Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour IV D6851/2011 Arrêt d u 2 3 d é c emb r e 2011 Composition Gérard Scherrer, juge unique, avec l'approbation de François Badoud, juge ; Yves Beck, greffier. Parties A._______, né le […], Turquie, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (nonentrée en matière) et renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen / refus de mesures provisionnelles) ; décision incidente de l'ODM du 8 décembre 2011 / […].
D6851/2011 Page 2 Vu la demande d'asile déposée en Suisse par A._______, le 7 août 2009, la requête du 8 décembre 2009, par laquelle l'ODM, à la suite des résultats de la comparaison dactyloscopique avec le fichier EURODAC, s'est adressé aux autorités allemandes aux fins d'admission de l'intéressé, l'acceptation expresse des autorités allemandes de la prise en charge de celuici par réponse du 14 décembre 2009, la décision du 16 mars 2010, notifiée le 7 avril 2010, par laquelle l'ODM, en application de l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de l'intéressé, a prononcé son transfert de Suisse vers l'Allemagne, et a ordonné l'exécution de cette mesure, le recours du 12 avril 2010, l'arrêt du 5 mai 2010, par lequel le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a déclaré irrecevable ce recours, faute de paiement de l'avance de frais requise, la quatrième demande de réexamen du 29 novembre 2011, par laquelle A._______ a conclu à l'annulation de la décision de nonentrée en matière et de renvoi du 21 janvier 2010 (recte : 16 mars 2010), motif pris qu'il était fiancé à une ressortissante turque requérante d'asile (cf. dossier ODM N 568 484) et enceinte de ses œuvres (terme prévu pour le 28 février 2012), la requête visant à la suspension de l'exécution du transfert assortie à cette demande, la décision incidente du 8 décembre 2011, notifiée au plus tôt le 13 décembre suivant, par laquelle l'ODM, estimant que la demande de réexamen paraissait d'emblée vouée à l'échec, n'a pas accordé l'effet suspensif au recours et a imparti au recourant un délai au 22 décembre 2011 pour s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 600. sous peine de nonentrée en matière sur sa demande de réexamen, le recours du 20 décembre 2011, dans lequel A._______ a conclu à l'annulation de la décision incidente rejetant sa demande de mesures
D6851/2011 Page 3 provisionnelles, et a demandé l'octroi de l'effet suspensif au recours et l'assistance judiciaire partielle, et considérant que le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel, sauf l'exception visée à l'art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] et non réalisée en l'espèce, statue définitivement, qu'en application de l'art. 107 al. 2 let. a LAsi, les décisions de l'ODM en matière de mesures provisionnelles sont susceptibles de recours distinct si elles risquent d'entraîner un préjudice irréparable, que le recours ne tend, en l'espèce, qu'à l'octroi de telles mesures, que, présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai prescrit par la loi (cf. art. 108 al. 1 LAsi), il est recevable, qu'il convient donc d'examiner si l'ODM était fondé à refuser les mesures provisionnelles requises, que les recours déposés contre les décisions de nonentrée en matière sur des demandes d'asile de requérants qui peuvent se rendre dans un pays compétent pour mener la procédure d'asile et de renvoi en vertu d'un traité international n'ont pas d'effet suspensif (cf. art. 107a phr. 1 LAsi), que, conformément à l'art. 112 LAsi, le recours à des voies et à des moyens de droit extraordinaires ne suspend pas l'exécution du renvoi, à moins que l'autorité compétente n'en décide autrement, que la loi sur l'asile ne fixant pas de conditions matérielles précises à l'octroi de mesures provisionnelles, il s'impose de se référer, pour
D6851/2011 Page 4 l'essentiel, aux principes développés par la jurisprudence et la doctrine à propos de l'effet suspensif visé par l'art. 55 PA et de l'octroi de mesures provisionnelles visées par l'art. 56 PA, que, dans ce contexte, il incombe à l'autorité appelée à statuer d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire, qu'en procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent être prises en considération, qu'il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute, que l'autorité se prononce sur la base d'un examen sommaire de la situation de fait et de droit, qu'elle dispose, dans la pesée des intérêts, d'une certaine liberté d'appréciation, qu'en général, elle se fonde sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires, qu'elle ne saurait retirer l'effet suspensif, respectivement accorder des mesures provisionnelles, lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (voir entre autres : ATF 130 II 149; ATF 127 II 132 consid. 3; ATF 117 V 191 consid. 2b ; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, volume II : Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème édition, Berne 2011, p. 305 ss ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 121 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zurich 2006, no 1802 ss, p. 385 s. ; ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechtes, Berne 2004, p. 120 ss ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 405 s. et 413 s. ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs rechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, no 650 p. 233 et no 657 p. 235), que, dans le cadre d'une demande de réexamen, les chances de succès ne peuvent s'évaluer que dans le cadre strictement défini par une telle voie de procédure,
D6851/2011 Page 5 que celleci ne saurait en effet servir à remettre continuellement en question des décisions administratives entrées en force de chose décidée, que l'ODM n'est ainsi tenu de se saisir d'une demande de réexamen que lorsqu'elle constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances postérieur au prononcé de sa décision ou, en cas d'absence de recours ou de décision d'irrecevabilité du recours interjeté contre cette décision, lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 ss), que ces faits ou preuves ne peuvent entraîner la révision ou le réexamen que s'ils sont "importants", c'estàdire de nature à influer – ensuite d'une appréciation juridique correcte – sur l'issue de la contestation, que cela suppose, en d'autres termes, que les faits nouveaux soient décisifs et que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir (cf. ATF 118 II 205, ATF 108 V 171, ATF 101 Ib 222; JAAC 40.4 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 1995 n° 9 p. 81 ; JEANFRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, ad art. 137 OJ, p. 32) que, cela précisé, le recourant soutient qu'il forme une union conjugale, avec sa fiancée enceinte, protégée par l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), que l'ODM estime, de son côté, que la demande de réexamen est manifestement vouée à l'échec dans la mesure en particulier où l'intéressé a rencontré sa fiancée en Suisse et qu'il n'est pas marié avec elle, qu'en l'espèce, le recourant invoque à tort une violation de sa vie privée au sens de l'art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse ; qu'en effet, et indépendamment de la relation étroite et effective qu'il entretien avec elle, sa fiancée ne dispose pas dans cet Etat d'un droit de présence durable (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 et 1.3.2 p. 145 s., ATF 130 II 281 consid. 3.1 et 3.2 p. 285 ss, ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du
D6851/2011 Page 6 4 novembre 2010 consid. 3.1, 2C_22/2009 du 5 octobre 2009 consid. 2.2.2, 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4.1 et 2C_135/2007 du 26 juin 2007 consid. 4.4 ; ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 591 s.), que, pour les mêmes raisons, il ne saurait se prévaloir d'un droit à demeurer en Suisse pour effectuer des démarches en vue de la célébration de son mariage, qu'en conséquence, l'ODM n'avait pas à appliquer la clause de souveraineté prévue à l'art. 3 § 2 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (ciaprès : règlement Dublin II, JO L 50 du 25.2.2003), qu'en outre, aucune disposition du chapitre III de ce règlement relatif à la hiérarchie des critères pour la détermination de l'Etat membre responsable, notamment ses art. 7 et 8, ne permet à la Suisse de se saisir de la demande et de renoncer au transfert du recourant en Allemagne, que celuici ne le prétend du reste pas, à juste titre, qu'en effet, l'union qu'il invoque n'existait pas déjà dans son pays d'origine (cf. art. 8 en relation avec l'art. 2 point i let. i du règlement Dublin II), dès lors qu'il a rencontré sa fiancée en Suisse, que l'art. 7 du règlement Dublin II n'est pas non plus applicable, ni le recourant ni sa fiancée ne s'étant vu reconnaître la qualité de réfugié, qu'en définitive, les chances de succès de la demande de réexamen devant l'ODM paraissent faibles, pour le moins, que, partant, le recours du 20 décembre 2011 doit être rejeté, la décision refusant l'octroi de mesures provisionnelles à la demande du 29 novembre 2011 s'avérant justifiée, que le recours, manifestement infondé, est donc rejeté dans une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (art. 111 let. e LAsi),
D6851/2011 Page 7 qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi), que la demande de mesures provisionnelles au recours est sans objet, dans la mesure où il est statué immédiatement sur le fond, que les frais de procédure devraient être mis à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que compte tenu de la particularité du cas, il est toutefois renoncé à leur perception, que la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet, (dispositif page suivante)
D6851/2011 Page 8 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande tendant à l'octroi de mesures provisionnelles est sans objet. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le juge unique : Le greffier : Gérard Scherrer Yves Beck Expédition :