Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour V E1505/2011 Arrêt d u 2 7 février 2012 Composition François Badoud (président du collège), Gérard Scherrer, Kurt Gysi, juges, Chrystel Tornare Villanueva, greffière. Parties A._______, né le (…), Gambie, représenté par le Service d'Aide Juridique aux Exilées (SAJE), en la personne de (…), (…), recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 3 mars 2011 / N (…)..
E1505/2011 Page 2 Faits : A. Le 4 août 2008, A._______ a déposé une demande d'asile au Centre d'enregistrement et de procédure de Vallorbe. Par décision du 22 septembre 2008, l'ODM, se fondant sur l'art. 32 al. 2 let. a de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de l'intéressé, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. L'intéressé n'a pas recouru contre la décision précitée qui est entrée en force le 7 octobre 2008. B. Le 8 février 2010, l'intéressé a déposé une première demande de reconsidération de la décision précitée. Il a principalement conclu à l'annulation de ladite décision et à l'octroi de l'admission provisoire. Il a fait valoir, comme motif de réexamen, la communauté de vie qu'il avait créée, depuis le mois de décembre 2008, avec B._______, ressortissante du Kosovo, d'ethnie rom, sourde et muette de naissance, mère d'une petite fille née le (…) 2008, toutes deux mises au bénéfice d'une admission provisoire, à l'issue d'une procédure d'asile. Il a invoqué le principe de l'unité de la famille. Par décision du 16 février 2010, l'ODM a rejeté la demande de reconsidé ration de l'intéressé. Par arrêt du 20 avril 2010, le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a déclaré irrecevable le recours interjeté contre la décision du 16 février 2010, faute de paiement de l'avance de frais requise. C. Le 20 janvier 2011, l'intéressé a déposé une seconde demande de reconsidération. Se fondant sur le principe de l'unité de la famille, il a conclu à l'octroi de l'admission provisoire. Il a invoqué, comme élément nouveau, le fait que son amie, B._______, avec laquelle il vivait depuis décembre 2008, était enceinte de ses œuvres, le terme étant prévu au mois de mars 2011. Il a également fait valoir qu'il projetait de se marier avec B._______, mais que la procédure avait été retardée en raison de
E1505/2011 Page 3 l'authentification de ses documents d'identité. Enfin, il a rappelé que le soutien qu'il procurait à B._______ était indispensable du fait notamment qu'il pouvait communiquer en langue des signes avec elle. D. Le (...) 2011, B._______ a donné naissance à un enfant, C._______. E. Par décision du 3 mars 2011, l'ODM a rejeté la seconde demande de réexamen de l'intéressé. Il a estimé que le motif de réexamen présenté était identique à celui invoqué à l'occasion de la requête du 8 février 2010. Selon cet office, le fait que B._______ fût enceinte de l'intéressé ne justifiait pas une nouvelle appréciation du cas, dans la mesure où il s'agissait d'une question de règlement de conditions de séjour après la clôture définitive de la procédure, suite à une décision entrée en force. Autrement dit, l'ODM a considéré que, dès lors que la procédure d'asile était définitivement close, la naissance d'un éventuel droit à une autorisation de séjour ne constituait pas un motif de reconsidération d'une décision définitivement entrée en force, et que le règlement des conditions de séjour, dans ces circonstances, relevait de la compétence des autorités chargées d'appliquer la législation relative au séjour et à l'établissement des étrangers. F. Par acte du 8 mars 2011, l'intéressé a recouru contre la décision précitée de rejet de sa demande de reconsidération. Il a conclu, principalement, à l'octroi d'une admission provisoire, ainsi que subsidiairement, à la dispense du paiement d'une avance des frais de procédure et des émoluments de justice, à la suspension de toute mesure en vu de l'exécution du renvoi jusqu'à droit connu sur la procédure en cours, et à l'annulation de l'obligation de payer l'émolument mis à sa charge par l'ODM dans la décision entreprise. Il a fait valoir qu'il entretenait une relation stable et durable, depuis 2008, avec son amie, B._______, au bénéfice d'une admission provisoire, qu'il faisait vie commune avec elle depuis le (…) 2008 et que de leur union était né C._______, le (...) 2011. Il a ainsi estimé qu'ils formaient une communauté analogue à la communauté conjugale et pouvaient se prévaloir du principe de l'unité de la famille. Il a encore rappelé la situation de dépendance dans laquelle se trouvait B._______ par rapport à lui du fait de son handicap. Il a également soutenu que l'intérêt supérieur de l'enfant, C._______, était de connaître son père et de développer des relations affectives et familiales
E1505/2011 Page 4 avec lui. Il a ajouté qu'il prenait une part active à l'entretien et à l'éducation de la fille de B._______, avec laquelle il avait tissé un lien affectif fort. Dans ces conditions, se référant aux art. 44 al. 1 LAsi et 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101); il a estimé qu'en vertu du principe de l'unité de la famille, il devait être mis au bénéfice de l'admission provisoire, tout comme sa compagne et leur fils. A l'appui de son recours, l'intéressé a produit différents documents en vu d'établir l'existence d'un ménage commun avec sa compagne et l'aide indispensable qu'il lui apportait. G. Par ordonnance du 9 mars 2011, le Tribunal a suspendu toute démarche relative à l'exécution du renvoi du recourant, à titre de mesure superprovisonnelle. H. Par ordonnance du 17 mars 2011, le Tribunal a accordé des mesures provisionnelles au recours et a invité l'intéressé à produire notamment un acte de reconnaissance de paternité et à indiquer les démarches entreprises en vue du mariage avec B._______. I. Par courrier du 5 avril 2011, l'intéressé a transmis au Tribunal divers documents attestant des démarches entreprises afin de reconnaître l'enfant C._______ S'agissant de la procédure en vue d'un mariage, l'intéressé a indiqué qu'en raison de sa situation administrative, un mariage n'était en l'état pas possible. J. Le 29 avril 2011, le recourant a produit un document médical intitulé "résumé séjour", établi, le 29 mars 2011, par le Département de santé mentale et de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de (…). Il ressort de cette pièce que l'intéressé souffre d'une perte d'appétit et de troubles du sommeil liés à des ruminations anxieuses. Il a été hospitalisé brièvement après la nouvelle de son expulsion source d'une anticipation traumatisante. Selon son médecin, ce sentiment est aggravé par la peur de devoir abandonner sa compagne et son fils en basâge, sujet prédominant lors des entretiens médicoinfirmiers.
E1505/2011 Page 5 K. Par courrier du 29 juillet 2011, l'intéressé a indiqué que différents problèmes avaient empêché l'inscription de l'enfant, C._______, au registre de l'état civil. Il a par ailleurs informé le Tribunal qu'une expertise en filiation allait avoir lieu. L. Le 6 septembre 2011, l'intéressé a adressé au Tribunal différents documents attestant des démarches entreprises quant à la reconnaissance en paternité de C._______, dont notamment les résultats d'un test ADN prouvant qu'il était bien le père de C._______. M. Par courrier du 25 janvier 2012, le recourant a produit la communication de reconnaissance en paternité qui lui a été délivrée par le Service de l'état civil de (…) en date du 13 janvier 2012. N. Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet dans sa détermination du 2 février 2012. Il a estimé que le recours ne contenait aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son point de vue. O. Par courriers des 14 et 15 février 2012, l'intéressé a produit des documents confirmant qu'il vivait toujours en communauté familiale avec B._______ et leur enfant commun. P. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit cidessous.
E1505/2011 Page 6 Droit : 1. 1.1. Le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile et l'exécution du renvoi peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, y compris en matière de réexamen, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2. L'intéressé a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi). 2. A titre préliminaire, il y a lieu de constater que l'argumentation de l'ODM portant sur sa prétendue incompétence pour examiner la requête de l'intéressé ne peut être suivie. En effet, la compagne du recourant et leur fils commun sont sous le coup d'une décision de renvoi, mais ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire octroyée à l'issue d'une procédure d'asile, et non d'un droit de présence assuré en Suisse. Ainsi, en l'espèce, contrairement aux cas traités dans la jurisprudence citée par l'ODM, l'intéressé, luimême sous le coup d'une décision de renvoi, ne peut pas faire valoir de droit à une autorisation de séjour de police des étrangers tiré du statut de sa compagne et de son fils (cf. à ce sujet Jurisprudence et informations de l'ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2005 n° 3 consid. 3.4 à 3.6 p. 34 ss et JICRA 2000 n° 30 p. 238 ss). Dès lors, l'ODM était effectivement compétent pour examiner si l'intéressé, eu égard au statut conféré à sa compagne et à leur fils commun, pouvait se réclamer de l'art. 44 al. 1 LAsi, dont la portée est plus large que celle de l'art. 8 CEDH (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 consid. 9 p. 229 s.).
E1505/2011 Page 7 3. 3.1. La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération), définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 29 al. 1 et de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) (ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137). En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celleci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 2010/4 consid. 2.1.1, p. 43) ou lorsqu'elle constitue une "demande d'adaptation", à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367). 3.2. La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par l'intermédiaire d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire valoir précédemment (cf. ATAF 2010/27 précité, consid. 2.1.1. p. 368 ; JICRA 2000 n° 5 p. 44 ss). 4. 4.1. En l'occurrence, à l'appui de sa demande de réexamen, l'intéressé a invoqué le principe de l'unité de la famille consacré à l'art. 44 al. 1 LAsi. Il a fait valoir que, compte tenu de la relation familiale qu'il entretenait avec une ressortissante du Kosovo ayant obtenu une admission provisoire en Suisse et, en particulier, de la naissance d'un enfant, le (...) 2011, issu de cette relation, il devait également être mis au bénéfice d'une telle mesure.
E1505/2011 Page 8 4.2. Ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi, le principe de l'unité de la famille, en matière d'exécution du renvoi, implique avant tout, pour les autorités compétentes, de ne pas séparer les membres d'une même famille et interdit de renvoyer certains d'entre eux, mais pas d'autres, ou encore de procéder à des renvois en ordre dispersé, contre leur gré, de différents membres d'une même famille. Comme déjà relevé plus haut, la portée de l'art. 44 al. 1 LAsi va audelà de celle de l'art. 8 CEDH, en ce sens que la première disposition implique que l'admission provisoire d'un étranger conduit à l'extension de cette mesure aux autres membres de sa famille, en l'absence de motifs de nature à justifier une exception à cette règle, tandis que la seconde ne peut en principe être invoquée, du moins selon la jurisprudence applicable à ce jour, que lorsque les autres membres de la famille ont un droit de présence assuré en Suisse (cf. JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 p. 224 ss et JICRA 1993 n° 24 consid. 7 et 8 p. 162 ss). Selon la jurisprudence du Tribunal, qui correspond à celle que le Tribunal fédéral a développée en relation avec le droit au respect de la vie privée et familiale consacré par l'art. 8 CEDH, la notion de famille au sens de l'art. 44 al. 1 LAsi comprend notamment les relations entre époux (ou les concubins formant une communauté durable) et leurs enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. dans ce sens JICRA 1996 n° 18 consid. 14e p. 189 ss, JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227, JICRA 1993 n° 24 consid. 8 p. 162 ss et consid. 8e p. 170), mais aussi les liens entre un enfant et le parent ne possédant ni l'autorité parentale ni la garde de cet enfant, pour autant que les relations familiales soient intactes et sérieusement vécues ; un contact régulier entre un parent et l'enfant, par exemple par l'exercice du droit de visite, peut, le cas échéant, suffire (sur l'ensemble de ces questions cf. notamment ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 ; arrêt non publié du Tribunal fédéral 2C.617/2009 du 4 février 2010 ; ATAF 2008/47 consid. 4 p. 677 s. et jurisp. cit. ; JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228 et JICRA 1993 n° 24 consid. 7 et 8 p. 162 ss). Par ailleurs, pour déterminer si une relation constitue une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'abord de la réalité pratique de liens personnels étroits et ensuite d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (arrêt de la cour européenne des droits de l'homme [Grande Chambre] du 2 novembre 2010, Serife Yigit c. Turquie, requête n° 3976/05, §§ 93 à 98). Cette jurisprudence ne fixe toutefois aucune durée minimale de vie commune pour assimiler une relation entre concubins à une vie familiale.
E1505/2011 Page 9 4.3. Cela précisé, c'est à tort que l'ODM n'a pas admis la demande de réexamen de l'intéressé et n'a pas étendu à ce dernier la mesure d'admission provisoire dont bénéficie sa compagne et, en particulier, leur enfant commun. En effet, il ne fait pas de doute que le recourant peut se prévaloir du principe de l'unité familiale tel qu'inscrit à l'art. 44 al. 1 LAsi. En l'espèce, le Tribunal constate que B._______ et son fils, C._______, sont au bénéfice d'une admission provisoire prononcée en leur faveur le (…) 2009, respectivement le (...) 2011. A cela s'ajoute que, même s'il n'est pas marié, le recourant vit en ménage commun avec B._______ depuis décembre 2008, soit depuis plus de trois ans, et un enfant, C._______, est né de leur union, le (...) 2011. De plus, le recourant a reconnu officiellement C._______, en date du 13 janvier 2012. Ces faits n'ont du reste nullement été contestés par l'autorité intimée. Il est ainsi établi que l'intéressé entretient avec sa compagne et leur enfant commun des relations familiales stables et effectivement vécues et forment ainsi avec eux une communauté familiale, correspondant à la notion de famille au sens de l'art. 44 al. 1 LAsi, conformément à la jurisprudence citée plus haut. En outre, il n'existe aucun indice au dossier permettant de mettre en doute la communauté familiale existant entre le recourant et sa compagne, ainsi que leur fils commun, et les liens étroits qu'ils entretiennent. 4.4. Dans ces conditions, cette vie familiale constitue un élément nouveau et déterminant. Dès lors, il s'impose de reconsidérer la décision de l'ODM du 22 septembre 2008, en tant qu'elle prononce l'exécution du renvoi, et de mettre l'intéressé, en tant que père de C._______ et compagnon de B._______, au bénéfice de l'admission provisoire, rien au dossier ne justifiant de déroger au principe de l'unité de la famille prévu à l'art. 44 al. 1 in fine LAsi. 5. Le recourant pouvant à juste titre se prévaloir du principe de l'unité de la famille au sens de l'art. 44 al. 1 in fine LAsi aux fins d'en déduire la mise au bénéfice d'une admission provisoire, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler la décision de l'ODM sur réexamen du 3 mars 2011 et d'inviter cet office à admettre provisoirement A._______.
E1505/2011 Page 10 6. 6.1. Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). La demande d'assistance judiciaire partielle devient ainsi sans objet. 6.2. Par ailleurs, le recourant peut prétendre à l'allocation de dépens, conformément à l'art. 64 al. 1 PA. 6.3. Ceuxci sont fixés sur la base du dossier, en l'absence de décompte détaillé de prestations du mandataire du recourant (cf. art. 14 al. 2 du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 21 février 2008 [FITAF, RS 173.320.2]) et arrêtés en l'occurrence à 1'200 francs. (dispositif : page suivante)
E1505/2011 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision de l'ODM du 3 mars 2011 est annulée. 3. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour du recourant confor mément aux dispositions relatives à l'admission provisoire des étrangers. 4. Il n'est pas perçu de frais. 5. La requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 6. L'ODM versera au recourant le montant de 1'200.francs à titre de dépens. 7. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : François Badoud Chrystel Tornare Villanueva Expédition :