugt sind, wenn sie bei deren Gutheis­sung eine reali­stische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gut­heissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher die Be­schwerdeführenden ein neues Angebot einreichen können (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; vgl. im gleichen Sinn AGVE 1998 Nr. 84 S. 350, E. I/4; BVR 1998 S. 170, E. 1e). Vorliegend könnten die Beanstandungen, welche von den Beschwerdeführenden erhoben werden, höchstens zum Ausschluss der Mitbeteiligten, nicht aber zu einer Wiederholung des Verfahrens führen, und die Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1, die sich nicht am Submissionsverfahren beteiligt haben, wären daher auch nach diesen Grundsätzen nicht zur Beschwerde legitimiert.

Sind somit die Mitglieder des Beschwerdeführers Nr. 1 – mit Ausnahme weniger Betriebe, die sich an der Submission beteiligten – nicht selbständig zur Beschwerde legiti­miert, so sind auch die Voraussetzungen der so genannten egoistischen Verbandsbeschwer­de seitens des Beschwerdeführers Nr. 1 nicht erfüllt. Im gleichen Sinn hat im Übrigen auch das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kantons Bern entscheiden, indem es die Legitimation einer Pari­tätischen Berufskommission zur Beschwerde gegen einen Submissionsentscheid wegen Verletzung eines Gesamtarbeitsvertrags verneinte (BVR 2000 S. 115 E. 1).

c) Die Beschwerdeführerinnen Nrn. 2 und 3 sind Organisationen von Arbeitneh­mern, die u.a. im Maler- und Gipsergewerbe tätig sind. Sie begründen ihre Legitimation damit, dass ihre Mitglieder als Arbeitnehmer von Betrieben dieser Branchen an einem fai­ren Wettbewerb und an der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge interessiert seien.

Nach der Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­ge­richts sind jedoch Arbeitnehmer selbst dann nicht legitimiert, die Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzufechten, wenn ihr Ar­beitgeber am Vergabeverfahren teilgenommen hat und allenfalls zur Beschwerde befugt wäre (RB 1998 Nr. 11 = BEZ 1999 Nr. 10 = ZBl 1999, S. 444). Diese Rechtsprechung wur­­de vom Bundesgericht, das sie auf staatsrechtliche Beschwerde hin zu beurteilen hatte, nicht beanstandet (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Mai 1999, 2P.10.1999). Die Be­schwerdeführenden haben sich mit diesen Grundsätzen weder auseinandergesetzt noch sind Gründe ersichtlich, die zu einer Überprüfung derselben führen müssten. Umso weniger kann Arbeitnehmern, deren Arbeitgeber sich an der fraglichen Submission nicht beteiligt haben, eine Legitimation zugestanden werden.

Da die Mitglieder der Beschwerdeführerinnen Nrn. 2 und 3 somit nicht zur Be­schwerde legitimiert sind, sind auch die Voraussetzungen zur Erhebung einer Verbandsbe­schwerde durch diese Beschwerdeführerinnen nicht erfüllt.

d) Der Beschwerdeführer Nr. 4 ist ein Verein, dessen einzige Mitglieder die Be­schwerdeführenden Nrn. 1 bis 3 sind. Da diesen nach dem Gesagten keine Legitimation zur Anfechtung des Vergabeentscheids zukommt, entfällt eine solche ebenso beim Beschwer­deführer Nr. 4.

e) Zur Begründung ihrer Beschwerdebefugnis haben die Beschwerdeführenden fer­ner auf Art. 357b Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) hingewiesen, wonach in einem zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag die Vertragsparteien vereinbaren können, dass ihnen bezüglich einzelner Vertragsgegen­stände gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusteht. Dieser Anspruch ist jedoch privatrechtlicher Natur und müsste vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden; im Submissionsverfahren eines beteiligten Arbeitgebers können die Parteien des Gesamtarbeitsvertrags daraus keine Legitimation ableiten. Wieweit die privatrechtlichen Voraussetzungen der Anwendung von Art. 357b OR vorliegend überhaupt erfüllt wären, kann offen bleiben.

f) Im Ergebnis ist somit keiner der Beschwerdeführenden zur Anfechtung des strit­tigen Vergabeentscheids legitimiert, und auf ihre Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Eine andere Rechtslage ergäbe sich nur, wenn der Gesetzgeber für Fälle dieser Art ein spezielles Verbandsbeschwerderecht vorgesehen hätte, was jedoch nicht der Fall ist.

Zu erwähnen bleibt, dass den Beschwerdeführenden und anderen vergleichbaren Organisationen auch ohne spezielles Beschwerderecht Wege offen stehen, um auf die Ein­haltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen im Bereich des Verga­bewesens hinzuwirken. So können sie von den Vergabestellen nach Massgabe von § 37 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) beigezogen werden, um die Einhaltung dieser Bedingungen zu kontrollieren, wie das auch im vorliegenden Fall geschehen ist. Ferner haben sie die Möglichkeit, die Vergabestellen auf mutmassliche Ver­letzungen der entsprechenden Vorgaben hinzuweisen und, sofern sie deren Massnah­men für unzureichend halten, mit einer Aufsichtsbeschwerde an die übergeordnete Instanz zu gelangen (vgl. § 37 Abs. 2 SubmV). Diese Mittel verschaffen ihnen allerdings keinen An­spruch auf einen förmlichen Rechtsmittelentscheid und vermögen auch den Eintritt der Rechtskraft eines strittigen Vergabeentscheids nicht zu hindern.

3. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig. Die Voraus­setzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner sind ebenfalls nicht erfüllt.

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...