SB.2023.00042 — Zürich Verwaltungsgericht 07.02.2024 SB.2023.00042

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Geschäftsnummer: SB.2023.00042 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 07.02.2024 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 22.04.2024 nicht eingetreten. Rechtsgebiet: Steuerrecht Betreff: Staats- und Gemeindesteuern 1.1.-31.12.2013, 1.1.-31.12.2014 und 1.1.-31.12.2015

Berechnung des Beteiligungsabzugs bei einer Emittentin strukturierter Produkte. Verfahrensvereinigung, Kognition und Streitgegenstand (E. 1). Ermässigung der Gewinnsteuer durch den Beteiligungsabzug unter Berücksichtigung des Verwaltungs- und Finanzierungsaufwands und anderer direkt zurechenbarer Aufwendungen (E. 3). Finanzierungsaufwand bei Ausgabe strukturierter Produkte: Aus Sicht der Emittentin stellen die Aufwendungen, die finanzmathematisch gesehen auf die Optionskomponente eines (kapitalgeschützten) strukturierten Produkts entfallen, variable Vergütungen dar, die in einem Zusammenhang mit der Kapitalaufnahme stehen und die ebenso erfolgswirksam sind wie fixe Vergütungen. Der Zusammenhang zwischen der Aufwendung und der Kapitalaufnahme stellt die Emittentin des strukturierten Produkts her, indem sie die beiden Komponenten in ein strukturiertes Produkt bündelt. Dabei sind nicht nur die auf die Zinskomponente entfallenden, sondern auch die auf die Optionskomponente entfallenden Aufwendungen unabhängig von ihrer Verbuchung als Finanzierungsaufwand zu betrachten (E. 4.1 f.). Offengelassen, ob der "anteilige" Finanzierungsaufwand, der auf die Beteiligungen "entfällt", stets quotenmässig ermittelt werden muss oder im Einzelfall auch eine objektmässige Zurechnung denkbar ist (E. 4.3). Die Beteiligungserträge der Pflichtigen in den streitbetroffenen Steuerperioden sind zwecks Bemessung des Beteiligungsabzugs um zusätzlichen anteiligen Finanzierungsaufwand zu kürzen. Aus den Akten erschliesst sich nicht, in welchem Umfang in den streitbetroffenen Steuerperioden Aufwendungen angefallen sind, die auf die Optionskomponente von kapitalgeschützten strukturierten Produkten entfallen sind. Die Sache ist deshalb zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen (E. 4.4 f.). Ausgangsgemässe hälftige Kostenaufteilung und Zusprechung einer reduzierten Parteientschädigung (E. 5). Rechtsmittelbelehrung (E. 6). Sprungrückweisung.

Stichworte: AUFWENDUNGEN BETEILIGUNGSABZUG HEDGE FUND OPTIONEN QUOTENMÄSSIG STRUKTURIERTE PRODUKTE VERWALTUNGSAUFWAND

Rechtsnormen: Art. 93 BGG Art. 20 Abs. I lit. c DBG Art. 69 DBG Art. 70 DBG Art. 958c Abs. I lit. 7 OR § 72 StG Art. 28 Abs. I StHG § 4 Abs. I lit. b VStG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 1

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

SB.2023.00042 SB.2023.00043

Urteil

der 2. Kammer

vom 7. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Ersatzrichter Moritz Seiler, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

Kanton Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt,

Dienstabteilung Recht,

Beschwerdeführer,

gegen

A AG, vertreten durch RA B und lic. iur. C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Staats- und Gemeindesteuern

1.1.–31.12.2013, 1.1.–31.12.2014 und 1.1.–31.12.2015 sowie

direkte Bundessteuer

1.1.–31.12.2013, 1.1.–31.12.2014 und 1.1.–31.12.2015,

hat sich ergeben:

Die A AG (nachfolgend die Pflichtige) hat ihren Sitz in E und wird zu 100 % von der börsenkotierten D AG mit Sitz in E gehalten. Die Pflichtige entwickelt und gibt strukturierte Finanzprodukte aus, darunter – gemäss gängiger Klassifizierung – Hebel-, Partizipations-, Kapitalschutz- und weitere Produkte. Sie bietet diese indessen nicht direkt den Endkunden an, sondern Finanzintermediären, mithin kleineren oder mittelgrossen Banken, Effektenhändlern, Versicherungsgesellschaften sowie unabhängigen Vermögensverwaltern, welche die Produkte der Pflichtigen ihren (End-)Kunden im eigenen Namen anbieten. Die Pflichtige unterhält eine Betriebsstätte im Land G, die einen Teil der Produkte emittiert.

Im Mai 2016 fand am Sitz der Pflichtigen eine Buchprüfung für die Geschäftsjahre 2013, 2014 und 2015 statt. Nach diverser Korrespondenz mit der Pflichtigen erliess der Steuerkommissär am 4. Mai 2018 die Steuereinschätzungen bzw. -veranlagungen 2013, 2014 und 2015 für die Staatsund Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer. Darin wurden folgende Faktoren festgelegt:

Staats- und Gemeindesteuern

2013

2014

2015

Steuerbarer Reingewinn im Kanton Zürich

Fr. …

Reingewinn gesamt

Fr. …

Beteiligungsabzug

18,977 %

18,317 %

23,439 %

Gewinnsteuersatz

8,0 %

Steuerbares Kapital im Kanton Zürich

Fr. …

Kapital gesamt

Fr. …

Kapitalsteuersatz

0,75 ‰

Direkte Bundessteuer

2013

2014

2015

Steuerbarer Reingewinn

Fr. …

Beteiligungsabzug

18,977 %

18,317 %

23,439 %

Gewinnsteuersatz

8,5 %

Die Einschätzungen und Veranlagungen enthielten diverse Korrekturen gegenüber den Steuererklärungen der Pflichtigen. Diese betrafen a) Aufrechnungen für (angeblich) überhöhte Zinszahlungen der Pflichtigen an die Muttergesellschaft D AG im Umfang von Fr. … (2013), Fr. … (2014) und Fr. … (2015), b) einen Zinsaufwand von Fr. …, den die Betriebsstätte dem Hauptsitz belastet hatte, c) die Verlegung des Eigenkapitals zwischen Betriebsstätte und Hauptsitz und d) die Bemessung des Beteiligungsabzugs. Die Pflichtige hatte für alle betroffenen Steuerperioden (2013–2015) einen vollständigen Beteiligungsabzug (100 %) geltend gemacht. In ihren Steuererklärungen hatte sie den abzuziehenden Verwaltungsaufwand jeweils mit 5 % des Bruttobetrags der qualifizierenden Beteiligungserträge deklariert. Den ebenfalls abzuziehenden Finanzierungsaufwand hatte sie ermittelt, indem sie die Quote der Beteiligungen zu Gewinnsteuerwerten an den gesamten auf den Hauptsitz entfallenden Aktiven mit dem gesamten Finanzierungsaufwand multiplizierte. Konkret deklarierte die Pflichtige für die Steuerjahre 2013, 2014 und 2015 folgende Zahlen:

2013

2014

2015

Beteiligungsertrag brutto

Fr. …

Verwaltungsaufwand (pauschal 5 %)

Fr. …

Beteiligungen (Gewinnsteuerwerte)

Fr. …

Gesamtaktiven Hauptsitz

Fr. …

Quote Beteiligungen

23,854 %

24,081 %

28,911 %

Finanzierungsaufwand total

Fr. …

Finanzierungsaufwand (Anteil Beteiligungen)

Fr. …

Beteiligungsertrag netto

Fr. …

Reingewinn Hauptsitz

Fr. …

Beteiligungsabzug

115,035 %

147,244 %

153,675 %

Der Steuerkommissär wich hiervon in mehrfacher Hinsicht ab. Insbesondere akzeptierte er den pauschalen Abzug von Verwaltungsaufwand nicht, sondern berechnete stattdessen einen effektiven Verwaltungsaufwand. Auch beim Finanzierungsaufwand (u. a. wegen den Aufrechnungen der Zinszahlungen) und beim auf den Hauptsitz entfallenden Reingewinn wich er von den deklarierten Zahlen ab. Konkret beruhten die Einschätzungen und Veranlagungen auf folgenden Zahlen (gemäss Darstellung im angefochtenen Entscheid, E. 11):

2013

2014

2015

Beteiligungsertrag brutto

Fr. …

Verwaltungsaufwand (effektiv)

Fr. …

Beteiligungen

(Gewinnsteuerwerte)

Fr. …

Gesamtaktiven Hauptsitz

Fr. …

Quote Beteiligungen

27,943 %

27,358 %

34,454 %

Finanzierungsaufwand total

Fr. …

Finanzierungsaufwand (Anteil Beteiligungen)

Fr. …

Beteiligungsertrag netto

Fr. …

Reingewinn Hauptsitz

Fr. …

Beteiligungsabzug

18,972 %

18,317 %

23,439 %

Die Pflichtige erhob am 6. Juni 2018 Einsprachen gegen die Einschätzungen und Veranlagungen und verlangte, gemäss ihrer Selbstdeklaration veranlagt zu werden. Mit Einspracheentscheiden vom 28. Juli 2020 wies das kantonale Steueramt die Einsprachen ab.

II. Mit Rekurs und Beschwerde vom 27. August 2020 gelangte die Pflichtige an das Steuerrekursgericht und beantragte wiederum, gemäss den deklarierten Faktoren veranlagt zu werden. Mit Urteil vom 31. März 2023 hiess das Steuerrekursgericht die Rechtsmittel der Pflichtigen weitestgehend gut. Einzig in Bezug auf die Verlegung der Aktiven, Bemessung des steuerbaren Kapitals und des Beteiligungsabzugs wich es punktuell von den Berechnungen der Pflichtigen ab, wobei auch nach seinen Berechnungen ein vollständiger Beteiligungsabzug resultierte. Konkret rechnete das Steuerrekursgericht mit folgenden Zahlen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 11):

2013

2014

2015

Beteiligungsertrag brutto

Fr. …

Verwaltungsaufwand (pauschal)

Fr. …

Beteiligungen

(Gewinnsteuerwerte)

Fr. …

Gesamtaktiven Hauptsitz

Fr. …

Quote Beteiligungen

27,943 %

27,358 %

34,454 %

Finanzierungsaufwand total

Fr. …

Finanzierungsaufwand (Anteil Beteiligungen)

Fr. …

Beteiligungsertrag netto

Fr. …

Reingewinn Hauptsitz

Fr. …

Beteiligungsabzug

110,589 %

142,207 %

143,929 %

Auf dieser Grundlage setzte das Steuerrekursgericht die Steuerfaktoren neu wie folgt fest:

Staats- und Gemeindesteuern

2013

2014

2015

Steuerbarer Reingewinn im Kanton Zürich

Fr. …

Reingewinn gesamt

Fr. …

Beteiligungsabzug

100 %

Gewinnsteuersatz

8,0 %

Steuerbares Kapital im Kanton Zürich

Fr. …

Kapital gesamt

Fr. …

Kapitalsteuersatz

0,75 ‰

Direkte Bundessteuer

2013

2014

2015

Steuerbarer Reingewinn

Fr. …

Beteiligungsabzug

100 %

Gewinnsteuersatz

8,5 %

III.

A. Mit Beschwerde vom 16. Mai 2023 beantragte das kantonale Steueramt dem Verwaltungsgericht, der vorinstanzliche Entscheid sei unter Kostenfolge aufzuheben und die Steuerfaktoren seien wie folgt neu festzusetzen:

2013

2014

2015

Steuerbarer Reingewinn (StSt/DBSt)

Fr. …

Beteiligungsabzug (StSt/DBSt)

17,098 %

15,646 %

14,971 %

Steuerbares Kapital (StSt)

Fr. …

Das Steuerrekursgericht verzichtete auf Vernehmlassung und das Steueramt der Stadt E liess sich nicht vernehmen. Die Pflichtige erstattete am 19. Juni 2023 ihre Beschwerdeantwort und beantragte dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Steueramts abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) liess sich am 21. Juni 2023 vernehmen und beantragte dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde des kantonalen Steueramts in Bezug auf die direkte Bundessteuer unter Kostenfolge zulasten der Pflichtigen gutzuheissen. Die Pflichtige nahm mit Eingabe vom 31. Juli 2023 Stellung zur Vernehmlassung der ESTV.

B. Mit Präsidialverfügung vom 4. September 2023 unterbreitete das Verwaltungsgericht der Pflichtigen drei Fragen zur Zusammensetzung des Finanzierungsaufwands und lud sie ein, dazu Stellung zu nehmen. Die Pflichtige kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 6. November 2023 nach. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 nahm das Steueramt Stellung zur Eingabe der Pflichtigen, wobei es beantragte, das Verfahren an die Vorinstanz oder gegebenenfalls an die Einschätzungsbehörde zurückzuweisen, um die Aufwände im Zusammenhang mit der Ausgabe der strukturierten Produkte und den Finanzierungsaufwand abzuklären. Die Pflichtige reichte zwei weitere Stellungnahmen ein (vom 28. Dezember 2023 und vom 29. Januar 2024), das Steueramt deren eine (vom 12. Januar 2024).

Die Kammer erwägt:

1.1 Die Beschwerdeverfahren SB.2023.00042 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern der Steuerperioden 2013-2015 und SB.2023.00043 betreffend die direkte Bundessteuer der Steuerperioden 2013-2015 betreffen dieselbe Pflichtige, dieselben Steuerperioden, denselben Sachverhalt und eine analoge Rechtslage, weshalb sie zu Recht vereinigt worden sind.

1.2 Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht betreffend die Staats- und Gemeindesteuern können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Für die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale Instanz im Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) die Vorschriften von Art. 140 bis 144 DBG über das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss", was nach der Rechtsprechung dahingehend auszulegen ist, dass die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts gleich wie bei den Staats- und Gemeindesteuern auf die Rechtskontrolle beschränkt ist (BGE 131 II 548 E. 2.5; RB 1999 Nr. 147; VGr, 18. Juli 2023, SB.2023.00036/37, E. 1.2).

1.3 Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht muss einen Antrag und eine Begründung enthalten (§ 153 Abs. 4 in Verbindung mit § 147 Abs. 4 StG; Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 2 DBG; vgl. auch § 54 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Durch den Antrag wird der Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bestimmt; nach Ablauf der Beschwerdefrist können der Antrag und der Streitgegenstand nicht mehr erweitert werden. Hingegen ist die Reduktion eines ursprünglich gestellten Antrags auf ein Minus (Teilrückzug) jederzeit erlaubt (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00421, E. 1.2; VGr, 13. Januar 2010, VB.2009.00267, E. 1.3, Alain Griffel, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 4 und 16). Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2023 enthält einen Antrag auf Rückweisung zwecks Abklärung der Aufwände im Zusammenhang mit der Ausgabe der strukturierten Produkte und des Finanzierungsaufwands. Es wäre nach dem Gesagten zwar zulässig, den ursprünglichen reformatorischen Antrag im Sinn eines Teilrückzugs auf einen solchen Rückweisungsantrag zu reduzieren. Weil sich der Beschwerdeführer jedoch nicht dazu äussert, ob er den reformatorischen Antrag aufgeben oder daran festhalten möchte, ist eher davon auszugehen, dass er die Rückweisung bloss eventualiter beantragt und die Beschwerde nicht teilweise zurückziehen will. Umgekehrt wird der Streitgegenstand durch den neuen Rückweisungsantrag jedenfalls in der vorliegenden Konstellation aber auch nicht erweitert, zumal darin ein Minus zum reformatorischen Antrag zu sehen ist. Mit anderen Worten hätte das Verwaltungsgericht auch ohne Eventualantrag auf Rückweisung den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache zurückweisen können. Der Rückweisungsantrag in der Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2023 ist demnach prozessual bedeutungslos.

2. Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz den Beteiligungsabzug falsch berechnet habe. Namentlich habe die Vorinstanz für die Berechnung nach Art. 70 DBG und § 72 StG zu Unrecht nur 5 Prozent der Bruttobeteiligungserträge als Verwaltungsaufwand abgezogen respektive – gemäss der Eingabe vom 6. Dezember 2023 – den Finanzierungsaufwand falsch bemessen. Die Pflichtige ist der Ansicht, dass die Berechnungen der Vorinstanz zuträfen.

3.1 Gemäss Art. 69 DBG bzw. § 72 Abs. 1 StG ermässigt sich die Gewinnsteuer einer Kapitalgesellschaft im Verhältnis des Nettoertrages aus den Beteiligungsrechten zum gesamten Reingewinn, wenn die Gesellschaft zu mindestens 10 Prozent am Grund- oder Stammkapital einer anderen Gesellschaft beteiligt ist (lit. a), zu mindestens 10 Prozent am Gewinn und an den Reserven einer anderen Gesellschaft beteiligt ist (lit. b) oder Beteiligungsrechte im Verkehrswert von mindestens einer Million Franken hält (lit. c). Der Nettoertrag wird ermittelt, indem vom Betrag der Erträge aus den Beteiligungen, die eine der genannten Schwellen erreichen und demnach für die Ermässigung qualifizieren, gewisse Abzüge für "Finanzierungsaufwand" und "Verwaltungskosten" vorgenommen werden (Art. 70 Abs. 1 DBG bzw. § 72 Abs. 2 und 3 StG). Ferner werden Erträge nicht berücksichtigt, soweit sie mit einer Abschreibung auf derselben Beteiligung in einem Zusammenhang stehen (Art. 70 Abs. 3 DBG bzw. § 72 Abs. 3 StG).

3.2 Die Abzüge für Verwaltungs- und Finanzierungsaufwand werden in den Erlassen des Bundes und des Kantons nicht in allen Teilen deckungsgleich umschrieben.

3.2.1 Nach Bundessteuerrecht (Art. 70 Abs. 1 DBG) ist vom Ertrag der Beteiligungen der "darauf entfallend[e] Finanzierungsaufwan[d]" abzuziehen. Als Finanzierungsaufwand gelten Schuldzinsen sowie weiterer Aufwand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist. Abzuziehen ist weiter ein "Betrag von 5 Prozent zur Deckung des Verwaltungsaufwandes; der Nachweis des effektiven Verwaltungsaufwandes bleibt vorbehalten". Die einschlägige Bestimmung des bundesrechtlichen Harmonisierungsrecht verwendet dieselben Formulierungen (vgl. Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 [StHG]).

3.2.2 Das kantonale Steuerrecht (§ 72 Abs. 2 StG) ordnet den Abzug des "anteiligen Verwaltungsaufwand[s] von 5 Prozent" oder des "tieferen tatsächlichen Verwaltungsaufwands" sowie des "anteiligen Finanzierungsaufwands" an. Wie für die direkte Bundessteuer gelten als Finanzierungsaufwand "Schuldzinsen sowie weiterer Aufwand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist" (§ 72 Abs. 3 StG).

3.3 Der Beschwerdeführer wirft in seiner Beschwerde in erster Linie die Frage auf, ob neben den (pauschalen) Verwaltungskosten von 5 Prozent und dem anteiligen Finanzierungsaufwand weitere Posten vom Beteiligungsertrag abgezogen werden können respektive müssen. Zur Beantwortung dieser Frage sind die zitierten Gesetzesbestimmungen auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung; vgl. BGE 149 II 158 E. 5.2.1; 148 V 28 E. 6.1; 146 V 224 E. 4.5.1; je mit Hinweisen).

3.3.1 Der Text von Art. 69 f. DBG und § 72 StG enthält keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber die Aufzählung der abzuziehenden Aufwände bloss beispielhaft gemeint haben könnte. Im Gegenteil würden solche Vorschriften, die ähnlich wie eine mathematische Formel aufgebaut sind, regelmässig ihr Ziel verfehlen, wenn sie nicht alle relevanten Elemente aufzählen würden. Gleichwohl lässt der Wortlaut von Art. 69 f. DBG und § 72 StG einen gewissen Raum für die Auffassung des Beschwerdeführers. Dies liegt daran, dass der Begriff des "Ertrags aus Beteiligungen" nicht näher definiert wird und daher nicht von vornherein klar ist, wie sich dieser Ertrag zusammensetzt.

3.3.2 Mangels einer Definition im Gesetz hat das Bundesgericht erwogen, dass der Begriff des Ertrags aus Beteiligungen grundsätzlich im Einklang mit Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (wo derselbe Begriff verwendet werde) zu konkretisieren, dabei aber auch auf Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG) abzustellen sei. Die Beurteilung, ob ein Beteiligungsertrag vorliege, habe nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen (BGr, 14. November 2008, 2C_349/2008, E. 2.3 und 2.5). Auch die ESTV und die Lehre folgen diesem Ansatz und subsumieren neben ordentlichen auch ausserordentliche und verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Kapitalrückzahlungen unter den Begriff des Ertrags aus Beteiligungen (vgl. ESTV, Kreisschreiben Nr. 27 vom 17. Dezember 2009, Steuerermässigung auf Beteiligungserträgen von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften [nachfolgend: ESTV-KS Nr. 27], Ziff. 2.4.1; Fabian Duss/Marco Buchmann, in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 4. A., Basel 2022, Art. 70 DBG N. 4 ff.; Peter Locher/Ernst Giger/Andrea Pedroli [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. A., Basel 2022, Art. 70 DBG N. 9 ff.; Denis Berdoz, in: Commentaire romand, LIFD, 2. A., Basel 2017, Art. 70 N. 12 ff.). Dabei wird vom Betrag ausgegangen, den die beteiligte Gesellschaft effektiv erhält respektive auf den die beteiligte Gesellschaft effektiv Anspruch hat. Nicht zum Beteiligungsertrag gerechnet werden deshalb laut der ESTV und der Literatur ausländische Quellensteuern, soweit sie nicht zurückgefordert werden können (sogenannte Sockelsteuer), sowie "andere direkt zurechenbare Aufwendungen" (vgl. ESTV-KS Nr. 27, Ziff. 2.6.3; Berdoz, Art. 70 DBG N. 70; Duss/Buchmann, Art. 70 DBG N. 15; Locher/Giger/Pedroli, Art. 70 DBG N. 3; vgl. auch Marco Greter, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht, Zürich 2000, S. 131 f., der nur die ausländischen Sockelsteuern erwähnt).

3.3.3 Was mit "anderen direkt zurechenbaren Aufwendungen" gemeint sein könnte, führen indessen weder die ESTV noch die Lehre aus. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber einzig den Abzug von Finanzierungs- und Verwaltungskosten vorgeschrieben hat, kann immerhin geschlossen werden, dass der "Ertrag aus Beteiligungen" für die Bemessung des Beteiligungsabzugs jedenfalls nicht um alle Arten von Gewinnungskosten geschmälert werden soll, mithin nicht jeder finale oder kausale Zusammenhang von bestimmten Kosten mit dem Ertrag ihren Abzug rechtfertigt. Damit eine Schmälerung des Beteiligungsabzugs durch "andere direkt zurechenbare Aufwendungen" überhaupt in Betracht kommen könnte, müssten diese Aufwendungen gleich wie nicht erstattungsfähige ausländische Quellensteuern (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über die Anrechnung ausländischer Quellensteuern vom 22. August 1967; vgl. auch Berdoz, a. a. O., Art. 70 DBG N. 70) dergestalt untrennbar mit dem Ertrag zusammenhängen, dass sie nicht gewinnwirksam separat als Aufwand verbucht, sondern ungeachtet des rechnungslegungsrechtlichen Bruttoprinzips bzw. Verrechnungsverbots (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 7 OR) unmittelbar vom Ertrag abgezogen werden, der Ertrag also "netto" verbucht wird (vgl. zur buchhalterischen Behandlung der ausländischen Quellensteuern Greter, S. 131 f.).

3.4 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Aufwendungen, die im Geschäft mit strukturierten Produkten anfallen, "nach einem angemessenen Schlüssel" auf die Beteiligungserträge verlegt und von diesen abgezogen werden müssten. Er begründet dies damit, dass das Geschäft mit strukturierten Produkten nur dank den Beteiligungserträgen profitabel geführt werden könne und diese beiden Bereiche untrennbar zusammenhingen. Die Kosten aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten seien demnach den Beteiligungserträgen anteilsweise "zurechenbar" (Beschwerde Rz. 3.6 und 3.7). Aus teleologischer und verfassungsrechtlicher Sicht führt der Beschwerdeführer an, die "Nichtberücksichtigung der dem Beteiligungsertrag zurechenbaren Aufwendungen" würde dazu führen, dass "massive Gewinne aus dem operativen Geschäft" von Gesellschaften, die strukturierte Produkte ausgeben, der Besteuerung entzogen würden. Dies würde laut dem Beschwerdeführer dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit widersprechen und das Gebot der Rechtsgleichheit verletzen (Beschwerde Rz. 3.8).

3.5 Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass zwischen den Kosten aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten und den Beteiligungserträgen ein gewisser Zusammenhang besteht, wenn die Pflichtige Beteiligungen erwirbt, um Risiken aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten abzusichern. Dieser Zusammenhang erscheint gleichwohl als vergleichsweise lose: Er ist nicht enger als der Zusammenhang zwischen Beteiligungserträgen und den Finanzierungs- sowie Verwaltungskosten, deren Abzug gesetzlich vorgesehen ist. Zugleich ist der vom Beschwerdeführer beschriebene Zusammenhang auf jeden Fall weniger eng als der Zusammenhang zwischen einer Dividende auf einer ausländischen Beteiligung und der darauf anfallenden, nicht erstattungsfähigen Quellensteuer.

Auch die verfassungsrechtlichen und teleologischen Überlegungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen. Es liegt in der Natur der vom Gesetzgeber gewählten Methode einer indirekten Freistellung der Beteiligungserträge, dass davon auch Erträge profitieren, die nicht aus Beteiligungen stammen. Umgekehrt hat dieses System aber auch zur Konsequenz, dass Verluste aus anderen Geschäftsbereichen, die bei einer direkten Freistellung der Beteiligungserträge allenfalls vorgetragen werden könnten, verloren gehen, weil der Beteiligungsabzug des schweizerischen Steuerrechts nicht mehr als 100 Prozent betragen kann (vgl. BGE 138 I 297 E. 2.3). Es kann nun zwar nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Beteiligungsabzug missbraucht werden könnte, namentlich wenn Beteiligungen bloss vorübergehend auf eine steuerpflichtige Person verschoben würden, die zum Beteiligungsabzug berechtigt ist. Wie bereits vor der Vorinstanz bringt der Beschwerdeführer aber auch vor Verwaltungsgericht keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch vor.

3.6 Der Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht nicht mehr geltend, dass die Kosten aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten Verwaltungsaufwand darstellten oder sonstige Verwaltungskosten angefallen wären, die über die gesetzlich vorgesehene Pauschale von 5 Prozent (Art. 70 Abs. 1 DBG und § 72 Abs. 2 StG) hinaus vom Beteiligungsertrag abzuziehen seien. Diesbezüglich kann auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob die im Zusammenhang mit den strukturierten Produkten angefallenen Aufwendungen als Finanzierungsaufwand zu betrachten sind (nachfolgend E. 4.2) und in welchem Umfang sie gegebenenfalls den Beteiligungsabzug schmälern (E. 4.3).

4.2

4.2.1 Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.2.1), gelten nach Bundes- und kantonalem Steuerrecht als Finanzierungsaufwand Schuldzinsen sowie weiterer Aufwand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist (Art. 70 Abs. 1 DBG und § 72 Abs. 3 StG). Nach Ansicht der ESTV sind andere Aufwendungen dann wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen, wenn ihre unmittelbare Ursache im steuerlich relevanten Fremdkapital oder auch in faktischen mittel- oder langfristigen Verbindlichkeiten anderer Art liegt (vgl. KS-ESTV Nr. 27, Ziff. 2.6.2). Nach der Lehre sind darunter Aufwendungen zu verstehen, die zwar aus zivilrechtlicher Sicht keinen Fremdkapitalzins darstellen, aber wirtschaftlich Finanzierungsfunktion haben, namentlich "erfolgsabhängige oder anderweitig variable Vergütungen bei partiarischen Darlehen und anderen Fremdkapitalpositionen" (Greter, a. a. O., S. 135 f.; ähnlich Berdoz, Art. 70 DBG N. 86).

4.2.2 Die Pflichtige ist der Auffassung, dass die erfolgswirksamen Aufwendungen aus der Ausgabe der strukturierten Produkte keinen Finanzierungsaufwand darstellen könnten, soweit sie auf die Optionskomponente bzw. auf sonstige Wertveränderungen entfielen. Sie begründet dies damit, dass dieser Teil der Aufwendungen bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Konnex zur Obligation habe.

4.2.3 Der Pflichtigen kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass sich strukturierte Produkte finanzmathematisch regelmässig in Obligations- und Optionskomponenten aufteilen lassen und die ESTV diese Aufteilung unter bestimmten Voraussetzungen für die Zwecke der Einkommens- und der Verrechnungssteuer beachtet (vgl. ESTV, Kreisschreiben Nr. 15 vom 3. Oktober 2017, Obligationen und derivative Finanzinstrumente als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stempelabgaben [ESTV-KS Nr. 15], Ziff. 3.4). Diese steuerliche Unterscheidung der Erträge aus strukturierten Produkten betrifft jedoch die Besteuerung der Anleger und nicht jene der Emittentin: Erfüllt ein Produkt die von der ESTV aufgestellten Voraussetzungen (sogenannte transparente Produkte), haben die Anleger auf der Optionskomponente keine Einkommenssteuer und keinen Verrechnungssteuerabzug zu gewärtigen (ESTV-KS Nr. 15, Ziff. 3.4.1). Sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unterliegt der Ertrag auf der Optionskomponente hingegen als variable Vergütung der Einkommens- und der Verrechnungssteuer (ESTV-KS Nr. 15, Ziff. 3.4.2). Aus Sicht der Emittentin des Produkts handelt es sich demgegenüber bei den Aufwendungen, die finanzmathematisch gesehen auf die Optionskomponente eines (kapitalgeschützten) strukturierten Produkts entfallen, um variable Vergütungen, die in einem Zusammenhang mit der Kapitalaufnahme stehen und die ebenso erfolgswirksam sind wie fixe Vergütungen. Den Zusammenhang zwischen der Aufwendung und der Kapitalaufnahme stellt die Emittentin des strukturierten Produkts her, indem sie die beiden Komponenten in ein strukturiertes Produkt bündelt. Die Kapitalhingabe ist also unmittelbare Voraussetzung dafür, dass der Anleger die Optionskomponente erwerben kann. Es lässt sich entgegen den Ausführungen der Pflichtigen (vgl. Stellungnahme vom 28. Dezember 2023 Rz. 27) nicht sagen, dass der Anleger genauso gut die beiden Komponenten einzeln erwerben könnte, zumal diese Komponenten auf dem Markt oft gar nicht oder zumindest nicht in derselben Form einzeln verfügbar sind und die strukturierten Produkte regelmässig auch ohne separaten Handel der Komponenten finanzmathematisch aufgeteilt werden können (vgl. ESTV-KS Nr. 15, Ziff. 3.4). Vor diesem Hintergrund erscheinen also nicht nur die finanzmathematisch auf die Zinskomponente entfallenden, sondern auch die finanzmathematisch auf die Optionskomponente entfallenden Aufwendungen als Finanzierungsaufwand im Sinn von Art. 70 Abs. 1 DBG und § 72 Abs. 3 StG. Ob diese Aufwendungen als Finanzaufwand verbucht worden sind oder den steuerbaren Gewinn der Pflichtigen auf andere Weise geschmälert haben (z. B. durch Verrechnung mit Erträgen), spielt keine Rolle. Sie wären für die Bemessung des Beteiligungsabzugs auch dann als Finanzierungsaufwand zu betrachten, wenn die von der Pflichtigen praktizierte Nettoverbuchung regulatorisch vorgeschrieben (oder zumindest zulässig) gewesen wäre, wie die Pflichtige in ihren ergänzenden Stellungnahmen geltend macht. Schliesslich anerkennt auch die Pflichtige, dass zumindest die auf die Zinskomponente entfallenden Aufwendungen abgezogen werden müssen, obschon auch sie direkt im Handelserfolg aufgegangen, mithin netto verbucht worden sind.

4.3

4.3.1 DBG und StG regeln nach ihrem Wortlaut nicht, wie der Anteil der Finanzierungskosten zu bestimmen ist, der auf die Beteiligungen entfällt (vgl. BGr, 12. Mai 2005, 2P.80/2004, E. 1.4 und 2.1). Nach der Ansicht der ESTV ist der gesamte Finanzierungsaufwand einer juristischen Person "grundsätzlich nach Massgabe der Gewinnsteuerwerte (steuerlich massgebende Buchwerte) der ertragsbringenden Beteiligungen und der gesamten Aktiven andererseits" umzulegen (vgl. ESTV-KS Nr. 27, Ziff. 2.6.2). Das Bundesgericht hat eine solche quotenmässige Umlage des Finanzierungsaufwands, welche die Genfer Steuerbehörden nach (vorharmonisiertem) kantonalem Recht vorgenommen hatten, für verfassungskonform gehalten (BGr, 12. Mai 2005, 2P.80/2004, E. 1.4 und 2.1). Die Literatur ist in dieser Frage gespalten. Ein überwiegender Teil der Autoren hält eine quotenmässige Verlegung nicht zuletzt aus Praktikabilitätsüberlegungen für sachgerecht oder zumindest für vertretbar (vgl. Berdoz, Art. 70 DBG N. 90; Duss/Buchmann, Art. 70 DBG N. 14a; Greter, a. a. O., S. 139 f.; Locher/Giger/Pedroli, a. a. O., Art. 70 DBG N. 32 f.). Als Argument für die quotenmässige Verteilung wird dabei insbesondere die Fungibilität des (Fremd-)Kapitals ins Feld geführt: Solange der Schuldner einem Gläubiger mit allen oder zumindest mit mehreren seiner Aktiven haftet, lässt sich eine Schuld nicht einem konkreten Aktivum zurechnen; der Schuldner kann das Kapital nach seinem Gutdünken einsetzen, sodass die Gesamtheit der Passiven die Gesamtheit der Aktiven finanziert (vgl. in diesem Sinn auch BGr, 12. Mai 2005, 2P.80/2004, E. 1.5 mit Hinweis auf Karl Käfer, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VIII, Das Obligationenrecht, Bern 1981, Art. 957 OR N. 235). Gewisse Autoren – darunter insbesondere Regli – machen demgegenüber geltend, dass Kapital zumindest nicht in jedem Fall fungibel sei. Eine objektmässige Verlegung soll nach dieser Ansicht jedenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn im Einzelfall feststeht, dass ein bestimmter Finanzierungsaufwand einen besonders engen Zusammenhang mit einer Beteiligung aufweist, mithin für diese Beteiligung (nur) dieser konkrete Finanzierungsaufwand angefallen ist (Florian Regli, Verlegung des Finanzierungsaufwands bei der Berechnung des Beteiligungsabzugs, FStR 2008 S. 139 ff.; vgl. auch Markus Reich/Robert Waldburger, Aus der Rechtsprechung im Jahr 2005, FStR 2006 S. 313 f.).

4.3.2 Ob der "anteilige" Finanzierungsaufwand, der auf die Beteiligungen "entfällt", stets quotenmässig ermittelt werden muss oder im Einzelfall auch eine objektmässige Zurechnung denkbar ist, kann hier letztlich offenbleiben. Die Pflichtige stellt sich nicht auf den Standpunkt und es ist auch nicht ersichtlich, dass die im Zusammenhang mit der Ausgabe von strukturierten Produkten angefallenen Finanzierungsaufwendungen ausschliesslich der Finanzierung anderer Aktiven und nicht auch der Finanzierung der Beteiligungen gedient hätten. Im Gegenteil macht die Pflichtige in ihren Eingaben vom 6. November 2023 (Rz. 47 ff.) und vom 28. Dezember 2023 (Rz. 19) geltend, dass sie die in diesem Zusammenhang angefallenen Finanzierungsaufwendungen, die sie teilweise kalkulatorisch aus dem netto verbuchten Handelserfolg herausgerechnet habe, mit den übrigen Finanzierungsaufwendungen zusammengerechnet und anteilig – auf der Basis der Steuerwerte der Aktiven – vom Beteiligungsertrag abgezogen habe. Die Steuererklärungen der Pflichtigen und der Buchprüfungsbericht des Beschwerdeführers belegen dies. Vor diesem Hintergrund spielt es unter dem Titel der Verlegung des Finanzierungsaufwands gemäss Art. 70 Abs. 1 DBG und § 72 Abs. 3 StG keine Rolle, ob die Ausgabe strukturierter Produkte durch die Finanzierung der Beteiligungen motiviert war. Ein quotenmässiger Abzug des Finanzierungsaufwands aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten wäre auch angemessen, falls die Pflichtige die strukturierten Produkte nicht zum Zweck der Finanzierung der Beteiligungen ausgegeben hat, wie dies die Vorinstanz angenommen hat.

4.4 Nach dem Gesagten sind die Beteiligungserträge der Pflichtigen in den streitbetroffenen Steuerperioden zwecks Bemessung des Beteiligungsabzugs um zusätzlichen anteiligen Finanzierungsaufwand zu kürzen. Wie bereits erläutert (vgl. oben E. 4.2.3), spielt es keine Rolle, ob die von der Pflichtigen praktizierte (und nach ihrer Darstellung regulatorisch zulässige) Verrechnung von Aufwendungen und Erträgen aus dem Geschäft mit strukturierten Produkten mit dem Handelsrecht in Konflikt steht, wie der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 6. Dezember 2023 (aber offenbar nicht mehr in der Stellungnahme vom 12. Januar 2024) beanstandet. Darauf braucht folglich nicht weiter eingegangen zu werden.

4.5 Dem Verwaltungsgericht erschliesst sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht, in welchem Umfang in den streitbetroffenen Steuerperioden erfolgswirksame Aufwendungen angefallen sind, die auf die Optionskomponente von kapitalgeschützten strukturierten Produkten entfallen sind. Die Sache ist zu weiteren Abklärungen im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen (sog. Sprungrückweisung; vgl. VGr, 11. Oktober 2023, VB.2023.00472, E. 2.2; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4).

5. Nach § 153 Abs. 4 in Verbindung mit § 151 Abs. 1 StG bzw. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 144 Abs. 1 DBG sind die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei teilweiser Gutheissung werden die Kosten anteilsmässig aufgeteilt. Die Rückweisung an das kantonale Steueramt erfolgt vorliegend zur Abklärung des Umfangs des Finanzierungsaufwands, der für die Bemessung des Beteiligungsabzugs von den Beteiligungserträgen abzuziehen ist. Inwieweit der Beschwerdeführer mit seinem ursprünglichen Begehren schliesslich durchdringen wird, lässt sich noch nicht abschätzen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des vorinstanzlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens je hälftig auf die Parteien aufzuteilen. Der Beschwerdeführer ist angesichts der Komplexität des Verfahrens zu verpflichten, die Pflichtige nach Massgabe seines Unterliegens – d. h. zur Hälfte – für ihre Umtriebe zu entschädigen (§ 153 Abs. 4 StG in Verbindung mit § 152 StG und § 17 Abs. 2 VRG bzw. Art. 145 Abs. 1 DBG in Verbindung mit Art. 144 Abs. 4 DBG und Art. 64 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG]). Dem in seinem amtlichen Wirkungskreis tätigen kantonalen Steueramt steht keine Entschädigung zu.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide, die der unteren Instanz einen Entscheidungsspielraum belassen, sind grundsätzlich als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 144 V 280 E. 1.2; 134 II 124 E. 1.3). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Verbleibt der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, jedoch kein Entscheidungsspielraum mehr und dient die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten, werden Rückweisungsentscheide nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Endentscheide behandelt (BGE 144 V 280 E. 1.2; 134 II 124 E. 1.3).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerden SB.2023.00042 und SB.2023.00043 werden teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziff. 1 und 2 sowie 5 bis 7 des Urteils des Steuerrekursgerichts vom 21. März 2023 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je hälftig auferlegt.

3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 38'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 24'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5, Die Gerichtsgebühr im Verfahren SB.2023.00042 wird festgesetzt auf Fr. 50'000.-; die übrigen Kosten betragen: Fr. 125.- Zustellkosten, Fr. 50'125.- Total der Kosten.

6. Die Gerichtsgebühr im Verfahren SB.2023.00043 wird festgesetzt auf Fr. 50'000.-; die übrigen Kosten betragen: Fr. 90.- Zustellkosten, Fr. 50'090.- Total der Kosten.

7. Die Gerichtskosten werden je hälftig dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

8. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren SB 2023.00042 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

9. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren SB 2023.00043 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

10. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

11. Mitteilung an: a) die Parteien; b) das Steuerrekursgericht; c) das Sekretariat der Geschäftsleitung des kantonalen Steueramts; d) das Steueramt der Stadt E; e) die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV).

Zürich Verwaltungsgericht 07.02.2024 SB.2023.00042

Riassunto

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