Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
8C_386/2022
Urteil vom 13. September 2022
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Noser,
Beschwerdeführer,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Mai 2022 (200 21 867 ALV).
Sachverhalt
A.
A.________ betreibt mit B.________ seit 2015 gemeinschaftlich die Praxis C.________ (einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR). Am 24. März 2020 reichte B.________ für die sechs gemeinsamen Arbeitnehmenden eine Voranmeldung für Kurzarbeit für die Zeit vom 1. bis 19. April 2020 ein. Mit Entscheid vom 21. April 2020 hielt das Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA) fest, dass Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 24. März bis 23. September 2020 durch die Arbeitslosenkasse ausgerichtet werden könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Mit E-Mail vom 15. Dezember 2020 teilte das AVA mit, dass die beiden Partner der Praxisgemeinschaft einzeln im Handelsregister eingetragen seien und sie daher auch zwei getrennte Voranmeldungen vorzunehmen hätten. Ihnen werde auch je eine eigene Nummer im Betriebs- und Unternehmensregister (BUR) zugeteilt. Es seien daher nochmals zwei separate Voranmeldungen einzureichen. Am 21. Dezember 2020 ging eine entsprechende Voranmeldung von A.________ ein. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 6. Januar 2021 ersetzte das AVA die Verfügung vom 21. April 2020 und erkannte, dass eine Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 24. März bis 31. August 2020 erfolgen könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Nachdem am 22. März 2021 ein Antrag um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung mit der BUR-Nummer von A.________ eingegangen war, verfügte die Arbeitslosenkasse am 13. September 2021 bzw. am 6. Oktober 2021, dass für April 2020 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe, da der Antrag vom 22. März 2021 nicht fristgerecht eingereicht worden sei. Daran hielt das AVA mit Einspracheentscheid vom 12. November 2021 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 5. Mai 2022 ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass er Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 11'270.45 habe. Eventualiter sei festzustellen, dass er grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe und die Angelegenheit zur Festsetzung und Ausrichtung des korrekten Betrags an das AVA zurückzuweisen. Ferner sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3050.60 zu gewähren.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Erwägungen
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
1.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
1.3. Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (zum Begriff der Willkür: BGE 147 IV 73 E. 4.1.2, 140 V 22 E. 7.3.1, 140 III 16 E. 2.1 mit Hinweisen), wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn der Entscheid - im Ergebnis - offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (BGE 144 I 28 E. 2.4 mit Hinweisen; Urteil 8C_518/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 1.4).
2.
2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat April 2020 in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 12. November 2021 verneinte.
2.2.
2.2.1. Mit der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) hat der Bundesrat Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt. In der Fassung vom 26. März 2020 (vgl. AS 2020 1075) bestimmte der Bundesrat in Art. 8b, dass der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV für die Anmeldung von Kurzarbeit keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1). In der Fassung vom 9. April 2020 (AS 2020 1201) bestimmte der Bundesrat schliesslich, dass diese (einschliesslich der bisher ergangenen Änderungen) rückwirkend per 1. März 2020 in Kraft gesetzt werde (Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Da die vorliegende Problematik jedoch nicht die Voranmeldefrist betrifft, bildet die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hier keine Rechtsgrundlage.
2.2.2. Nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können.
2.2.3. Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG macht der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer sodann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode für den gesamten Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Frist zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 38 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 AVIV). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 39 Abs. 3 AVIG). Bei der dreimonatigen Frist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 38 Abs. 1 AVIG handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder gehemmt noch unterbrochen werden kann, einer Wiederherstellung bei unverschuldeter Säumnis jedoch zugänglich ist (BGE 124 V 75 E. 4b/bb, 114 V 123; ARV 2003 Nr. 27 S. 251, C 26/01 E. 2.4).
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. April 2020 fristgerecht erfolgt sei. Uneinig seien sich die Parteien aber darin, ob der Kurzarbeitsentschädigungsanspruch für den Monat April 2020 fristgerecht innerhalb dreier Monate, d.h. vor dem 31. Juli 2020 geltend gemacht worden sei. Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Formular "Antrag und Abrechnung von KAE" mit dem Entschädigungsbetrag von Fr. 11'270.45 sei dem Beschwerdegegner eingereicht worden, und zwar vor Ende Juli 2020, sei nicht erstellt. Der Beschwerdeführer habe die Konsequenzen der Beweislosigkeit zu tragen. Notwendig sei ein auf feststellbare Umstände gestützter Beweis. Mit dem Eingangsstempel versehen sei einzig der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vom 22. März 2021, der den im April 2020 erlittenen Arbeitsausfall detailliert schildere. Ein Fehlverhalten könne dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden.
Die Korrektur des formalen Fehlers hinsichtlich der separat einzureichenden Formulare zur Voranmeldung von Kurzarbeit mit je eigener BUR-Nummer sei zudem nicht nachteilig für den Beschwerdeführer gewesen, nachdem die Einhaltung der Voranmeldefrist nicht infrage gestellt worden sei. Das Wiedererwägungsverfahren habe ferner einzig die Voranmeldung betroffen und nicht den Entschädigungsanspruch, weshalb kein Anlass bestanden habe, einen erneuten Entschädigungsantrag einzuverlangen. Hieraus lasse sich nichts für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat April 2020 ableiten.
3.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Praxis C.________ habe der Arbeitslosenkasse (Zahlstelle Biel) mit einfacher Post im Juli 2020 das Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" mit dem Betrag von Fr. 11'270.45 eingereicht. Die Arbeitslosenkasse habe es unterlassen, den Eingang des Formulars auf diesem zu vermerken und das Zustellkuvert mit dem Absendepoststempel aufzubewahren. Der Beschwerdegegner behaupte tatsachenwidrig, der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung sei erstmals am 22. März 2021 - und damit zu spät - eingereicht worden. Vielmehr ergebe sich aus einer verwaltungsinternen Notiz vom 21. Dezember 2020, dass der Verwaltung die Abrechnung dannzumal vorgelegen habe. Es sei höchst wahrscheinlich, dass die Abrechnung tatsächlich der Arbeitslosenkasse Biel fristwahrend noch im Juli 2020 eingereicht worden sei. Die Vorinstanz habe in aktenwidriger und damit willkürlicher Weise die in der Notiz vom 21. Dezember 2020 getroffene Feststellung des Beschwerdegegners ignoriert, wonach der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt bereits abgerechnet habe. Bezüglich der E-Mail vom 1. April 2021 von D.________, Sachbearbeiterin des Beschwerdegegners, worin diese u.a. mitgeteilt habe "Ende Juli 2020 (genaues Datum unbekannt) hat der Betrieb den Antrag für den Monat April 2020 an die ALK gesandt", habe die Vorinstanz willkürlich festgestellt, dass damit die Sachbearbeiterin lediglich die Auffassung des Beschwerdeführers wiedergebe. Überdies wäre die Wiedererwägung der Verfügung vom 21. April 2020 im Dezember 2020 ein Leerlauf gewesen, wenn die fristgemäss eingereichte Abrechnung nicht vorgelegen sei. Die Vorinstanz habe diesem Umstand in willkürlicher Weise keine Beachtung geschenkt. Ebenso wenig habe sie beachtet, dass die Buchhalterin des Beschwerdeführers, E.________, im Dezember 2020 den Beschwerdegegner angefragt habe, ob die Abrechnung nochmals eingereicht werden müsse. Dies sei ein Hinweis dafür, dass die Abrechnung längst eingereicht gewesen sei, als die ursprüngliche Verfügung bezüglich der Voranmeldung in Wiedererwägung gezogen worden sei. Der Beschwerdegegner habe E.________ anlässlich ihrer Anfrage nicht mitgeteilt, dass die Antragsfrist verpasst worden sei.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es sei höchst unbillig, die pflichtwidrige Unterlassung der Arbeitslosenkasse, auf dem erhaltenen Formular den Eingangsstempel anzubringen und das Zustellkuvert aufzubewahren, dem Beschwerdeführer anzulasten. Es könne aufgrund der ausserordentlichen Verhältnisse zufolge der Corona-Pandemie nicht kategorisch ausgeschlossen werden, dass dieser Fehler der Arbeitslosenkasse bei der Abrechnung unterlaufen sei, was die Aktenführungspflicht (Art. 46 ATSG) verletze. Die Vorinstanz sei dieser Möglichkeit willkürlich und in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht nachgegangen. Die Verletzung von Art. 46 ATSG stelle eine Beweisvereitelung dar und führe zur Umkehr der Beweislast, was die Vorinstanz verkannt habe.
4.
4.1. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und erstellt, dass am 22. März 2021 ein (undatierter und nicht unterzeichneter) Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung mit der BUR-Nummer des Beschwerdeführers in der Höhe der geforderten Entschädigungssumme von Fr. 11'270.45 - und damit nach Ablauf der in Art. 38 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 AVIV verankerten Dreimonatsfrist - bei der Arbeitslosenkasse einging. Ebenso steht fest, dass die behauptete rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs im Juli 2020 nicht mit dem elektronischen Suchsystem "Track & Trace" der Schweizerischen Post belegt werden kann, da der Antrag gemäss dem Beschwerdeführer mittels einfacher A-Post und nicht mit A-Post plus oder eingeschrieben versandt wurde.
4.2. Mit den erhobenen Einwänden lässt sich keine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz begründen. Diese hielt fest, dass am 21. Dezember 2020 eine neue Voranmeldung lautend auf A.________ eingereicht worden sei, was unbestritten ist. In der internen Aktennotiz des Rechtsdienstes des Beschwerdegegners vom 21. Dezember 2020 wird festgehalten, bei der Voranmeldung für die BUR-Nummer 89476848 "steht bei der Dauer 4.04.2020-30.04.2020, da das Unternehmen nur den April abgerechnet hat. Die Wiedererwägung wird jedoch für die Daten vom März bis August gemacht". Dass die Voranmeldung in Wiedererwägung zu ziehen ist, wurde dem Beschwerdeführer mit E-Mail vom 15. Dezember 2020 durch den Rechtsdienst des Beschwerdegegners zur Kenntnis gebracht und festgehalten, dass die korrigierten Voranmeldungen für die Zeitspanne 24. März 2020 bis 31. August 2020 eingereicht werden sollen. Der fristgerechte Eingang des Antrags auf Kurzarbeitsentschädigung bei der Arbeitslosenkasse ergibt sich demnach aus der Aktennotiz vom 21. Dezember 2020 nicht zwingend, zumal diese im Zusammenhang mit der neu einzureichenden Voranmeldung ergangenen ist. Dass die Vorinstanz diesbezüglich den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig erhoben haben soll, ist nicht ersichtlich. Eine willkürliche Beweiswürdigung oder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist nicht auszumachen (vgl. vorstehende E. 1.3). Vor Augen zu halten gilt es, dass das Kurzarbeitsentschädigungsverfahren zweistufig ist und sich unterteilt in die bei der kantonalen Amtsstelle einzusendende Voranmeldung (Art. 36 AVIG) und den bei der gewählten Arbeitslosenkasse geltend zu machenden Entschädigungsanspruch. Dieser ist unabhängig von der Voranmeldung innerhalb der hierfür normierten Frist einzureichen (Art. 38 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 AVIV). Daher greift auch der Einwand nicht, dass der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung bei der Wiedererwägung der Voranmeldung vorgelegen habe müsse und der Beschwerdegegner der Buchhalterin des Beschwerdeführers auch nicht mitgeteilt habe, dass der Antrag nochmals einzureichen sei. Mit Blick auf das zweistufige Verfahren erfolgte die Bearbeitung der Voranmeldung durch den Rechtsdienst der Amtsstelle unabhängig von der durch die Arbeitslosenkasse zu prüfende Frage der fristgerechten Einreichung des Entschädigungsantrags nach Art. 38 AVIG. Daher musste sich der Rechtsdienst auch nicht dazu äussern, ob der Antrag nach Art. 38 AVIG rechtzeitig bei der Arbeitslosenkasse eingegangen war.
4.3. Einer Willkürprüfung stand hält auch die vorinstanzliche Würdigung der E-Mail vom 1. April 2021 von D.________ an eine Arbeitskollegin. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Sachbearbeiterin der Arbeitslosenkasse darin lediglich die Sicht des Beschwerdeführers zum Geschehensablauf wiedergebe, ist ohne Weiteres haltbar. Die Dokumentation über den vom Beschwerdeführer geschilderten Ablauf erhielt sie zuvor von der Buchhalterin des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 22. März 2021, worin angegeben wurde, dass gegen Ende Juli 2020 (genaues Datum sei unbekannt) die Abrechnung für die Kurzarbeitsentschädigung April an die Arbeitslosenkasse Biel gesandt worden sei. Gestützt darauf bat D.________ ihre Arbeitskollegin um Hilfe bei dem Fall. Einleitend hielt sie fest, dass sie die Frist für den Betrieb "A.________" für den Antrag des Monats April 2020 zu prüfen habe und gab weiter an, es sei kein entsprechender Antrag im System erfasst. Entspräche die Bemerkung, dass der Betrieb Ende Juli 2020 den Antrag für Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitslosenkasse Biel eingereicht habe, der von ihr bestätigten Faktenlage, hätte sich eine Prüfung, ob der Antrag fristgerecht eingereicht wurde, erübrigt. Die Vorinstanz gelangte daher in haltbarer Weise zum Schluss, dass die Sachbearbeiterin hinsichtlich des Ende Juli 2020 an die Arbeitslosenkasse eingereichten Antrags für den Monat April 2020 lediglich die Ansicht des Beschwerdeführers wiedergegeben habe. Die Antwort der Arbeitskollegin lautete denn auch "Frist ist verpasst". Der Betrieb müsse belegen können, wie und wann er die Abrechnung eingereicht habe.
4.4. Richtig ist zwar, dass es aufgrund der ausserordentlichen Verhältnisse zufolge der Corona-Pandemie möglich ist, dass bei der Arbeitslosenkasse in fehlerhafter Weise der Eingang des Antrags nicht registriert wurde und die eingegangenen Dokumente verlegt wurden. Ebenso möglich ist aber, dass der Beschwerdeführer den Antrag nicht bis Ende Juli 2020 eingereicht hat oder das Scheitern der fristgerechten Antragszustellung auf einen Fehler der Post zurückzuführen ist. Eine Verletzung der Aktenführungspflicht (Art. 46 ATSG) infolge einer pflichtwidrigen Unterlassung kann dem Beschwerdegegner jedenfalls bei dieser Sach- und Rechtslage nicht vorgeworfen werden.
4.5. Die Beweislast für die Vornahme einer Parteihandlung im Verfahren trägt grundsätzlich diejenige Partei, welche sich auf diese beruft. Wird für die Übermittlung einer schriftlichen Eingabe die Post benützt, umfasst die Beweislast das Beweisrisiko für die effektive Postaufgabe (BGE 109 Ia 183 E. 3b). Eine Umkehr der Beweislast fällt nur in Betracht, wenn die Partei den Beweis aus Gründen nicht erbringen kann, die von der Behörde zu verantworten sind (BGE 138 V 218 E. 8.1.1), wofür hier jegliche Anhaltspunkte fehlen. Da der Antrag, wie bereits dargelegt (vorstehende E. 4.1), nicht eingeschrieben oder per A-Post plus versandt wurde, kann bei der Post auch kein Nachforschungsbegehren gestellt werden. Wird die Tatsache (wie auch das Datum) der Aufgabe einer Postsendung ohne Ausstellnachweis bestritten, muss im Zweifel aber auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (Urteil 9C_433/2015 vom 1. Februar 2016 E. 4.1 mit Hinweisen auf BGE 129 I 8 E. 2.2 und 124 V 400 E. 2a).
4.6. Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz nach willkürfreier Beweiswürdigung die fristgerechte Einreichung des Antrags Ende Juli 2020 als unbewiesen erachten. Nachdem der Beschwerdegegner bestreitet, innert der genannten Frist den Antrag für die Kurzarbeitsentschädigung erhalten zu haben, und sich ein entsprechendes Dokument nicht bei den Akten befindet, kann ihm auch nicht im Sinne einer Verletzung der Aktenführungspflicht vorgeworfen werden, das angeblich rechtzeitig eingegangene Formular nicht mit einem entsprechenden Stempel quittiert zu haben. Deshalb besteht entgegen dem Beschwerdeführer auch kein Raum für eine Umkehr der Beweislast. Wenn der vom Beschwerdeführer geschilderte Geschehensablauf nach den haltbaren Feststellungen im angefochtenen Urteil bloss möglicherweise zutrifft, hat er den Nachweis der tatsächlich erfolgten Postaufgabe nicht erbracht. Diese Beweislosigkeit wirkt sich zu seinen Ungunsten aus, was bedeutet, dass die Vorinstanz zu Recht den fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat April 2020 infolge des nicht fristgerecht eingereichten Antrags vom 22. März 2021 bestätigte. Gründe für eine Wiederherstellung der Frist (vgl. Art. 41 ATSG und vorstehende E. 2.2.3) werden schliesslich nicht dargetan. Damit hat es beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.
5.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. September 2022
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Wirthlin
Die Gerichtsschreiberin: Polla