Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E501/2012 Urteil v om 2 . Februar 2012 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Pietro AngeliBusi; Gerichtsschreiberin Anna Poschung. Parteien A._______, Senegal, vertreten durch (…), Caritas Luzern, Sozialdienst Asylsuchende, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (DublinVerfahren); Verfügung des BFM vom 13. Januar 2012 / N (...).
E501/2012 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge Senegal am 25. November 2010 verliess und via Mali, Burkina Faso, Niger, Libyen und Italien am 20. November 2011 in die Schweiz gelangte, wo er am darauffolgenden Tag im Empfangs und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ um Asyl ersuchte, dass er gemäss EURODACMeldung vom 22. November 2011 am 29. April 2011 in Lampedusa daktyloskopiert worden war und am 12. Mai 2011 in Verona ein Asylgesuch gestellt hatte, dass er am 7. Dezember 2011 im B._______ zu seiner Person und dem Reiseweg befragt und ihm gleichzeitig das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl und Wegweisungsverfahrens und einer Wegweisung dorthin gewährt wurde, dass er anlässlich der summarischen Befragung unter anderem zu Protokoll gab, er habe in Italien Asyl beantragt und einen negativen Entscheid bekommen, dass er nicht nach Italien zurück wolle, weil man dort weder Essen noch Geld erhalte, dass das BFM mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde den Beschwerdeführer als unbegleitete minderjährige asylsuchende Person meldete, dass das BFM am 24. November 2011 gestützt auf die EURODAC Meldung ein Übernahmeersuchen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [DublinIIVO], an die italienischen Behörden richtete, welches in der Folge unbeantwortet blieb, dass die rubrizierte Rechtsvertreterin dem BFM am 28. Dezember 2011 ihr Mandat anzeigte, dass der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben des BFM vom 29. Dezember 2011 Gelegenheit gewährt wurde, sich innert
E501/2012 Frist zur Zuständigkeit Frankreichs zur Durchführung des Asyl und Wegweisungsverfahrens und einer allfälligen Wegweisung dorthin schriftlich zu äussern, dass das BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2012 – eröffnet am 20. Januar 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien sowie deren Vollzug anordnete und dabei festhielt, einer Beschwerde gegen diese Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu, dass es zur Begründung des Nichteintretensentscheides im Wesentlichen festhielt, aufgrund des EURODACTreffers sei nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer in Italien ein Asylgesuch eingereicht habe, dass die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen des BFM keine Stellung genommen hätten, womit gemäss dem Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DublinAssoziierungsabkommen [DAA], SR 0.142.392.68) und unter Anwendung von Art. 20 Abs. 1 Bst. c DublinIIVO die Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl und Wegweisungsverfahrens an Italien übergegangen sei, dass die Rückführung – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung oder Verlängerung (Art. 19 f. DublinIIVO) – bis spätestens am 9. Juni 2012 zu erfolgen habe, dass die Wegweisung die Regelfolge eines Nichteintretensentscheides darstelle und keine Gründe ersichtlich seien, die auf Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit eines Wegweisungsvollzuges nach Italien schliessen lassen könnten, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung hinsichtlich des Heimatstaates nicht zur Prüfung gelange und keine Hinweise bestünden, dem Beschwerdeführer drohe in Italien eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101),
E501/2012 dass weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung nach Italien sprechen würden, dass der Rechtsvertreterin das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl und Wegweisungsverfahrens und einer Wegweisung dorthin gewährt worden sei, dass innerhalb der angesetzten Frist keine Einwände geltend gemacht worden seien, dass dem Beschwerdeführer anlässlich der summarischen Befragung vom 7. Dezember 2011 ohne Beisein einer Rechtsvertretung das rechtliche Gehör gewährt worden sei und er dabei geltend gemacht habe, er wolle nicht nach Italien zurück, da man dort nichts zu essen und nur wenig Geld erhalte, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich an die italienischen Behörden gelangen könne, zumal Italien die Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 (nachfolgend Aufnahmerichtlinie), welche zahlreiche Mindestnormen für die Aufnahme und Betreuung von Asylsuchenden beinhalte, ohne Beanstandungen von Seiten der Europäischen Kommission umgesetzt habe, dass des Weiteren die geltend gemachte Minderjährigkeit einer Rückkehr nach Italien, wo er sich bereits mehrere Monate aufgehalten habe, nicht entgegenstehe, dass Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützt auf Art. 107a AsylG keine aufschiebende Wirkung zukomme, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Januar 2012 durch seine Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Asylgesuch sei zur materiellen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen solle, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei und die Vollzugsbehörden anzuweisen seien, von allfälligen Vollzugsmassnahmen abzusehen,
E501/2012 dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses und eine angemessene Parteientschädigung zu gewähren sei, dass er zur Stützung seiner Vorbringen eine Fürsorgebestätigung, datiert vom 27. Januar 2012, einreichte, dass auf die Begründung der Beschwerde, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen wird, dass die Instruktionsrichterin mit Telefax vom 27. Januar 2012 den Wegweisungsvollzug per sofort aussetzte, bis nach Eingang und Prüfung der vorinstanzlichen Akten über eine allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a AsylG befunden werde, dass die vorinstanzlichen Akten am 30. Januar 2012 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
E501/2012 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 – 35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die vom Bundesverwaltungsgericht fortgeführte Rechtsprechung der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist, dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass vorab festzustellen ist, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Minderjährigkeit nicht in Abrede gestellt hat (vgl. A13/1), dass der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe unter anderem rügt, die Vorinstanz habe es unterlassen, vorgängig abzuklären, ob eine Wegweisung mit dem Kindswohl vereinbar sei beziehungsweise ob er in Italien einem Mitglied der Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung übergeben werden könne, dass er unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E8648/2010 vom 21. September 2011 weiter geltend macht, die Vorinstanz habe es unterlassen, eine Befragung in Anwesenheit einer
E501/2012 Vertrauensperson durchzuführen, womit sie Art. 17 Abs. 3 AsylG beziehungsweise das rechtliche Gehör verletzt habe, dass diese verfahrensrechtliche Rügen vorab zu prüfen sind, da sie allenfalls geeignet wären, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken, dass die Behörde aufgrund der geltenden Untersuchungsmaxime verpflichtet ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 12 VwVG) und es ihr im Rahmen des rechtlichen Gehörs obliegt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG), die Vorbringen eines Gesuchstellers entgegen zu nehmen, diese auch wirklich zu hören, sorgfältig zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BVGE 2008/47 mit weiteren Hinweisen), dass die Vorinstanz bei einem allfälligen Wegweisungsvollzug von unbegleiteten Minderjährigen konkrete Abklärungen hinsichtlich vorhandener Institutionen tätigen muss, um dem Kindeswohl ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E8648/2010 vom 21. September 2011 E. 6.4 sowie BVGE 2010/45 E. 8.3. mit weiteren Hinweisen, EMARK 2006 Nr. 24 E. 6.2.5 und EMARK 1998 Nr. 13 E. 5), dass sich die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung bezüglich der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers auf die Feststellung beschränken, die geltend gemachte Minderjährigkeit stehe einer Rückkehr nach Italien, wo er sich bereits mehrere Monate aufgehalten habe, nicht entgegen (vgl. angefochtene Verfügung S. 4 II E. II 2.), dass hingegen eine Prüfung, ob eine Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien mit dem Kindswohl vereinbar ist beziehungsweise ob er dort einem Mitglied der Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung übergeben werden kann, gänzlich fehlt, dass die Vorinstanz somit den Sachverhalt offensichtlich unvollständig erstellt und mithin den Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 12 VwVG verletzt hat,
E501/2012 dass zwar eine Missachtung von Verfahrensvorschriften durch die Vorinstanz aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 106 AsylG) in bestimmten Schranken geheilt werden kann, dass das BFM indessen vorliegend den Untersuchungsgrundsatz in schwerwiegender Weise verletzt hat, weshalb eine Heilung nicht in Betracht kommt und die angefochtene Verfügung zu kassieren ist, zumal es nicht Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ist, den Sachverhalt rechtsgenüglich festzustellen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens offengelassen werden kann, ob dieses allenfalls an weiteren Mängeln gelitten hat, dass trotzdem ergänzend auf das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E8648/2010 vom 21. September 2011 hinzuweisen ist, mit welchem unter anderem festgehalten wurde, dass in DublinVerfahren die Befragung zur Person den relevanten Schritt für die Entscheidung des BFM darstelle, ob Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG Anwendung finde, weil bejahendenfalls darüber hinaus keine weitere Anhörung durchgeführt werde, dass demnach bereits für diese summarische Befragung eine Vertrauens person für unbegleitete Minderjährige zu bestellen wäre, dabei jedoch zu berücksichtigen sei, dass dies erst geschehen könne, wenn die entscheidenden Fragen hierfür geklärt seien, namentlich ob die asylsuchende Person unbegleitet und minderjährig sei sowie ob sie sich in einem DublinVerfahren befinde, dass es deshalb zweckdienlicher erscheine, bei unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden, für welche das DublinVerfahren in Frage kommen könne, nachträglich eine weitere Befragung in Anwesenheit einer Vertrauensperson zu dem für dieses Verfahren relevanten Sachverhalt durchzuführen, dass aufgrund obiger Erwägungen die Frage offen gelassen werden kann, ob das vorliegend vom BFM gewährte Vorgehen (schriftliche Gewährung des rechtlichen Gehörs, adressiert an die Vertrauensperson, zu einem Wegweisungsvollzug nach Frankreich [vgl. vorinstanzliche Akten A 22/2 S. 1]) vor dem Hintergrund des Urteils in Sachen E
E501/2012 8648/2010 rechtsgenüglich gewesen ist oder auch dies zu einer Kassation hätte führen müssen, dass die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 13. Januar 2012 aufzuheben und die Sache zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie gegebenenfalls zur Durchführung einer weiteren Befragung in Anwesenheit einer Vertrauensperson zu dem für dieses Verfahren relevanten Sachverhalt an das BFM zurückzuweisen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens auf die in der Rechtsmitteleingabe gestellten Rechtsbegehren bezüglich Ausübung des Selbsteintrittsrechts durch das BFM nicht einzugehen ist, es jedoch Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu befassen, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache ohne vorgängige Instruktion die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses hinfällig geworden sind, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG), womit der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegenstandslos wird, dass dem vertretenen Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320.2]), dass auf die Einholung einer Kostennote verzichtet werden kann, da sich der zeitliche Vertretungsaufwand für das Rechtsmittelverfahren aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE), dass dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 13 VGKE) von Amtes wegen eine auf insgesamt Fr. 600.− (inkl. Spesen) festzusetzende, von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
E501/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung vom 13. Januar 2012 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 600. auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Anna Poschung Versand: