Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung II B3987/2011 Urteil v om 7 . D e z embe r 2011 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien 1. A._______, 2. I._______ S.A., beide vertreten durch lic. iur. Gregor Marcolli, Fürsprecher, 3001 Bern, Beschwerdeführende, gegen A._______ & Co. VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft und A._______ & Co. IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, beide vertreten durch Dr. iur. Patrick M. Hoch, Rechtsanwalt, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerinnen, Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zeichnungsberechtigung bezüglich der A._______ & Co. VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft und der A._______ & Co. IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft.
B3987/2011 Sachverhalt: A.a A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) gründete durch seine A._______ AG in den Jahren 1998 bis 2006 diverse Kommanditgesellschaften, darunter auch die A._______ & Co VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft und die A._______ & Co IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Kommanditgesellschaften bzw. KG VIII und KG IX). Diese Kommanditgesellschaften sollten Anlegern die Möglichkeit bieten, über eine Beteiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche von den Kommanditgesellschaften erworben, erstellt und vermietet wurden. Die Anleger konnten entweder direkt (als "Direktkommanditäre") oder indirekt (als "Treugeberkommanditäre" über "Treuhandkommanditäre") einen Anteil erwerben. Die Treuhandkommanditäre hielten in eigenem Namen, aber treuhänderisch und auf Rechnung der Anleger die von diesen eingebrachten Kommanditeinlagen. Die einbezahlten Kommanditeinlagen (abzüglich Agio) bildeten das Gesellschaftskapital; je ein bestimmter Anteil am Gesellschaftskapital ergab ein Stimmrecht an der Gesellschafterversammlung. Der Beschwerdeführer 1 war ursprünglich einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter (Komplementär) und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller Kommanditgesellschaften. Er hatte keinen Anteil am Gesellschaftskapital, verfügte aber über eine vergleichsweise geringe Anzahl Stimmen in der Gesellschafterversammlung. Die KG VIII ist Eigentümerin des Hotels (…) in L._______. Das eigentliche Management des Hotels obliegt der R._______ AG (nachfolgend: R._______). Die KG VIII ist auch einzige Kommanditärin der KG IX, die ihrerseits Eigentümerin einer ebenfalls durch das Hotel (…) genutzten Liegenschaft ist. Fast alle Kommanditäre der KG VIII waren sogenannte Treugeberkommanditäre, d.h. die betreffenden Anleger beteiligten sich auf indirektem Weg über zwei Treuhandgesellschaften (Y._______ AG und W._______ GmbH). Auf Antrag dieser Treuhandgesellschaften, vertreten durch Rechtsanwalt Hoch, entzog der Kantonsgerichtspräsident K._______ mit vorsorglicher Massnahme vom 30. Mai 2007 dem Beschwerdeführer 1 die Zeichnungsberechtigung für die KG VIII. In der Folge bestimmte die Vormundschaftsbehörde (…) am 31. August 2007 B._______ zur Beiständin der KG VIII. Auf Einsprache des Beschwerdeführers 1 hin
B3987/2011 ernannte die Vormundschaftsbehörde am 27. November 2007 eine Mehrfachbeistandsschaft mit gemeinsamer Amtsführung. A.b Per 1. Januar 2007, mit einer Übergangsfrist für Anpassungen bis Ende 2007, trat das neue Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 in Kraft. Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, nachfolgend: FINMA oder Vorinstanz) bei der "A._______Gruppe", bestehend aus der A._______ AG sowie verschiedenen Kommanditgesellschaften, darunter auch den KG VIII und IX, eine Untersuchung wegen Verdachts auf einen Verstoss gegen das Kollektivanlagengesetz und setzte die X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte ein. Die alleinige Zeichnungsberechtigung für alle untersuchten Gesellschaften wurde mit der gleichen Verfügung der Untersuchungsbeauftragten übertragen und entsprechend ins Handelsregister eingetragen. Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 stellte die EBK fest, die "A._______ Gruppe" verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz und das Bankengesetz und verfügte die Konkurseröffnung über die A._______ AG und die Liquidation der diversen Kommanditgesellschaften. Gegen diese Verfügung erhob u.a. Rechtsanwalt Hoch namens und im Auftrag der KG VIII und der KG IX Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, gestützt auf eine durch B._______ unterzeichnete Vollmacht. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die Beschwerde der KG IX nicht ein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009). Die Beschwerde der KG VIII hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 2009 gut, soweit es darauf eintrat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009). Gegen dieses letztere Urteil erhob die FINMA Beschwerde an das Bundesgericht. Während des laufenden Beschwerdeverfahrens vereinbarte Rechtsanwalt Hoch namens der KG VIII mit der FINMA, dass mit der Liquidation der KG IX zugewartet werde bis zum Urteil des Bundesgerichts. A.c Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 teilweise gut und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. Aus der
B3987/2011 Begründung des Urteils geht hervor, dass das Bundesgericht die Unterstellung unter das Kollektivanlagengesetz bejahte, die aufsichtsrechtliche Liquidation aber als zu streng beurteilte. A.d Nach der Zustellung des begründeten Bundesgerichtsurteils gelangten Rechtsanwalt Hoch als Vertreter der KG VIII sowie der Beschwerdeführer 1 mit Eingaben vom 19. Januar 2011 bzw. 26. Januar 2011 an die FINMA. Rechtsanwalt Hoch beantragte der Vorinstanz, B._______ sei als Geschäftsführerin der KG VIII ins Handelsregister einzutragen. Der Beschwerdeführer 1 schlug vor, es sei zu versuchen, das Hotel zu verkaufen, und nur, wenn das scheitern sollte, sei über eine allfällige Liquidation zu entscheiden. In der Folge behandelte die Vorinstanz lediglich Rechtsanwalt Hoch und B._______ als Vertreter der KG VIII oder der KG IX (in diesem Sinn nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen). Am 1. März 2011 fand eine Besprechung der Vorinstanz mit Vertretern der Beschwerdegegnerinnen statt. Im Anschluss daran forderte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerinnen auf, bis 29. April 2011 Alternativen zu einer Liquidation der KG VIII und KG IX aufzuzeigen. Mit Schreiben vom 22. März 2011 bestätigte die Vorinstanz zu Handen der Beschwerdegegnerinnen, dass sie die Eintragung von B._______ ins Handelsregister als vorerst nicht zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX unterstütze und mit der Sitzverlegung der KG VIII in den Kanton N._______ als zukünftigen Wohnsitzkanton von B._______ einverstanden sei. Die Untersuchungsbeauftragte vollzog diese Einträge mit Wirkung per 28. April 2011. Mit Stellungnahme vom 11. Mai 2011 beantragten die Beschwerdegegnerinnen die Entlassung der KG VIII und der KG IX aus der Aufsicht der Vorinstanz. Zur Begründung legten sie dar, die Aktivitäten der KG VIII und KG IX fielen nicht unter das Kollektivanlagengesetz; die Auffassung des Bundesgerichts sei diesbezüglich falsch. Die finanzielle Situation sei besser als von der Untersuchungsbeauftragten dargestellt. Nachdem die Vorinstanz die beiden Gesellschaften aus der Aufsicht entlassen haben werde, werde vorab eine Gesellschafterversammlung einzuberufen sein, wo B._______ als Komplementärin vorzuschlagen sein werde. Eine Überführung in eine juristische Person sei aus steuerlichen Gründen nicht sinnvoll.
B3987/2011 Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 wies die Vorinstanz das Handelsregisteramt des Kantons N._______ an, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG VIII zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift einzutragen. Mit Verfügung vom gleichen Tag wies die Vorinstanz das Handelsregisteramt des Kantons K._______ an, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG IX zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin der KG IX mit Einzelunterschrift einzutragen. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 teilte die Vorinstanz den Beschwerdegegnerinnen mit, dass sie die KG VIII und die KG IX nunmehr als operativ und daher nicht mehr unter das Kollektivanlagengesetz fallend einstufe, dass sie daher das Verfahren einstelle und das Mandat der Untersuchungsbeauftragten beende. B. Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 erhoben der Beschwerdeführer 1 sowie die I._______ S.A., (…) (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 und vom 22. März 2011 seien aufzuheben, das Handelsregisteramt N._______ und das Handelsregisteramt K._______ seien anzuweisen, die gestützt auf die erwähnten Verfügungen der Vorinstanz vorgenommenen Eintragungen wieder rückgängig zu machen und B._______ sei unter Strafdrohung zu verbieten, für die KG VIII und die KG IX irgendwelche Rechtshandlungen vorzunehmen. Eventualiter beantragen die Beschwerdeführenden, B._______ sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verbieten, zu Lasten der KG VIII und der KG IX Verpflichtungen einzugehen, welche über das gewöhnliche Tagesgeschäft hinaus gingen. Insbesondere sei B._______ zu verbieten, zu Lasten der KG VIII und der KG IX Kredite aufzunehmen, und sie sei anzuweisen, die Einnahmen der KG VIII in erster Linie für Löhne (unter Einschluss der Sozialversicherungen), Bankzinsen und Steuern zu verwenden. C. Mit Eingabe vom 22. Juli 2011 beantragen die Beschwerdeführenden, B._______ sei superprovisorisch die Zeichnungsberechtigung für die KG VIII und die KG IX sowie die Vollmacht über die Bankkonten der KG VIII und KG IX zu entziehen und ihr sei unter Strafandrohung zu verbieten, für
B3987/2011 die KG VIII und die KG IX irgendwelche Rechtshandlungen vorzunehmen. D. Mit superprovisorischer Verfügung vom 26. Juli 2011 untersagte die Instruktionsrichterin B._______ mit sofortiger Wirkung, weitere Rechtshandlungen für die KG VIII und die KG IX vorzunehmen, welche zu einem Mittelabfluss führen könnten. E. Mit Eingabe vom 19. August 2011 beantragen die Beschwerdegegnerinnen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und die Zwischenverfügung vom 26. Juli 2011 sei unverzüglich aufzuheben. F. Die Vorinstanz lässt sich am 19. August 2011 vernehmen und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. G. Mit Zwischenverfügung vom 23. August 2011 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass B._______ zur Zeit und bis auf Weiteres befugt sei, im Einverständnis der R._______ oder des Beschwerdeführers 1 oder der Instruktionsrichterin für das operative Geschäft notwendige, dringende Rechtshandlungen vorzunehmen oder dringende Rechnungen der KG VIII oder der KG IX zu bezahlen und zu diesem Zweck berechtigt sei, Zahlungen ab den Konten der KG VIII oder der KG IX in Auftrag zu geben. Soweit weitergehend, seien ihr Rechtshandlungen für die KG VIII und die KG IX unter Strafandrohung untersagt. Gleichzeitig wies die Instruktionsrichterin die R._______ an, B._______ die entsprechenden Rechnungen zuzustellen, und verfügte, dass B._______, der Beschwerdeführer 1 sowie der Rechtsvertreter der KG VIII und der KG IX je einzeln befugt seien, von der R._______, der S._______ AG sowie allfälligen weiteren Vertragsparteien der KG VIII und der KG IX bis auf Weiteres diejenigen Informationen zu erhalten, zu deren Erhalt der Geschäftsführer der KG VIII und der KG IX aufgrund der relevanten Verträge berechtigt sei.
B3987/2011 H. Mit Schreiben vom 24. August 2011 verzichtete B._______ auf Parteistellung im Verfahren. I. Die Vorinstanz lässt sich am 8. September 2011 vernehmen und beantragt, es sei auf die vorliegende Beschwerde mangels Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht einzutreten, und es sei die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. J. Mit Eingabe vom 13. September 2011 beantragte die R._______, sie sei im Verfahren als Partei zuzulassen, eventualiter sei sie beizuladen. K. Die Beschwerdeführenden äussern sich am 15. September 2011 zum Begehren der Beschwerdegegnerinnen auf Entzug der aufschiebenden Wirkung und beantragen dessen Abweisung. L. Mit Verfügung vom 16. September 2011 wies die Instruktionsrichterin die Anträge der Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat, und bestätigte die mit Dispositiv Ziffern 2 und 3 der Zwischenverfügung vom 23. August 2011 verfügten vorsorglichen Massnahmen. M. Mit Eingabe vom 22. September 2011 beantragt die Vorinstanz, der Antrag der R._______ auf Zulassung als Partei bzw. Beigeladene sei abzuweisen. N. Am 22. September 2011 beantragen die Beschwerdegegnerinnen in prozessualer Hinsicht, es sei vorab mittels Zwischenverfügung (recte: Zwischenentscheid) darüber zu entscheiden, ob die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert seien und ob die Beschwerde rechtzeitig erfolgt sei. Der Antrag der R._______ auf Parteistellung bzw. Beiladung sei abzuweisen. O. In ihrer Stellungnahme vom 26. September 2011 beantragen die Beschwerdeführenden die Zulassung der R._______ als Partei. Eventuell
B3987/2011 seien die R._______ aufgrund ihrer detaillierten Kenntnisse zum Hotelbetrieb auch ohne Parteistellung zur Instruktions und Vergleichsverhandlung vom 6. Oktober 2011 einzuladen. P. Mit Verfügung vom 27. September 2011 stellte die Instruktionsrichterin es der R._______ frei, an einem Teil der Instruktions und Vergleichsverhandlung vom 6. Oktober 2011 teilzunehmen. Q. Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 5. Oktober 2011 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 ein. R. Dieser Zwischenentscheid wurde den Parteien anlässlich der Instruktions und Vergleichsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 6. Oktober 2011 eröffnet. Im Rahmen dieser Verhandlung unterzeichneten die Beschwerdeführenden, die Beschwerdegegnerinnen und B._______ in der Folge einen Vergleich in der Hauptsache. Im Weiteren schlossen die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerinnen einen Vergleich bezüglich der vorsorglichen Massnahmen, dem auch die R._______ zustimmte. S. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2011 wies die Instruktionsrichterin gestützt auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich die S._______ AG an, die durch B._______ entzogenen Vollmachten für die betrieblichen Konten der KG VIII zugunsten der R._______ unverzüglich wieder herzustellen und die Zeichnungsberechtigung zugunsten von B._______ anschliessend zu löschen. T. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 widerrief B._______ den anlässlich der Instruktions und Vergleichsverhandlung vom 6. Oktober 2011 geschlossenen Vergleich. U. Mit ergänzender Vernehmlassung vom 15. November 2011 beantragt die Vorinstanz, es sei auf die Beschwerde vom 14. Juli 2011 nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
B3987/2011 V. Mit Zwischenentscheid vom 5. Dezember 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der R._______ auf Parteistellung bzw. Beiladung ab. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist einerseits das nicht als Verfügung formulierte Schreiben der Vorinstanz vom 22. März 2011, worin die Vorinstanz zu Handen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen bestätigt, dass sie die Eintragung von B._______ ins Handelsregister als vorerst nicht zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX unterstütze und mit der Sitzverlegung der KG VIII in den Kanton N._______ als zukünftigen Wohnsitzkanton von B._______ einverstanden sei. Angefochten sind weiter die beiden Verfügungen vom 30. Mai 2011, mit denen die Vorinstanz das Handelsregisteramt des Kantons N._______ bzw. das Handelsregisteramt des Kantons K._______ anwies, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG VIII bzw. der KG IX zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin der KG VIII bzw. der KG IX mit Einzelunterschrift einzutragen. 1.2. Mit unangefochten gebliebenem Zwischenentscheid vom 5. Oktober 2011 ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 eingetreten. Noch nicht entschieden ist die Eintretensfrage dagegen bezüglich der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen das nicht als Verfügung formulierte Schreiben der Vorinstanz vom 22. März 2011, worin die Vorinstanz zu Handen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen bestätigt, dass sie die Eintragung von B._______ ins Handelsregister als vorerst nicht zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX unterstütze und mit der Sitzverlegung der KG VIII in den Kanton N._______ als zukünftigen Wohnsitzkanton von B._______
B3987/2011 einverstanden sei, sowie bezüglich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 gegen alle drei Anfechtungsobjekte. 1.3. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Neben dem eigentlichen Verfügungsadressaten können auch Dritte zur Beschwerde legitimiert sein, sofern sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 131 II 649 E. 3.4 mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 12 ff. zu Art. 48 VwVG; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1771 ff.; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 485 f.). 1.4. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Zwischenentscheid vom 5. Oktober 2011 ausgeführt hat, ist der Beschwerdeführer 1 als unbeschränkt haftbarer Komplementär der KG VIII und der KG IX durch die von der Vorinstanz verfügte Eintragung von B._______ als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin ins Handelsregister direkt betroffen. Weniger nachvollziehbar ist dagegen eine vergleichbare konkrete Betroffenheit des Beschwerdeführers 1 durch die von der Vorinstanz mit ihrem Schreiben vom 22. März 2011 bewilligte Sitzverlegung der KG VIII von L._______ nach G._______, auch wenn das Argument des Beschwerdeführers 1, durch die Notwendigkeit, nach der Sitzverlegung je zwei statt nur eine Steuererklärung einzureichen, entstünden der KG VIII zusätzliche Kosten, durchaus einleuchtet. In diesem Punkt ist daher auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 nicht einzutreten. 1.5. Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, sie sei Kommanditärin der KG VIII. Ihre Gesellschafterstellung sei aus dem Handelsregister nicht ersichtlich, weil ihr bisher die Eintragung verweigert worden sei. Sie sei
B3987/2011 durch die angefochtenen Verfügungen als Gesellschafterin sowie in ihren vermögensrechtlichen Interessen betroffen. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten die Kommanditäreigenschaft der Beschwerdeführerin 2. Diese leite ihre Legitimation, im vorliegenden Verfahren als Partei aufzutreten, aus dem Umstand ab, dass ihr der Beschwerdeführer 1 Gesellschafteranteile, die er angeblich von ausscheidenden Gesellschaftern übernommen habe, abgetreten habe. Hintergrund der Abtretung sei, dass der Beschwerdeführer selber aufgrund des Gesellschaftsvertrages keine Anteile an den Gesellschaften halten könne. Die Beschwerdeführerin 2 sei nur oder primär mit dem Zweck gegründet worden, diese gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zu umgehen. Wirtschaftlich berechtigt an der Beschwerdeführerin 2 sei aber der Beschwerdeführer 1. Da der Beschwerdeführer 1 aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen keine Anteile halten und namentlich keine Kommanditärstellung erwerben könne, könne er eine derartige Mitgliedschaft auch nicht auf Dritte übertragen. Die Beschwerdeführerin 2 sei daher keine Gesellschafterin der KG VIII und an dieser finanziell auch nicht beteiligt. Selbst wenn die Anteile der Beschwerdeführerin 2 an der KG VIII gültig übertragen worden wären, sei sie im heutigen Zeitpunkt nicht Gesellschafterin, weil gemäss § 18 des Gesellschaftsvertrages eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen erst mit Wirkung auf Ende des Geschäftsjahres zulässig sei. Die Vorinstanz führt aus, ob die Beschwerdeführerin 2 wirklich Gesellschafterin der KG VIII sei, hätten die Beschwerdeführenden nicht durch eindeutig schlüssige Dokumente untermauert. Es sei demnach unklar, ob ihr der behauptete Gesellschafterstatus zukomme. Auch wenn ihr Kommanditärseigenschaft zukomme, sei sie als solche nicht zur Beschwerde legitimiert. 1.5.1. Die Beschwerdeführerin 2 leitet die von ihr geltend gemachte Beschwerdelegitimation in erster Linie aus ihrer behaupteten Gesellschafterstellung ab. Das Obligationenrecht vom 30. März 1911 (OR, SR 220) enthält keine zwingenden Bestimmungen zur Frage, wie jemand als Kommanditär einer Kommanditgesellschaft beitreten kann. Grundsätzlich gilt daher, dass diese Frage im Gesellschaftsvertrag geregelt werden kann. Ansonsten kommen die Vorschriften über die einfache Gesellschaft zur
B3987/2011 Anwendung (vgl. Art. 598 i.V.m. Art. 557 OR). Diese besagen, dass die Aufnahme eines Dritten in die Gesellschaft nur mit Einwilligung der übrigen Gesellschafter möglich ist. Wenn ein Gesellschafter einseitig einem Dritten seinen Anteil abtritt, so wird dieser Dritte dadurch allein nicht zum Gesellschafter der übrigen (vgl. Art. 542 OR). Im vorliegenden Fall sieht der Gesellschaftsvertrag der KG VIII vor, dass die Gesellschaftsanteile der Kommanditäre im Ganzen übertragbar sind, ohne dass dafür eine Zustimmung der übrigen Gesellschafter notwendig wäre (vgl. §18 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag). Andererseits statuiert der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich, dass der persönlich haftende Gesellschafter keinen Kapitalanteil hat. Er sei zu einer Einlage weder berechtigt noch verpflichtet (vgl. § 4 Abs. 1 Gesellschaftsvertrag). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Gesellschafteranteil eines Kommanditärs der KG VIII zwar ohne Weiteres und ohne Zustimmung anderer Gesellschafter übertragbar ist, allerdings nur an andere Personen als an den Komplementär. Als der Beschwerdeführer 1 von zwei anderen Kommanditären deren Gesellschaftsanteile erwarb, erwarb er daher nur deren Vermögensrechte, nicht aber ihre Gesellschafterstellung. Er war daher auch nicht in der Lage, eine Kommanditärstellung an die Beschwerdeführerin 2 übertragen. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten daher zu Recht, dass die Beschwerdeführerin 2 Kommanditärin der KG VIII ist. Ob die gesellschaftsrechtliche Stellung als Kommanditärin eine hinreichend direkte Betroffenheit begründen würde, um die von der Vorinstanz verfügten Eintragungen ins Handelsregister anzufechten, kann daher vorliegend offen gelassen werden. 1.5.2. Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, sie sei auch in ihren vermögensrechtlichen Interessen betroffen. Nach Lehre und Rechtsprechung liegt die für die Beschwerdelegitimation eines Dritten notwendige Beziehungsnähe nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 133 II 468 E. 1, BGE 130 V 560 E. 3.5, BGE 125 V 339 E. 4b). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4 in fine). So reicht etwa die Gläubigereigenschaft allein nicht aus, um die http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-468 http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-468 http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-468 http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-468 http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-468 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-339 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-339 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-339 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-339 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-339 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560
B3987/2011 notwendige Beziehungsnähe und den unmittelbaren Nachteil durch die angefochtene Verfügung und damit die Beschwerdelegitimation zu begründen (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B1092/2009 vom 30. April 2009 E.2, publiziert in BVGE 2009/31). Die selbe Überlegung gilt auch für Aktionäre, die gegen eine Verfügung Beschwerde erheben, die gegen die Aktiengesellschaft ergangen ist. Auch ihr wirtschaftliches Interesse gilt als rein mittelbares, da es sich aus dem (unmittelbaren) wirtschaftlichen Interesse der Aktiengesellschaft ableitet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt daher selbst ein Mehr oder Alleinaktionär als nur mittelbar betroffen durch Verfügungen, die gegen die Aktiengesellschaft ergehen und die sich ihm gegenüber letztlich finanziell auswirken könnten. Er ist deshalb nicht legitimiert, dagegen Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 116 IB 331 E. 1c). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher bereits in seinen Urteilen zur Frage der Unterstellung der KG XII und die KG IX die Auffassung vertreten, die Betroffenheit einer Kommanditärin sei diesbezüglich weitgehend mit derjenigen eines Aktionärs einer Aktiengesellschaft zu vergleichen und der betreffenden Kommanditärin die Legitimation zu einer Beschwerde in eigenem Namen abgesprochen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B4293/2008 vom 28. Januar 2009 und B4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.4). Die Beschwerdeführerin 2 kann daher auch aus ihren vermögensrechtlichen Interessen keine hinreichend unmittelbare Betroffenheit ableiten, um ihre Legitimation zur Beschwerde gegen die angefochtenen Verfügungen zu begründen. 1.5.3. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist daher nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer 1 rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er habe sich am 26. Januar 2011, nach dem Urteil des Bundesgerichts, mit einem Vorschlag an die Vorinstanz gewandt, doch sei auf dieses Schreiben nie eine Reaktion eingetroffen. Am 15. Juni 2011 habe er um Akteneinsicht ersucht, doch habe die Vorinstanz auch darauf nicht reagiert. Die angefochtenen Verfügungen enthielten auch keine Begründung und keine Verweis auf eine Norm, auf die sie sich stützten, wodurch die Begründungspflicht offensichtlich verletzt worden sei. http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560 http://links.weblaw.ch/BGE-130-V-560
B3987/2011 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen bestreiten nicht, dass dem Beschwerdeführer 1 im vorinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde. Sie machen diesbezüglich indessen sinngemäss geltend, er habe darauf auch gar keinen Anspruch gehabt, da ihm keine Parteistellung zugekommen sei. 2.1. Als Parteien im erstinstanzlichen Verfahren gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Wer gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zu einer Beschwerde gegen die in Frage stehenden Verfügung legitimiert wäre, hat daher grundsätzlich Anspruch darauf, als Partei am erstinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Für die Frage, ob der Beschwerdeführer 1 im erstinstanzlichen Verfahren Anspruch auf Parteistellung und damit auf rechtliches Gehör gehabt hätte, ist daher auf die gleichen Parteivorbringen und Überlegungen abzustellen, die für die Frage der Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 1, über die das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Zwischenentscheid vom 5. Oktober 2011 entschieden hat, massgeblich waren. 2.2. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer 1 geltend, er sei als unbeschränkt haftender Komplementär von diesen Verfügungen direkt betroffen. Aufgrund dieser Haftbarkeit würden ihn letztlich die finanziellen Konsequenzen von Handlungen und Unterlassungen der zur einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführerin ernannten B._______ treffen. Er sei von der Vorinstanz im ersten Teil des Unterstellungsverfahrens, das in eine Verfügung vom 20. Mai 2008 gemündet habe, ohne Weiteres als Partei betrachtet worden, und es sei nicht nachvollziehbar, warum ihm diese Parteistellung nach Rückweisung der Akten zur Neubeurteilung nicht mehr zukommen sollte. Die Beschwerdegegnerinnen wenden dagegen ein, gegen den Beschwerdeführer 1 seien mehrere Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Veruntreuung, Betrug etc. eröffnet worden. Die Anleger der KG VIII hätten daher bereits 2007 seinen Ausschluss aus der Gesellschaft beantragt. Dieses Verfahren sei anfangs 2008 zwar sistiert, inzwischen aber wieder aufgenommen worden. Die Zeichnungsberechtigung für die KG VIII sei ihm im Interesse der Anleger bereits im Jahr 2007 entzogen worden. Es sei geradezu zynisch, wenn er
B3987/2011 nun Anlegerinteressen ins Feld führe. Als Komplementär habe er zwar eine gewisse Verbundenheit mit den beiden Kommanditgesellschaften. Er lege indessen nicht dar, inwiefern er durch die Anweisung, B._______ als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift einzutragen, direkt betroffen sei. Der Beschwerdeführer 1 bestreite nicht, dass er mit seiner Beschwerde das Ziel einer "freiwilligen Liquidation" der beiden Gesellschaften verfolge. Es gehe ihm gar nicht darum, selbst wieder die Zeichnungsberechtigung zu erhalten, sondern er wolle den weiteren Fortbestand der Gesellschaften verhindern. Da er an keiner der beiden Kommanditgesellschaften finanziell beteiligt sei, könne es ihm egal sein, ob die Anleger bei der Fortsetzung der Geschäftstätigkeit zu Schaden kämen. Seine unbeschränkte Haftung als Komplementär komme erst zum Tragen, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben werde oder wenn das Gesellschaftsvermögen im Konkurs nicht ausreiche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Im vorliegenden Fall sei ein derartiges Szenario indessen undenkbar, da die Gesellschaften über Liegenschaften mit einem Marktwert von über Fr. 30 Mio verfügten. Die Frage, wer letztlich die Geschäfte der Kommanditgesellschaften führe, sei daher letztlich für den Beschwerdeführer 1 nicht relevant. Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer 1 sei durch die Anweisungen an die Handelsregister nicht benachteiligt worden und sei dadurch effektiv nicht mehr als irgend ein Gesellschafter berührt. Aus der Aufhebung der angefochtenen Anweisung würde ihm effektiv kein Vorteil entstehen. Es sei nicht nachvollziehbar, worin sein Interesse bestehen könnte. Das Risiko der Haftung als unbeschränkt haftender Komplementär bestehe danke dem Wert des Hotels (…) faktisch nicht. 2.3. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Zwischenentscheid vom 5. Oktober 2011 dargelegt hat, ist zwischen der Befugnis eines Komplementärs, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft im Namen der Gesellschaft Beschwerde zu führen, und der Beschwerdelegitimation, die dem Komplementär in eigenem Namen zukommt, zu unterscheiden. Je nach dem Inhalt der eine Kommanditgesellschaft betreffenden Verfügung ist nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch der Komplementär einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich legitimiert, in eigenem Namen dagegen Beschwerde zu führen. Ob er für die Gesellschaft zeichnungsberechtigt ist oder ob ihm diese Berechtigung ausnahmsweise entzogen wurde, ist diesbezüglich irrelevant, denn die Zeichnungsberechtigung ist nur massgebend für die Befugnis, im Namen
B3987/2011 der Gesellschaft Beschwerde zu erheben. Entscheidwesentlich für die Frage der Legitimation eines Komplementärs zur Beschwerdeführung in eigenem Namen ist vielmehr allein seine unbeschränkte Haftbarkeit (vgl. BGE 98 Ib 269 E. 1; vgl. auch zur gleichen Frage bezüglich des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH das Urteil des Bundesgerichts 5A_224/2009 vom 22. Mai 2009 E. 3.3.2). Durch die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 liess die Vorinstanz die Zeichnungsberechtigung ihrer Untersuchungsbeauftragten bzw. Liquidatorin löschen und stattdessen B._______ als alleinige und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX ins Handelsregister eintragen. Es ist unbestritten und aktenkundig, dass B._______ vorher nie als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII oder der KG IX im Handelsregister eingetragen gewesen war. Insofern handelt es sich bei ihrer Eintragung nicht um ein "Wiederaufleben" einer bereits früher eingetragenen und während des Eingreifens der Vorinstanz nur unterdrückten Zeichnungsberechtigung, sondern um einen neuen Eintrag. Der Handelsregistereintrag einer Kommanditgesellschaft ist für die gesellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse nicht bestimmend, sondern er hat eine rein deklaratorische Funktion. Er bewirkt indessen gegenüber gutgläubigen Dritten eine unwiderlegbare Vermutung des Vertretungsverhältnisses (vgl. CHRISTOPH M. PESTALOZZI/PETER HETTICH, in: Honsell/ Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008 [Basler Kommentar OR II], N. 7 zu Art. 567). Ungeachtet der Frage, ob sie tatsächlich gesellschaftsintern als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin anzusehen ist oder nicht, wäre B._______ deshalb gestützt auf die im Handelsregister eingetragene Zeichnungsberechtigung faktisch in der Lage, über die Aktiven der Beschwerdegegnerinnen zu verfügen, erhebliche Mittel abzuziehen und generell die Geschicke der Beschwerdegegnerinnen in einer Art und Weise zu lenken, dass trotz der im Verfügungszeitpunkt noch durchaus solventen Situation eine Überschuldung der Kommanditgesellschaften eintreten könnte. Da der Beschwerdeführer 1 nach wie vor unbeschränkt haftbarer Komplementär der KG VIII und der KG IX ist, würde er für einen entsprechenden Verlust haften. Es ist daher offensichtlich, dass er durch die Frage, wer für die KG VIII und die KG IX neu als zeichnungsberechtigt ins Handelsregister eingetragen wird, faktisch fast genauso direkt betroffen ist, wie wenn das zuständige
B3987/2011 Zivilgericht die gesellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse abändern würde. Der Beschwerdeführer 1 als unbeschränkt haftbarer Komplementär hätte daher offensichtlich Anspruch darauf gehabt, dass ihm im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung zugestanden worden wäre. 2.4. Das rechtliche Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 26 ff. VwVG) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 1672 ff). 2.5. Aus der dargelegten direkten Betroffenheit des Beschwerdeführers 1 durch die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 ergibt sich somit, dass die Vorinstanz ihm im Verfahren, das zu diesen Verfügungen führte, das rechtliche Gehör hätte gewähren müssen. 2.6. In sachverhaltlicher Hinsicht ist aktenkundig und unbestritten, dass der Beschwerdeführer 1 selbst sich aktiv darum bemüht hatte, am Verfahren teilzunehmen. So gelangte er am 26. Januar 2011, nachdem die Begründung des Urteils des Bundesgerichts 2C_571/2009 vom 5. November 2010 eröffnet worden war, von sich aus an die Vorinstanz und beantragte, es sei nun zu versuchen, das Hotel zu verkaufen, und nur, wenn das scheitern sollte, über das weitere Vorgehen, allenfalls die Liquidation, zu entscheiden. Es ist unbestritten, dass die Vorinstanz auf diese Anfrage nicht reagierte. Am 21. März 2011 rief der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 1 beim zuständigen Sachbearbeiter der Vorinstanz an und erkundigte sich nach dem Stand des Verfahrens und dem weiteren Vorgehen der Vorinstanz. Aus der diesbezüglichen
B3987/2011 Telefonnotiz des zuständigen Sachbearbeiters kann nicht entnommen werden, dass diese Frage überhaupt beantwortet wurde. Die Vorinstanz hat dies auch gar nicht behauptet. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer 1 weder eine Kopie der Korrespondenz der Vorinstanz mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen oder mit B._______ erhielt noch zu der Besprechung vom 1. März 2011 eingeladen oder darüber informiert wurde. Aktenkundig und unbestritten ist ferner, dass die angefochtenen Verfügungen nicht begründet sind und dass der Beschwerdeführer 1 am 15. Juni 2011 bei der Vorinstanz um Akteneinsicht ersucht, auf dieses Gesuch jedoch keine Antwort erhalten hat. 2.7. Die Rüge des Beschwerdeführers 1, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die Vorinstanz verletzt worden, erweist sich daher als offensichtlich begründet. 2.8. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausnahmsweise im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Voraussetzung dafür ist, dass die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen). In der Lehre wird dagegen teilweise die Auffassung vertreten, Heilungen von Gehörsverletzungen seien abzulehnen bzw. wesentlich zurückhaltender zuzulassen, als dies in der Praxis effektiv geschieht. Begründet wird diese Auffassung einerseits damit, dass der Instanzenzug dadurch verkürzt werde und der Betroffene sich gegenüber einem negativen Entscheid einer Behörde durchsetzen müsse. Vor allem aber mache ihn die Behörde durch die Gehörsverweigerung zum Verfahrensobjekt, statt ihn als Partner zu behandeln. Dies könne nicht geheilt werden, sondern müsse sanktioniert werden (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 1711, mit Hinweisen). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verletzung+geh%F6r+ausnahmsweise+kognition&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-201%3Ade&number_of_ranks=0#page201
B3987/2011 2.9. Im vorliegenden Fall handelte es sich offensichtlich um eine schwerwiegende Gehörsverletzung, weshalb fraglich ist, ob eine Heilung im Rechtsmittelverfahren überhaupt zulässig ist. Zur Zeit wären auch die Voraussetzungen dafür gar nicht gegeben: Der Beschwerdeführer 1 konnte zwar die ihm durch die Vorinstanz verweigerte Akteneinsicht am 23. September 2011 nachholen. Auch hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. November 2011 die angefochtenen Verfügungen begründet. Der Beschwerdeführer 1 hatte indessen noch keine Gelegenheit, seine Vorbringen in einem zweiten Schriftenwechsel zu ergänzen. Die Durchführung eines derartigen weiteren Schriftenwechsels würde das Verfahren indessen unweigerlich um mehrere Monate verlängern, was im vorliegenden Fall offensichtlich problematisch wäre. Die Liquiditätssituation der KG VIII ist angespannt und auch die ungeklärte Situation aufgrund der Kündigung des Managementvertrags mit der R._______ auf Ende Januar 2012 durch B._______ muss dringend geregelt werden. Die Handlungsfähigkeit der KG VIII sollte daher möglichst rasch und in rechtskonformer Weise wieder hergestellt werden. 2.10. Hinzu kommt, dass die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 auch aus einem anderen Grund aufzuheben sind, wie noch darzulegen ist. 3. In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer 1 weiter, die angefochtenen Verfügungen stünden im Widerspruch zum Entscheid des Bundesgerichts, weil die KG VIII nicht umstrukturiert worden sei. Die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob die Vorschläge der KG VIII zur Herstellung des rechtsmässigen Zustands gesetzeskonform und praktikabel seien. Dies habe sie nicht getan. Die stattdessen von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen – die Sitzverlegung und die Eintragung von B._______ als Geschäftsführerin – hätten die Rechtswidrigkeit sogar verstärkt, statt sie zu beseitigen. Die Verfügungen der Vorinstanz stünden auch im Widerspruch zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, weil die KG IX nicht liquidiert worden sei. Indem die Vorinstanz B._______ auch bei der KG IX als Geschäftsführerin eingesetzt habe, habe sie im Ergebnis ihre eigene Verfügung in Wiedererwägung gezogen, ohne jedoch ein förmliches Wiedererwägungsverfahren durchzuführen. Die angefochtenen
B3987/2011 Verfügungen könnten sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Die Vorinstanz habe keines der in Art. 132 ff. des Kollektivanlagengesetzes geregelten Aufsichtsinstrumente angewendet und insbesondere keine Überführung in eine gesetzmässige Form angeordnet. Stattdessen habe sie eine Sitzverlegung angeordnet, die dem Gesellschaftsvertrag widerspreche, und eine Geschäftsführerin eingesetzt, die dazu weder legitimiert noch qualifiziert sei. Ausserdem verstiessen die angefochtenen Verfügungen gegen die Anlegerinteressen. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten die Ausführungen des Beschwerdeführers 1 bezüglich der fehlenden Legitimität und Kompetenz von B._______. Es gehe ihm offensichtlich lediglich darum, B._______ sowie den Treuhandkommanditär Q._______ zu verunglimpfen. Die Behauptung, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 aller Wahrscheinlichkeit nach nichtig seien, sei falsch. Die Klage des Beschwerdeführers 1 gegen diese Beschlüsse sei verspätet eingereicht worden. An jener Gesellschafterversammlung hätten sich alle Gesellschafter mit dem Vorgehen von B._______ und dem Rechtsvertreter einverstanden erklärt und namentlich die gegen den Beschwerdeführer 1 eingeleiteten Schritte begrüsst. Dass die angefochtenen Verfügungen auf keiner gesetzlichen Grundlage basierten, werde bestritten. Nach der finanziellen Entflechtung von den restlichen Gesellschaften der A._______Gruppe habe die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kommen dürfen, dass keine Hinweise mehr darauf bestünden, dass die beiden Kommanditgesellschaften in ihrer jetzigen Form einer Tätigkeit im Sinne des Kollektivanlagengesetzes nachgingen. Die Vorinstanz sei an den Gesellschaftervertrag nicht gebunden und gewisse Änderungen könnten durch die Gesellschafterversammlung auch im Nachhinein genehmigt werden. Die Vorinstanz begründet ihre Verfügungen vom 30. Mai 2011 erstmals in ihrer Vernehmlassung vom 15. November 2011. Sie erachtet ihre Verfügungen als rechtmässig und angemessen. Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid vom 5. November 2010 festgestellt, dass es im Rahmen der Anpassung der "A._______Gruppe" an das Kollektivanlagengesetz zu einer deutlichen wirtschaftlichen Loslösung der KG VIII von A._______ und dessen Gruppe gekommen sei und die Gesellschaft inzwischen eine eigene Organisation und Zwecksetzung habe, weshalb sie nicht als Mitglied der Gruppe habe liquidiert werden können. Eine eigenständige Liquidation der KG VIII sei andererseits als nicht verhältnismässig beurteilt worden. Das Bundesgericht habe daher
B3987/2011 die Liquidation aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Neubeurteilung habe ergeben, dass die KG VIII inzwischen mit Hilfe der Liquidatorin bzw. Untersuchungsbeauftragten finanziell von den restlichen Gesellschaften der A.________Gruppe und vom Beschwerdeführer 1 entflochten worden sei und heute als eigenständiges Unternehmen dastehe. Es handle sich zwar um eine Beteiligungsgesellschaft, welche jedoch mit eigenem Personal das operative Geschäft des Hotels (…) führe und somit nicht dem Kollektivanlagengesetz unterstellt sei. Da die Vorinstanz Ende Mai 2011 festgestellt habe, dass die KG VIII aktuell kein Finanzmarktgesetz verletze, sei das aufsichtsrechtliche Verfahren beendet und die Untersuchungsbeauftragte bei der KG VIII sowie die Liquidatorin bei der KG IX im Handelsregister ausgetragen worden. Zugleich sei bezüglich der Zeichnungsberechtigung der Zustand wieder herzustellen gewesen, wie er vor dem aufsichtsrechtlichen Eingreifen der Vorinstanz bestanden habe. Im Jahr 2007 seien dem Beschwerdeführer 1 die Zeichnungsberechtigung für die KG VIII und die KG IX von der Gesellschaft entzogen und stattdessen B._______ von der Gesellschafterversammlung als Geschäftsführerin gewählt worden, nachdem sie zuvor vom Vormundschaftsamt (…) zur Beiständin der Gesellschaften bestellt worden sei. Die Wahl von B._______ sei vom Beschwerdeführer 1 angefochten worden. Der Vorinstanz sei der heutige Stand dieses zivilrechtlichen Verfahrens nicht bekannt, doch soweit ersichtlich sei nie ein Urteil ergangen. Indessen sei aufgrund dieser Umstände beim Einschreiten der Vorinstanz bei der KG VIII keine Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen gewesen, welcher die Zeichnungsberechtigung nach Abzug des Untersuchungsbeauftragten im Mai 2011 wieder hätte zugestanden werden können. Dies hätte zur Handlungsunfähigkeit der KG VIII geführt, was angesichts der angespannten Liquiditätssituation der KG VIII unweigerlich den Konkurs der Gesellschaft zur Folge gehabt hätte. Im Rahmen verschiedener Gespräche zwischen der Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragten sowie Vertretern der KG VIII habe sich gezeigt, dass der eingeschlagene Kurs – die definitive Loslösung vom Beschwerdeführer 1 − weiterverfolgt werden solle. Die grosse Mehrheit der Kommanditäre der KG VIII habe mangels Vertrauen in den Beschwerdeführer 1 den endgültigen Bruch angestrebt. Der Beschwerdeführer 1 habe sich offenbar geweigert sich als unbeschränkt haftender Komplementär aus der KG VIII zurück zu ziehen. Daher habe die KG VIII im Frühjahr den Plan gefasst, sich in eine Aktiengesellschaft zu wandeln, um sich auf diese Weise juristisch vom Beschwerdeführer 1 lösen zu können. Der Plan habe der Vorinstanz als
B3987/2011 im Einklang mit dem Entscheid des Bundesgerichts stehend erschienen. B._______, die von der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 mit überwältigender Mehrheit gewählte Geschäftsführerin und ehemalige Beiständin der KG VIII, habe sich angeboten, die Gesellschaft in die neue Form zu überführen. Die Vorinstanz habe daher im Sinne einer konstruktiven Lösung, welche sachlich gerechtfertigt und juristisch vertretbar erschienen sei sowie bei niemandem einen finanziellen Schaden bewirkte, die zuständigen Handelsregister angewiesen, die Zeichnungsberechtigung von B._______ bei der KG VIII und IX einzutragen. Beide Gesellschaften hätten sodann baldmöglichst durch Durchführung einer Gesellschafterversammlung mit Neuwahlen selbst bestimmen sollen, wen sie als Geschäftsführer wählen wollten. Die Frage, wie die Vertretung der Gesellschaft langfristig zivilrechtlich geregelt werde, obliege den zuständigen Zivilgerichten. 3.1. Das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht wird grundsätzlich von der Dispositionsmaxime beherrscht. Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege bildet das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweisen). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens sind die beiden Verfügungen vom 30. Mai 2011, mit denen die Vorinstanz das Handelsregisteramt des Kantons N._______ bzw. das Handelsregisteramt des Kantons K._______ anwies, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG VIII bzw. der KG IX zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin der KG VIII bzw. der KG IX mit Einzelunterschrift einzutragen. Der Beschwerdeführer 1 beantragt, diese Verfügungen seien aufzuheben und die gestützt darauf vorgenommenen Eintragungen seien rückgängig zu machen. In der Begründung seiner Beschwerde führt er zusätzlich aus, Rechtsfolgen der beantragten Aufhebung der angefochtenen Verfügungen seien nicht nur die Löschung der fraglichen Einträge im Handelsregister, sondern gleichzeitig müsse auch ein neutraler, qualifizierter Treuhänder eingesetzt werden, welcher die Geschäftsführung der KG VIII und der KG IX übernehme. Ferner müsse die Vorinstanz angewiesen werden, in der Sache selbst neu zu entscheiden, indem die beiden Gesellschaften freiwillig zu liquidieren seien. http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-164 http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-164 http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-164 http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-164 http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-164
B3987/2011 Für die Frage, inwieweit ein Rechtsverhältnis im Streit liegt, ist auf die Beschwerdebegehren abzustellen. Bei Laienbeschwerden werden diesbezüglich auch Rechtsbegehren berücksichtigt, die sich lediglich sinngemäss aus der Begründung der Beschwerde ergeben; ist ein Beschwerdeführer dagegen durch einen Rechtsanwalt vertreten, so sind grundsätzlich nur die formal ausgeschiedenen, als Rechtsbegehren bezeichneten Anträge massgeblich. Die Beschwerdebegründung ist lediglich ergänzend bzw. zum richtigen Verständnis dieser formal gestellten Beschwerdebegehren heranzuziehen. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich somit auf das Beschwerdebegehren, die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 seien aufzuheben und die gestützt darauf vorgenommenen Eintragungen seien rückgängig zu machen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu den von ihm erwarteten Rechtsfolgen können dagegen nicht zu einer Erweiterung des Streitgegenstands auf die Frage einer allfälligen Liquidation der KG VIII und der KG IX führen. Ob die Vorinstanz das Urteil des Bundesgerichts vom 5. November 2010 richtig umgesetzt hat oder nicht bzw. ob sie statt der angefochtenen Verfügungen andere Massnahmen hätte treffen sollen, um den Weisungen des Bundesgerichts zu entsprechen, ist nicht Gegenstand der vom Beschwerdeführer 1 gestellten Rechtsbegehren und damit auch nicht Teil des Streitgegenstands des vorliegenden Verfahrens. 3.2. Das Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) sieht vor, dass die Vorinstanz gegen Personen, die ohne Bewilligung oder Genehmigung eine nach diesem Gesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben, die Auflösung verfügen kann (vgl. Art. 135 Abs. 1 KAG). Zur Wahrung der Interessen der Anleger kann die Vorinstanz auch lediglich die Überführung der kollektiven Kapitalanlage in eine gesetzmässige Form vorschreiben (vgl. Art. 135 Abs. 2 KAG). Weiter sieht Art. 31 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) vor, dass die Vorinstanz für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes sorgt, wenn ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Auch im Kontext der sehr weit gefassten Kompetenznorm von Art. 31 FINMAG muss die Vorinstanz – trotz des ihr eingeräumten technischen Ermessens – gesetzeskonform handeln (vgl. Urteil des Bundesgerichts
B3987/2011 2C_127/2010 vom 15. Juli 2011 E. 2.3). Die massgeblichen zivil und gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen sind daher zu beachten. 3.3. Die Vorinstanz macht sinngemäss geltend, sie habe mit den angefochtenen Verfügungen lediglich der KG VIII und der KG IX deren eigene Handlungsfähigkeit zurückgegeben, nachdem sie das aufsichtsrechtliche Verfahren beendet und die Untersuchungsbeauftragte bei der KG VIII sowie die Liquidatorin bei der KG IX im Handelsregister ausgetragen habe. Ihre Absicht sei gewesen, bezüglich der Zeichnungsberechtigung grundsätzlich den Zustand wieder herzustellen, wie er vor dem aufsichtsrechtlichen Eingreifen bestanden habe. 3.4. Diesbezüglich ist indessen festzustellen, dass die durch die Vorinstanz verfügten Handelsregistereinträge in wesentlichen Punkten von den effektiven gesellschaftsrechtlichen Vertretungsverhältnissen innerhalb der KG VIII und der KG IX abweichen. 3.5. Was die KG IX betrifft, so war dem Beschwerdeführer 1 die gesellschaftsinterne Vertretungsbefugnis nie entzogen worden. Die Vorinstanz behauptet dies zwar in ihrer Vernehmlassung, indessen ist aktenmässig nicht nachvollziehbar, worauf sie diese Annahme stützt. Auch die Beschwerdegegnerinnen haben weder in diesem noch im Verfahren B4312/2008 je behauptet, dass ein Gerichtsurteil, eine richterliche Verfügung oder der Beschluss einer Gesellschafterversammlung der KG IX existierten, die sich zur Frage eines Entzugs der Vertretungsbefugnis des Beschwerdeführers 1 oder zur Ernennung von B._______ zur Geschäftsführerin äussern würden (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.6.3). Der Beschluss der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der KG VIII vom 14. Dezember 2007 ist in Bezug auf diese Frage offensichtlich nichtig, da es sich dabei nicht einmal formal um einen Beschluss der KG IX handelt. Warum die Vorinstanz davon ausging, B._______ sei als Geschäftsführerin der KG IX anzusehen, ist daher nicht nachvollziehbar. 3.6. Bezüglich der KG VIII führt die Vorinstanz aus, B._______ sei die ehemalige Beiständin der KG VIII und anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 mit überwältigender Mehrheit der Anleger zur Geschäftsführerin gewählt worden, weshalb es
B3987/2011 rechtlich zulässig gewesen sei, sie als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin ins Handelsregister einzutragen. Diese Argumentation geht indessen in verschiedenen Punkten von unrichtigen sachverhaltlichen oder rechtlichen Prämissen aus. 3.6.1. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass der Kantonsgerichtspräsident K._______ auf Antrag der Treuhandgesellschaften, welche den Grossteil der Kommanditäre der KG VIII vertreten, dem Beschwerdeführer 1 mit vorsorglicher Massnahme vom 30. Mai 2007 die Zeichnungsberechtigung für die KG VIII entzogen hatte. In der Begründung dieses Entscheids verwies der Kantonsgerichtspräsident die Gesuchstellerinnen an die zuständige Vormundschaftsbehörde, um der durch diese Massnahme handlungsunfähig gewordenen KG VIII einen Beistand bestellen zu lassen. In der Folge ernannte das zuständige Vormundschaftsamt (…) die von den Treuhändern vorgeschlagene B._______ zur (alleinigen) Beiständin der KG VIII. Der Beschwerdeführer 1 erhob gegen diesen Beschluss Einsprache, worauf die Vormundschaftsbehörde am 27. November 2007 eine Mehrfachbeistandsschaft mit gemeinsamer Amtsführung einsetzte, bestehend aus B._______ und einem vom Beschwerdeführer 1 vorgeschlagenen zweiten Beistand. Diese Mehrfachbeistandsschaft wurde am 25. August 2010 aufgehoben, auch in Bezug auf B._______, und konnte daher über diesen Zeitpunkt hinaus keine Wirkung mehr entfalten. 3.6.2. Richtig ist, dass B._______ mit Beschluss der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der KG VIII vom 14. Dezember 2007 zur Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX gewählt wurde. Der Beschwerdeführer 1 erachtet diesen Beschluss allerdings als nichtig und hat ihn angefochten. Das Resultat dieser Klage ist unbestrittenermassen noch ausstehend. Ob ein derartiger Beschluss, solange er noch nicht durch Urteil aufgehoben wurde, gültig wäre, wenn er nur anfechtbar, aber nicht nichtig wäre, wie das bezüglich Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft gilt, erscheint angesichts der wesentlichen Unterschiede zwischen den jeweiligen rechtlichen Ordnungen als fraglich (vgl. auch PETER JUNG, in: Amstutz/Breitschmid/Furrer/Girsberger/Huguenin/MüllerChen/Roberto/ RumoJungo/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, N. 4 zu Art. 534 OR). Diese Frage kann indessen offen gelassen werden, da auch die Gründe, die der
B3987/2011 Beschwerdeführer 1 für die Annahme von Nichtigkeit angeführt hat, keineswegs zum vornherein alle als haltlos erscheinen: Der Beschwerdeführer 1 kritisiert diesbezüglich u.a., die Gesellschafterversammlung sei gemäss § 9 Abs. 1 Gesellschaftsvertrag zwar befugt, "weitere Geschäftsführer" neben dem Komplementär zu bestellen, nicht aber an seiner Stelle. Die in Frage stehende Bestimmung ist nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch im Kontext des massgebenden Rechts auszulegen. In der herrschenden Lehre wird diesbezüglich die Auffassung vertreten, dass es grundsätzlich nicht zulässig sei, die Geschäftsführung einer Kommandit oder Kollektivgesellschaft ausschliesslich einem Geschäftsführer anzuvertrauen, der kein Komplementär bzw. kein Gesellschafter ist (vgl. PESTALOZZI/HETTICH, a.a.O., N. 7 zu Art. 603; CARL BAUDENBACHER, Basler Kommentar OR II, N. 6 zu Art. 555). Ob der einzige Komplementär, dessen Namen die Kommanditgesellschaft auch noch in der Firma trägt, überhaupt gegen seinen Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, ohne dass die Kommanditgesellschaft selbst aufgelöst oder grundsätzlich umstrukturiert werden muss, ist daher fraglich. Diese Frage ist indessen seit Sommer 2007 Gegenstand eines Verfahrens vor dem zuständigen Zivilgericht. Es stellt eine offensichtliche Missachtung dieser gerichtlichen Zuständigkeit – und möglicherweise auch von zwingendem materiellem Recht – dar, wenn ein Teil der Kommanditäre in dieser Situation versucht, durch einen gesellschaftsinternen Mehrheitsbeschluss eine Vertreterin seiner eigenen gesellschaftsinternen Fraktion zur alleinigen und einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführerin zu ernennen und damit das Urteil des zuständigen Zivilgerichts in seinem Sinn vorwegzunehmen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers 1, der von ihm angefochtene Beschluss der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 sei nichtig, erscheint daher nicht ohne Weiteres als haltlos. 3.6.3. Angesichts dieser Sachverhaltslage hatte bereits das Bundesgericht in seinem Urteil ausgeführt, die Vertretungsverhältnisse in der KG VIII seien "gesellschaftsintern umstritten, ohne dass die Frage zivilrechtlich definitiv entschieden wurde" (Urteil des Bundesgerichts 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 1.1.1). Dieser Beurteilung ist
B3987/2011 immer noch zuzustimmen, denn der rechtserhebliche Sachverhalt hat sich diesbezüglich nicht geändert. 3.6.4. Letztlich sind diese umstrittenen Fragen im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, auch nicht vorfrageweise. Sowohl der Entzug der Geschäftsführereigenschaft des Beschwerdeführers 1 wie auch die Gültigkeit des Beschlusses der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 sind je Gegenstand eines zur Zeit immer noch hängigen zivilrechtlichen Verfahrens. Die Zuständigkeit dieser Zivilgerichte ist zu respektieren und ihrem Urteil ist nicht vorzugreifen, insbesondere nicht ohne Not und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit dem massgeblichen Sachverhalt und dem anwendbaren Recht. 3.7. Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 erweisen sich daher auch in der Sache als rechtswidrig und sind aufzuheben und die bereits vorgenommenen Einträge von B._______ als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX ins Handelsregister sind zu löschen. 4. Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Vernehmlassung auf den Standpunkt, auch wenn die Eintragung von B._______ als zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin sich als rechtswidrig erweisen und zu löschen sein sollte, sei die Sache jedenfalls nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wie in diesem Fall die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften gesichert werden könne, müssten die Gesellschafter nach den Regeln des Zivilrechts klären. Für aufsichtsrechtliche Handlungen bestehe keine Anspruchsnorm mehr, weshalb die Vorinstanz, sollte die Sache an sie zurückgewiesen werden, weder eine gesetzliche Grundlage noch eine Pflicht sehen würde, in dieser Sache weiter tätig zu werden. Für die (Wieder)Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten oder die Einsetzung einer dritten 'neutralen' Person fehlten die gesetzlichen Grundlagen und wohl auch das Geld. 4.1. Was die Frage einer allfälligen Rückweisung der Sache an die Vorinstanz betrifft, so hat der Beschwerdeführer 1 diese zwar nicht ausdrücklich beantragt. Indessen kann diesbezüglich der Kontext der angefochtenen Verfügungen nicht völlig unberücksichtigt bleiben:
B3987/2011 Diesbezüglich ist nicht restlos klar, inwieweit die Annahme, dass die KG VIII und die KG IX in der Folge durch B._______ geleitet und in der zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen abgesprochenen Weise umstrukturiert werden würden, eine wesentliche Voraussetzung für den Entscheid der Vorinstanz war, die beiden Kommanditgesellschaften aus dem aufsichtsrechtlichen Verfahren zu entlassen. Aufgrund der Ausführungen der Vorinstanz drängt sich jedenfalls der Eindruck auf, die Frage, wer die Vertretungsmacht in den beiden Kommanditgesellschaften innehabe, sei aus Sicht der Vorinstanz aufsichtsrechtlich relevant. Vor allem aber weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht darauf hin, dass es nicht angegangen wäre, wenn sie die KG VIII und die KG IX aus ihrer Aufsicht entlassen und die Zeichnungsberechtigung der Untersuchungsbeauftragten bzw. Liquidatorin im Handelsregister hätte löschen lassen, ohne diese Zeichnungsberechtigungen zu ersetzen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Der Wiedereintrag der eigenen Organe oder nach gesellschaftsinternen Regeln zuständigen Vertreter einer Gesellschaft nach der Löschung der Zeichnungsberechtigung der Beauftragten der Vorinstanz stellt eine notwendige letzte Massnahme anlässlich der Entlassung einer Gesellschaft aus einem aufsichtsrechtlichen Unterstellungsverfahren dar. Verfügt eine Gesellschaft über keinen derartigen Vertreter mehr, oder erachtet die Vorinstanz die Entlassung aus der Aufsicht nur nach einem Wechsel des Geschäftsführers als möglich, so hat die Vorinstanz den betroffenen Gesellschaftern rechtzeitig Gelegenheit zu geben, die notwendigen Massnahmen zu treffen, damit entsprechend den gesellschaftsinternen und gesetzlichen Bestimmungen ein neuer Vertreter bestimmt werden kann, der dann den Untersuchungsbeauftragten als zeichnungsberechtigte Person im Handelsregister ablösen kann. Erweisen sich die von der Vorinstanz als letzte Massnahme vor der Entlassung aus der Aufsicht veranlassten Eintragungen als nicht rechtskonform, so können sie daher auch durch das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls nicht ersatzlos aufgehoben werden, wenn dadurch die betroffenen Gesellschaften handlungsunfähig werden würden. 4.2. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel bei mindestens teilweiser Gutheissung der Begehren in der Sache selbst.
B3987/2011 Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfügung und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist indessen insbesondere dann angebracht, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung Fragen nicht geprüft hat, bei deren Beurteilung sie einen eigentlichen Ermessensspielraum gehabt hätte (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N 15 ff. zu Art. 61 VwVG). Bezüglich der Frage, was die Vorinstanz anstelle der angefochtenen Verfügungen hätte tun sollen, gibt es nicht nur eine, sondern verschiedene rechtlich nicht zu beanstandende Alternativen. Der Vorinstanz wäre daher diesbezüglich ein Ermessensspielraum zugestanden. 4.3. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf geeignete und rechtskonforme Weise sicher stellt, dass die Löschung der von ihr veranlassten Einträge zu keiner unzumutbar langen Phase der Handlungsunfähigkeit der beiden Kommanditgesellschaften führt. Es liegt in ihrem Ermessen, ob sie – beispielsweise – die betroffenen Gesellschafter der KG VIII dazu anhalten will, das zuständige Zivilgericht unverzüglich um die Ernennung eines Sachwalters zu ersuchen, oder ob sie für eine Übergangsfrist, bis zum Abschluss der bereits hängigen Zivilverfahren, erneut ihre Untersuchungsbeauftragte als zeichnungsberechtigte Vertreterin ins Handelsregister eintragen lassen will. Technisches Ermessen steht ihr auch zu bezüglich der Frage, ob dem Wiedereintrag der Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers 1 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der KG IX allenfalls aufsichtsrechtliche Bedenken entgegen stehen, welche zu einer Wiedererwägung des Entscheids, die KG IX bereits Ende Mai 2011 aus dem Unterstellungsverfahren zu entlassen, führen könnten. Bei der Prüfung der möglichen Optionen wird die Vorinstanz insbesondere auch den Beschwerdeführer 1 als Partei in das Verfahren einzubeziehen und ihm das rechtliche Gehör zu gewähren haben. 5. Im Ergebnis ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 sind aufzuheben, die zuständigen
B3987/2011 Handelsregisterämter sind anzuweisen, die Einträge von B._______ als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX zu löschen, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zum weiteren Vorgehen im Sinne der vorstehenden Erwägung. 6. Die Auferlegung von Partei und Verfahrenskosten gibt Anlass zu einer genaueren Prüfung, wer eigentlich auf der beschwerdegegnerischen Seite das Kostenrisiko trägt. Mit Eingabe vom 19. August 2011 beantragte Rechtsanwalt Hoch "namens und im Auftrag" der KG VIII und der KG IX, auf die Beschwerden sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen. Dass Rechtsanwalt Hoch befugt war, gestützt auf die 2007 von der damaligen Beiständin unterzeichnete Anwaltsvollmacht die KG VIII im Unterstellungsverfahren vor der Vorinstanz und den Rechtsmittelinstanzen zu vertreten, solange diese Vollmacht nicht widerrufen wurde, ergibt sich aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts zur Unterstellungsfrage (Urteile des Bundesgerichts 2C_571/2009 vom 5. November 2010 und des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009). Da diese Vollmacht offenbar auch weiterhin nicht widerrufen wurde, war er deshalb auch befugt, im Kontext der Fortführung dieses Unterstellungsverfahrens vor der Vorinstanz namens der KG VIII Anträge zu stellen, die letztlich zu einem Prozessrisiko der KG VIII führen konnten. Was dagegen die KG IX betrifft, hatte das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem – diesbezüglich in Rechtskraft erwachsenen – Urteil festgehalten, dass nur der Beschwerdeführer 1, nicht aber die Kommanditärin der KG IX befugt war, namens der KG IX Beschwerde zu erheben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.6.3). Rechtsanwalt Hoch war daher nicht befugt, im hier in Frage stehenden Verfahren vor der Vorinstanz namens der KG IX Anträge zu stellen, welche diese selbst einem Prozessrisiko aussetzten. Genau betrachtet ist somit einzig die KG VIII Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren und damit Trägerin des Prozessrisikos auf der beschwerdegegnerischen Seite. 7. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu
B3987/2011 tragen bzw. im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens den Parteien aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bezüglich der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 obsiegt dieser in wesentlichen Punkten. Die diesbezüglichen Verfahrenskosten von Fr. 2'500.− sind daher zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer 1 und zu vier Fünfteln der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen. Hinzu kommen Verfahrenskosten für die verschiedenen Zwischenverfügungen in Bezug auf die Anträge auf Erlass vorsorglicher Massnahmen und Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin 1 als überwiegend unterliegend anzusehen, weshalb ihr unter diesem Titel insgesamt Fr. 1'000.− aufzuerlegen sind. Für die Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2011 werden keine Verfahrenskosten erhoben, da dieser Verfügung ein Vergleich der Parteien zugrunde liegt (vgl. Art. 6 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin 2 unterliegt vollständig, weshalb ihr die auf ihre Beschwerde entfallenden Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Die Gerichtsgebühr für einen Nichteintretensentscheid wird praxisgemäss wesentlich niedriger angesetzt als die Gebühr für einen materiellen Entscheid. Den Beschwerdeführenden ist weiter für die anlässlich der Akteneinsicht vom 23. September 2011 verlangten 607 Seiten Aktenkopien zusätzlich eine Gebühr von Fr. 303.50 – je zur Hälfte und in solidarischer Haftung – aufzuerlegen (vgl. Art. 6 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Verwaltungsgebühren des Bundesverwaltungsgerichts (GebR BVGer, SR 173.320.3). 8. Die Beschwerdeinstanz kann der teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Sowohl der Beschwerdeführer 1 wie auch die Beschwerdegegnerin 1 waren im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, haben
B3987/2011 indessen keine Kostennote eingereicht, weshalb die ihnen zuzusprechende Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Für beide Beschwerdeführenden zusammen ist diesbezüglich von einem anrechenbaren Aufwand von Fr. 12'000.− auszugehen (ohne den Aufwand in Bezug auf den Antrag der R._______, aber inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer 1 daher Anspruch auf eine Parteientschädigung von Fr. 3'600.− zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1. Für die Beschwerdegegnerin 1 ist von einem Aufwand von rund Fr. 9'500.− (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszugehen. Berücksichtigt ist darin lediglich der für dieses Verfahren erforderliche Aufwand, nicht aber etwa die Korrespondenz mit der R._______, da dieser Aufwand nicht durch dieses Verfahren, sondern durch Geschäftsführungshandlungen von B._______ verursacht wurde. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin 1 daher Anspruch auf eine Parteientschädigung von Fr. 4'750.− zu Lasten der Beschwerdeführerin 2. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die angefochtenen Verfügungen der FINMA vom 30. Mai 2011 werden aufgehoben. Das Handelsregisteramt des Kantons N._______ wird angewiesen, die Eintragung von B._______ als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der A._______ & Co. VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft zu löschen. Das Handelsregisteramt des Kantons K._______ wird angewiesen, die Eintragung von B._______ als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der A._______ & Co. IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft zu löschen.
B3987/2011 Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen. 1.2. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten. 2. Dem Beschwerdeführer 1 werden Verfahrenskosten von Fr. 500.− sowie eine Gebühr von Fr. 151.75 auferlegt. Der Betrag von Fr. 651.75 wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet und dem Beschwerdeführer 1 wird der Betrag von Fr. 1'848.25 zurückerstattet. Der Beschwerdeführerin 2 werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.− sowie eine Gebühr von Fr. 151.75 auferlegt. Der Betrag von Fr. 1'151.75 wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet und der Beschwerdeführerin 2 wird der Betrag von Fr. 1'348.25 zurückerstattet. Der Beschwerdegegnerin 1 werden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− auferlegt. Die Beschwerdegegnerin 1 hat den ihr auferlegten Anteil innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheines erfolgt mit separater Post. 3. Die Beschwerdegegnerin 1 hat den Beschwerdeführer 1 für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 3'600.– zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin 2 hat die Beschwerdegegnerin 1 für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 4'750.– zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen: zwei Rückerstattungsformulare) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
B3987/2011 – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Handelsregisteramt des Kantons N._______ (Einschreiben) – das Handelsregisteramt des Kantons K._______ (Einschreiben) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 8. Dezember 2011