Infractions

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

6B_669/2021  

 

 

Arrêt du 11 avril 2022  

 

Cour de droit pénal  

 

Composition 

Mme et MM. les Juges fédéraux 

Jacquemoud-Rossari, Présidente, Denys et Muschietti. 

Greffier : M. Rosselet. 

 

Participants à la procédure 

A.________, 

représenté par Me Magali Buser, avocate, 

recourant, 

 

contre  

 

Ministère public de la République et canton de Genève, 

route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, 

intimé. 

 

Objet 

Rupture de ban; arbitraire, 

 

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 30 avril 2021 

(P/23515/2020 AARP/116/2021). 

 

 

Faits :  

 

A.  

Par jugement du 2 février 2021, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu A.________ coupable de vol et de rupture de ban et l'a condamné à une peine privative de liberté de 9 mois, sous déduction de 60 jours de détention avant jugement. 

 

B.  

Statuant sur appel de A.________, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise l'a rejeté par arrêt du 30 avril 2021 et a confirmé le jugement de première instance. 

En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants s'agissant de l'infraction encore contestée devant le Tribunal fédéral. 

 

B.a. A.________ a été condamné à treize reprises entre le 6 octobre 2010 et le 30 octobre 2020, à Genève et dans le canton de Vaud, pour des infractions contre le patrimoine et en matière de droit des étrangers. Il a en particulier fait l'objet de deux mesures d'expulsion du territoire suisse prononcées à son encontre le 8 mars 2018 par le Tribunal de police de l'Est vaudois pour une durée de 5 ans et le 24 février 2020 par la Chambre pénale d'appel et de révision de la République et canton de Genève pour une durée de 5 ans également.  

 

B.b. Entre le 31 octobre 2020, lendemain de sa libération de prison ordonnée par le tribunal de police le 30 octobre 2020 dans le cadre d'une précédente condamnation pour rupture de ban, jusqu'au 5 décembre 2020, date de son interpellation pour avoir dérobé sept parfums dans la boutique X.________ à W.________, A.________ a persisté à séjourner en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et alors qu'il faisait l'objet des deux mesures d'expulsion du territoire suisse précitées.  

 

C.  

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 30 avril 2021. Il conclut, avec suite de dépens, à ce qu'il soit acquitté du chef de prévention de rupture de ban, à ce que sa libération immédiate soit ordonnée, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale, et à ce qu'une indemnité lui soit allouée pour la détention illicite. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants et à ce que sa libération immédiate soit ordonnée. A.________ sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. 

 

D.  

Postérieurement au dépôt du recours devant la Cour de céans, la cour cantonale a informé le Tribunal fédéral par pli du 19 juillet 2021 qu'elle avait ordonné la mise en liberté du prénommé par ordonnance du même jour. 

 

 

Considérant en droit :  

 

1.  

A titre liminaire, il sied de relever que l'ordonnance du 19 juillet 2021 rendue par la cour cantonale est postérieure au prononcé de l'arrêt attaqué et constitue donc un vrai fait nouveau qui, en cette qualité, est irrecevable (art. 99 al. 1 LTF; ATF 133 IV 342 consid. 2.1 p. 343 s.). Il n'en sera dès lors pas tenu compte. 

 

2.  

Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir établi les faits et apprécié les preuves de manière arbitraire. 

 

2.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (ATF 146 IV 88 consid. 1.3.1 p. 91 s.; 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155 s.; 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2 p. 81; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2 p. 81; 146 IV 88 consid. 1.3.1 p. 92). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 144 II 281 consid. 3.6.2 p. 287; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503 et les références citées).  

 

2.2. La cour cantonale a retenu que, à la suite du prononcé des deux mesures d'expulsion du territoire suisse des 8 mars 2018 et 24 février 2020, le Secrétariat d'État aux migrations (ci-après: SEM) avait demandé aux autorités genevoises de procéder au renvoi du recourant en Tunisie, pays dont il avait la nationalité. Celui-ci avait été placé en détention administrative en vue de son renvoi le 14 août 2020; dans ce contexte, il avait déclaré s'opposer à son renvoi en Tunisie. Il avait expliqué au Tribunal administratif de première instance genevois (ci-après: TAPI) être d'accord de quitter la Suisse, mais s'opposer à son renvoi en Algérie et en Tunisie, voulant être renvoyé en Italie. Il avait contesté être de nationalité tunisienne, ses documents d'identité algériens étaient en Algérie.  

Le TAPI ayant confirmé la détention administrative pour une durée de 3 mois, le recourant avait fait recours contre cette décision auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise (ci-après: CACJ). Les vols des 2 et 9 septembre 2020 sur lesquels le recourant était inscrit avaient été annulés. Il avait toutefois été à nouveau inscrit sur un vol Genève-Tunis du 23 septembre 2020 et sur un vol spécial prévu fin octobre 2020 à destination de la Tunisie, pays où les renvois n'étaient pas empêchés par la pandémie de COVID-19. 

Au cours de la procédure administrative et selon une communication du SEM du 2 septembre 2020, le recourant s'était manifesté auprès de l'ambassade de Tunisie en indiquant vouloir rentrer en Algérie et non pas en Tunisie. Sur cette base, l'ambassade en question avait indiqué que, compte tenu de l'ancienneté de sa décision de réadmission initiale (prise en 2012), elle entendait procéder à nouveau à un processus complet d'identification. Ainsi, par arrêt du 4 septembre 2020, la CACJ avait considéré que le départ effectif du recourant de Suisse répondait à un intérêt public, qu'elle n'était pas en mesure de constater sur la base des pièces du dossier la nationalité tunisienne de l'intéressé, que la probabilité de pouvoir effectuer le renvoi dans un délai raisonnable, que ce soit vers l'Algérie ou vers la Tunisie, était hypothétique dans l'état actuel de la situation liée à la pandémie, qu'une impossibilité d'exécution de l'expulsion au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEI devait être retenue et que le recourant devait être mis en liberté immédiatement. 

A la suite de sa libération de détention survenue le 30 octobre 2020, le recourant avait demandé à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (ci-après: OCPM) d'être assigné à résidence au foyer Y.________, à Z.________, et à bénéficier d'une admission provisoire sur le territoire du canton de Genève. Son recours contre le refus qui lui avait été signifié avait été déclaré irrecevable par le TAPI; le recours intenté contre cette décision était toujours pendant devant la CACJ. 

Il avait expliqué ne pas pouvoir quitter la Suisse en raison de la fermeture des frontières algériennes due à la pandémie de COVID-19 et, au surplus, du fait qu'il présentait des troubles de santé importants. 

Selon les informations obtenues par la cour cantonale auprès de l'OCPM, les vols avec escorte policière réservés pour les 2, 9 et 23 septembre 2020 avaient été annulés par la compagnie aérienne. 

Le 25 novembre 2020, le SEM avait fait savoir que le recourant avait été à nouveau identifié par les autorités tunisiennes. Au vu de son opposition à un retour en Tunisie, il avait été préinscrit sur un vol spécial à destination de ce pays, lequel vol aurait pu avoir lieu le 18 mars 2021 si l'intéressé avait alors été à disposition des autorités chargées de l'exécution des renvois, étant précisé qu'il se trouvait alors en détention pour la présente cause. 

 

2.3.  

 

2.3.1. Le recourant débute ses écritures par une critique des faits tels que retenus par la cour cantonale, en les interprétant de manière purement appellatoire et, partant, irrecevable. Il en va notamment ainsi du fait que le recourant aurait refusé d'embarquer sur les vols prévus à destination de la Tunisie, que la seule nationalité du recourant serait la nationalité algérienne, qu'il aurait été toujours joignable par le biais de sa mandataire, et que le recourant apparaîtrait comme responsable des annulations des vols des 2, 9 et 23 septembre 2020.  

 

2.3.2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il avait été inscrit sur un vol spécial prévu fin octobre 2020. Outre qu'il ne démontre pas en quoi la cour cantonale aurait versé dans l'arbitraire, il n'est pas manifestement insoutenable de retenir un tel élément, puisque celui-ci ressort expressément de l'arrêt de la CACJ du 4 septembre 2020 (cf. pièce C-16 verso; art. 105 al. 2 LTF).  

 

2.3.3. Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir jamais explicité que la période pénale pour la rupture de ban allait du 1 ^er novembre au 5 décembre 2020 et de n'avoir pas tenu compte du fait que, pendant cette période, il était resté à disposition des autorités.  

En tant qu'il s'écarte de l'état de fait tel que retenu par la cour cantonale sans démontrer en quoi celle-ci aurait versé dans l'arbitraire, cette critique est purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, il ressort de l'arrêt entrepris que la cour cantonale a retenu que la période pénale topique s'écoulait du 31 octobre, soit le lendemain de la libération du recourant de prison, au 5 décembre 2020, date à laquelle celui-ci s'est fait interpeller, en reprenant sur ce point le contenu de l'acte d'accusation (cf. arrêt attaqué, consid. A/b p. 2). 

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, la cour cantonale a retenu qu'il avait entrepris des démarches en vue de demander une admission provisoire sur le territoire du canton de Genève assortie d'une assignation à résidence, la procédure administrative relative au refus d'une telle demande étant toujours en cours (cf. arrêt attaqué, consid. B/d p. 3). Il ne ressort d'ailleurs aucunement de l'arrêt entrepris que la cour cantonale aurait reproché au recourant d'avoir disparu dans la clandestinité. Enfin, le simple fait d'être resté à disposition des autorités de renvoi n'est pas déterminant dans la qualification de l'infraction de rupture de ban, contrairement à l'avis du recourant, puisque celle-ci réprime le fait de transgresser intentionnellement une décision d'expulsion (cf. infra consid. 3.1). Mal fondé, le grief doit partant être rejeté.  

 

2.3.4. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en ne prenant pas en compte le fait que les autorités n'auraient rien entrepris pour exécuter son renvoi de Suisse entre le 1 ^er novembre et le 5 décembre 2020. La cour cantonale se serait concentrée sur des éléments antérieurs à cette période sans examiner les faits durant celle-ci et aurait arbitrairement pris en compte le vol spécial prévu le 18 mars 2021, alors que celui-ci était postérieur aux faits reprochés.  

Le recourant se borne toutefois à présenter sa propre lecture de l'arrêt entrepris sans démontrer aucunement l'arbitraire dans l'établissement des faits, dans une démarche purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, il n'y a rien d'arbitraire à récapituler les différentes mesures effectuées par les autorités de renvoi avant que le recourant ne soit libéré de prison et persiste à demeurer en Suisse, malgré deux décisions d'expulsion. 

Par ailleurs, la cour cantonale a retenu que le recourant avait à nouveau été identifié par les autorités tunisiennes le 25 novembre 2020 et avait été préinscrit sur un vol spécial à destination de la Tunisie prévu le 18 mars 2021, vu son opposition à un retour dans ce pays. Il est donc indéniable que les autorités de renvoi ont entrepris les mesures raisonnables possibles pendant la période pénale topique pour exécuter son renvoi. 

A cet égard, le recourant n'expose pas en quoi le fait de ne pas l'avoir informé de cette préinscription sur ce dernier vol conduirait à un résultat manifestement insoutenable. En outre, il ne peut être suivi lorsqu'il considère la prise en compte de ce vol comme arbitraire au motif que cette mesure serait postérieure à la période pénale pertinente. En effet, il ressort de l'arrêt entrepris que cette préinscription a été effectuée dès la confirmation de l'identification du recourant par les autorités tunisiennes le 25 novembre 2020(cf. arrêt attaqué, consid. C/a p. 4), soit pendant la période pénale en cause. Avant cette date, les autorités de renvoi étaient dans l'attente de la réponse des autorités tunisiennes sur la nouvelle demande d'identification déclenchée à la suite de l'opposition du recourant lui-même. Il est donc mal venu de s'en prévaloir pour soutenir une éventuelle absence de mesures d'exécution du renvoi. 

 

2.3.5. Le recourant prétend que la cour cantonale aurait versé dans l'arbitraire en lui reprochant d'avoir été libéré de sa détention administrative, alors même que les motifs de sa libération étaient l'impossibilité de son renvoi à destination de l'Algérie, vu la fermeture des frontières de cet État, ou de la Tunisie, pays vers lequel les vols étaient systématiquement annulés.  

En l'espèce, il ressort de l'état de fait retenu par la cour cantonale que le recourant a été libéré de sa détention administrative, parce que la probabilité de pouvoir exécuter le renvoi dans un délai raisonnable était hypothétique, cela non seulement en raison de la pandémie de COVID-19 (cf. arrêt attaqué, consid. B/b p. 3), mais aussi en raison de la question de la reconnaissance par la Tunisie du recourant comme l'un de ses ressortissants (cf. pièce C-16 verso; art. 105 al. 2 LTF). Dans la mesure où c'est le recourant lui-même qui a initié cette nouvelle procédure d'identification auprès des autorités tunisiennes, la cour cantonale pouvait, sans verser dans l'arbitraire, en conclure un comportement dilatoire du recourant, puisque celui-ci a retardé les démarches en vue de l'exécution de son renvoi. Mal fondé, le grief doit donc être rejeté. 

 

2.3.6. Enfin, le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir arbitrairement retenu sa nationalité tunisienne sur la base de l'arrêt de la CACJ du 4 septembre 2020, contrairement aux considérants clairs de cette décision, et d'une déclaration de l'OCPM, celle-ci étant insuffisante pour établir cette nationalité en l'absence de toute pièce formelle émanant des autorités tunisiennes.  

Outre que le recourant indique lui-même que sa nationalité importe peu s'agissant de l'infraction de rupture de ban, son grief est purement appellatoire, puisque la cour cantonale a simplement retenu, sur la base de la décision de la CACJ du 4 septembre 2020, que cette autorité n'avait pas été en mesure de confirmer la nationalité tunisienne du recourant (cf. arrêt attaqué, consid. 2.3 p. 7). Au demeurant, il n'est pas manifestement insoutenable de retenir cette nationalité sur la base de renseignements obtenus par des autorités en contact avec celles du pays d'origine du recourant, à savoir en l'espèce par l'OCPM, le SEM ayant informé cet office que les autorités tunisiennes avaient à nouveau identifié le recourant comme étant l'un de leurs ressortissants (cf. arrêt attaqué, consid. C/a p. 4). A cet égard, la référence du recourant à l'arrêt de la CACJ du 29 novembre 2011 pour contester sa nationalité tunisienne n'est pas propre à modifier cette conclusion, vu l'ancienneté de cette décision. 

 

2.4. Vu ce qui précède, le recourant échoue à démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits par la cour cantonale.  

 

3.  

Le recourant conteste sa condamnation du chef de rupture de ban. 

 

3.1. A teneur de l'art. 291 al. 1 CP, celui qui aura contrevenu à une décision d'expulsion du territoire de la Confédération ou d'un canton prononcée par une autorité compétente sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.  

La rupture de ban suppose la réunion de trois conditions: une décision d'expulsion, la transgression de celle-ci et l'intention. L'infraction est consommée si l'auteur reste en Suisse après l'entrée en force de la décision, alors qu'il a le devoir de partir ou s'il y entre pendant la durée de validité de l'expulsion (ATF 147 IV 253 consid. 2.2.1 p. 255 s.; 147 IV 232 consid. 1.1 p. 234). La rupture de ban est un délit continu qui est réalisé aussi longtemps que dure le séjour illicite (ATF 147 IV 253 consid. 2.2.1 p. 256; 147 IV 232 consid. 1.1 p. 234). 

De jurisprudence constante, la punissabilité du séjour irrégulier suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité objective - par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité - de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (ATF 143 IV 249 consid. 1.6.1 p. 256 et les références citées; arrêts 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.1; 6B_308/2016 du 15 mai 2017 consid. 1.6.1). Un étranger en situation irrégulière en Suisse ne peut donc pas être condamné en vertu de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20; intitulée jusqu'au 31 décembre 2018, loi fédérale sur les étrangers [LEtr]; RO 2017 6521) s'il lui est objectivement impossible de quitter légalement la Suisse (arrêt 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.1 et les références citées), ce qui vaut a fortiori aussi pour l'infraction de rupture de ban au sens de l'art. 291 CP, celle-ci étant également soumise au principe de la faute.  

 

3.2. La cour cantonale a retenu que le renvoi du recourant était possible en direction de la Tunisie, nonobstant la pandémie de COVID-19, et qu'il avait tout fait pour faire obstacle à l'exécution de ce renvoi, allant jusqu'à prendre contact avec la représentation tunisienne en Suisse pour ralentir le processus. La CACJ n'avait jamais écarté la nationalité tunisienne du recourant, affirmant simplement ne pas être en mesure de la constater. Cette absence de constatation était la conséquence directe du comportement dilatoire du recourant, qui avait conduit à sa libération de la détention administrative en raison du temps nécessaire à une nouvelle identification. Un tel comportement était manifestement intentionnel. Le recourant avait manifesté tout au long de la procédure son refus de quitter la Suisse, mettant tout en oeuvre pour se soustraire à l'exécution des décisions d'expulsion prises à deux reprises à son encontre, et persistant à commettre des infractions en Suisse. Le fait que les frontières algériennes furent possiblement fermées était ainsi sans aucune pertinence, puisque ce n'était pas en direction de ce pays que le recourant devait être renvoyé, étant précisé qu'il ne pouvait choisir le pays vers lequel la mesure serait exécutée que s'il avait la possibilité de s'y rendre légalement. Or, un renvoi n'était possible que vers la Tunisie. Le recourant avait fait obstacle à ce renvoi par ses agissements parfaitement délibérés (cf. arrêt attaqué, consid. 2.3 p. 7).  

La preuve ultime du caractère dilatoire du comportement du recourant avait d'ailleurs été apportée lorsque les autorités tunisiennes, nonobstant l'opposition manifestée par le recourant, l'avaient à nouveau identifié comme ressortissant de leur pays, ce dont l'OCPM avait été informé à la fin novembre 2020. Sans cette manoeuvre du recourant, sa détention administrative aurait pu être maintenue, puisqu'il ressortait clairement de l'arrêt du 4 septembre 2020 que c'était uniquement en raison du doute créé par le recourant sur sa nationalité que les démarches en vue de l'exécution du renvoi avaient été retardées et qu'il avait donc été remis en liberté. L'exécution de l'expulsion serait ainsi déjà intervenue sans ses agissements (cf. arrêt attaqué, consid. 2.3 p. 7). 

 

3.3. Le recourant conteste l'existence d'une faute, dans la mesure où il lui était impossible de quitter la Suisse par ses propres moyens. Aucun vol à destination de l'Algérie n'était possible en raison de la fermeture des frontières de ce pays due à la pandémie de COVID-19. Les vols à destination de la Tunisie étaient quant à eux systématiquement annulés. En outre, il était dépourvu de papiers d'identité et de ressources financières ce qui ne lui permettait ainsi pas de procéder à la réservation d'un vol à destination de l'Algérie ou de la Tunisie.  

En l'espèce, la cour cantonale a retenu de manière à lier le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF) que des vols étaient possibles à destination de la Tunisie, nonobstant la pandémie de COVID-19, ce qui ressort d'ailleurs du dossier cantonal (cf. pièce C-43 verso; voir aussi arrêt 2C_955/2020 du 10 décembre 2020 consid. 5.3 s., dans lequel le Tribunal fédéral a confirmé la détention administrative d'un ressortissant tunisien notamment au motif qu'il existait bel et bien des vols à destination de la Tunisie entre le 21 octobre et le 10 décembre 2020). 

Le recourant ne peut pas se prévaloir de la fermeture des frontières algériennes pour établir une impossibilité de quitter le territoire suisse, puisque, comme la cour cantonale l'a retenu, ce n'est pas en direction de ce pays qu'il devait être renvoyé. 

La question de savoir si le recourant avait la possibilité de quitter légalement le territoire suisse avant le 25 novembre 2020, dans la mesure où les autorités tunisiennes ne l'auraient pas admis sur un vol à destination de la Tunisie avant l'issue de la procédure d'identification, peut rester ouverte. En effet, à tout le moins dès cette date, aucune impossibilité objective n'existait au renvoi du recourant vers la Tunisie et il lui appartenait donc d'entreprendre les démarches nécessaires afin de se conformer aux décisions d'expulsion dont il faisait l'objet. 

Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté. 

 

3.4. Vu ce qui précède, c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a reconnu coupable le recourant de rupture de ban.  

 

4.  

Le recourant invoque la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après: Directive sur le retour) et la jurisprudence européenne y relative pour contester sa condamnation à une peine privative de liberté pour rupture de ban. 

 

4.1. La Directive sur le retour a été reprise par la Suisse, par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (Arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la Communauté européenne concernant la reprise de la Directive CE 2008/115/CE sur le retour; RS 0.362.380.042; JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98; RO 2010 5925). La LEI a été adaptée en conséquence (cf. ATF 147 IV 232 consid. 1.2 p. 236 et les références citées). Les juridictions suisses doivent faire leur possible pour mettre en oeuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive (ATF 147 IV 232 consid. 1.2 p. 236; 143 IV 264 consid. 2.1 p. 266).  

Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer en détail la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne relative à la Directive sur le retour, à laquelle il peut donc y être renvoyé (cf. ATF 147 IV 232 consid. 1.4 p. 237 s.; 143 IV 249 consid. 1.4 p. 253 ss). La Directive sur le retour pose le principe de la priorité des mesures de refoulement sur le prononcé d'une peine privative de liberté du ressortissant d'un pays tiers qui est en séjour illégal (ATF 147 IV 232 consid. 1.2 p. 236; 143 IV 249 consid. 1.5 p. 256 et consid. 1.9 p. 260 s.). Un tel genre de peine ne peut entrer en ligne de compte que lorsque toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour ont été entreprises (ATF 147 IV 232 consid. 1.2 p. 236). 

Le Tribunal fédéral a également considéré que les principes dégagés de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, examinés par la Cour de céans sous l'angle de l'art. 115 al. 1 let. b LEI, devaient être transposés à la rupture de ban au sens de l'art. 291 CP (ATF 147 IV 232 consid. 1.6 p 238 s.). Se référant à la jurisprudence européenne, le Tribunal fédéral a admis que la Directive sur le retour n'était pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui avaient commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (ATF 143 IV 264 consid. 2.4 à 2.6 p. 267 ss; arrêts 6B_931/2016 du 6 juin 2017 consid. 2.3; 6B_1189/2015 du 13 octobre 2016 consid. 2.1; 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2). 

 

4.2. En l'espèce, le recourant développe une argumentation largement appellatoire, et donc irrecevable, en reprenant dans une large mesure ses griefs formulés sous l'angle de l'arbitraire. Au demeurant, le recourant ayant également été condamné pour vol, la Directive sur le retour ne lui est pas applicable et sa condamnation à une peine privative de liberté pour rupture de ban ne peut pas être contraire à cette directive.  

Le recourant soutient encore qu'appliquer cette jurisprudence sans tenir compte de la situation exceptionnelle liée à la pandémie de COVID-19 constituerait un abus de droit, dans la mesure où les autorités de renvoi pourraient se montrer passives dans la mise en oeuvre d'une expulsion de ressortissants étrangers et attendre que ceux-ci soient ensuite condamnés pour une infraction de séjour irrégulier en concours avec une autre infraction, afin de ne plus appliquer la Directive sur le retour et ses principes développés par la jurisprudence européenne. 

Outre que les arguments avancés semblent bien hasardeux et qu'il ressort de l'état de fait que des vols à destination de la Tunisie étaient possibles nonobstant la pandémie de COVID-19, cette position est contraire à la jurisprudence européenne, ainsi qu'à celle de la Cour de céans. 

Les griefs tirés d'une prétendue violation de la Directive sur le retour doivent donc être rejetés. 

 

5.  

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. 

Le recours étant dénué de chance de succès, l'assistance judiciaire doit lui être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 LTF). 

 

 

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :  

 

1.  

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 

 

2.  

La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 

 

3.  

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant. 

 

4.  

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. 

 

 

Lausanne, le 11 avril 2022 

 

Au nom de la Cour de droit pénal 

du Tribunal fédéral suisse 

 

La Présidente : Jacquemoud-Rossari 

 

Le Greffier : Rosselet