Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1391/2017
Urteil vom 17. Januar 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Held.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Jana Hrebik,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Raufhandel, Nötigung, grobe Verletzung von Verkehrsregeln; Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht, Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 21. September 2017 (SB160482-O/U/jv).
Sachverhalt
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 12. Juli 2016 vom Vorwurf des Angrifffs frei und verurteilte ihn wegen Raufhandels, Drohung, Nötigung, grober Verletzung der Verkehrsregeln und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) zu einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 40.- als teilweise Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl vom 18. September 2015.
X.________ erhob Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil. Am 21. September 2017 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an das Bezirksgericht ab und hielt fest, dass dessen Urteil hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Vergehens gegen das BetmG sowie diverser Nebenpunkte in Rechtskraft erwachsen ist. Es stellte das Verfahren gegen X.________ wegen Drohung ein und verurteilte ihn wegen Raufhandels, Nötigung und grober Verletzung von Verkehrsregeln sowie des rechtskräftigen Schuldspruchs wegen Vergehens gegen das BetmG zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 40.-. Gleichzeitig hielt es im Urteilsdispositiv fest, dass das Beschleunigungsgebot im Untersuchungsverfahren verletzt wurde.
B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt "prozessual", die Beschwerde sei gutzuheissen und Dispositivziffer 1 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2017 sei aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz [recte: das Bezirksgericht] zur neuen Beurteilung zurückzuweisen. "Materiell", die Beschwerde sei gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Verfahren sei vom Bundesgericht selbst neu zu entscheiden. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Verfahren zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft Zürich verzichten auf Vernehmlassungen.
Erwägungen
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst eine fehlerhafte Zusammensetzung des erstinstanzlichen Spruchkörpers und eine daraus resultierende Verletzung seines Anspruchs auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht. Aus den Akten ergebe sich, dass der Präsident des Bezirksgerichts die Zusammensetzung nach deren (erstmaliger) Bekanntgabe dreimal geändert habe und dass den Parteien der letzte und definitive Wechsel der Referentin und des Gerichtsschreibers nicht mitgeteilt worden sei. Das Bezirksgericht könne gemäss eigenen Angaben nicht mehr sagen, zu welchem Zeitpunkt Bezirksrichterin R.________ für das vorliegende Verfahren (als Referentin) eingeteilt worden sei. Die kurzfristigen Auswechslungen der Referentinnen und des Gerichtsschreibers seien sachlich nicht geboten und von der Verfahrensleitung auch nicht begründet worden, weshalb von einer "ad hoc"-Richterin und einem "ad hoc"-Gerichtsschreiber gesprochen werden müsse.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, zutreffend und vom Bezirksgericht als Versehen eingeräumt sei die Rüge, dass die letzte Auswechslung der Referentin (und des Gerichtsschreibers) dem Beschwerdeführer nicht unverzüglich mitgeteilt worden sei. Dass die Änderung der Gerichtsbesetzung von der Verfahrensleitung des Bezirksgerichts in Verletzung von Art. 331 Abs. 1 StPO erst zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt gegeben worden sei, habe sich jedoch nicht auf die Rechtsstellung und die Verteidigungsrechte des Beschuldigten ausgewirkt. Der Beschwerdeführer mache keine Ausstandsgründe gegen einzelne Mitglieder des Spruchkörpers geltend. Zudem beruhe der Wechsel der Referentin auf sachlichen Gründen. Bezirksrichterin R.________ habe die Stellvertretung von Bezirksrichterin S.________ während deren Schwangerschaftsurlaubs übernommen, was den Parteien angezeigt worden sei. Die Hauptverhandlung sei auf Antrag der Verteidigung wegen Krankheit verschoben worden. Zwar sei Bezirksrichterin S.________ (die ursprünglich als Referentin vorgesehen war) im Zeipunkt des neu angesetzten Hauptverhandlungstermins bereits wieder aus dem Schwangerschaftsurlaub zurückgekehrt, jedoch habe die Verfahrensleitung entschieden, die Referentin nicht erneut auszutauschen. Auch wenn dies den Parteien unverzüglich hätte mitgeteilt werden müssen, liege keine einzelfallbezogene sachfremde Bestimmung des Richtergremiums vor. Der Antrag auf Rückweisung an die erste Instanz sei abzuweisen.
1.3.
1.3.1. Das Bundesgericht wendet, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
1.3.2. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Regelung soll verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet und die Rechtsprechung durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst werden. Dies schliesst ein gewisses Ermessen bei der Gerichtsbesetzung nicht aus, solange die Spruchkörperbildung gesetzlich geregelt ist und auf im Voraus bestimmten, in jedem Einzelfall zu berücksichtigenden sachlichen, d.h. vernünftigen, einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienenden Kriterien beruht. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). Dies gilt auch für die Auswechslung eines Richters, den Einsatz von Ersatzrichtern und die Übertragung präsidialer Funktionen (BGE 144 I 37 E. 2.1; Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.1; je mit Hinweisen; vgl. auch die Übersicht über die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR im Urteil 1C_187/2017 vom 20. März 2018 E. 6.3).
1.4.
Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann.
1.4.1. Dass die kantonalen Rechtsgrundlagen (vgl. § 27 Abs. 1 lit. c, d, e, § 29 Abs. 1 und 2 der Geschäftsordnung des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2010 i.V.m. § 18 des Gesetzes vom 20. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich [GOG, LS 211.1]) nicht den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt, rügt der Beschwerdeführer weder im vorinstanzlichen noch im bundesgerichtlichen Verfahren und ist somit auch vorliegend nicht zu prüfen (vgl. Art. 80,
1.4.2. Darüber hinaus setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht vertieft auseinander. Seine Vorbringen beschränken sich auf eine pauschale Kritik an den vorinstanzlichen Erwägungen zur Spruchkörperbildung. Der Beschwerdeführer wiederholt im Wesentlichen seine bereits im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwände, ohne jedoch darzulegen, inwieweit der angefochtene Beschluss gegen die Verfassung oder kantonales Recht verstossen soll. Unzutreffend und an der Sache vorbei geht die Rüge, es bestünden keine sachlichen Gründe für die kurzfristige Auswechslung der Referentinnen, zumal nicht überprüfbar sei, wie intensiv und ab wann sich Bezirksrichterin R.________ mit dem umfangreichen und komplexen Fall tatsächlich auseinandergesetzt habe. Von einer kurzfristigen Auswechslung kann keine Rede sein. Der Beschwerdeführer scheint zu übersehen, dass Bezirksrichterin R.________ (damals noch Ersatzrichterin) aufgrund seines unentschuldigten Fernbleibens an der ersten Hauptverhandlung vom 25. Februar 2015 bereits in der erneuten Vorladung vom 14. März 2015 als Referentin aufgeführt ist. Der Wechsel erfolgte, da die ursprünglich vorgesehene Referentin im Zeitpunkt der für die am 7. Juni 2016 vorgesehenen Hauptverhandlung noch im Mutterschaftsurlaub war, mithin aus sachlichen Gründen. Dass nach der erneuten Verschiebung des Hauptverhandlungstermins infolge Erkrankung der Verteidigung die Referentin nicht nochmals respektive zurückgewechselt wurde, ist nicht zu beanstanden und hätte sich sachlich auch kaum rechtfertigen lassen, zumal Bezirksrichterin S.________ laut Akten erst am 30. Juni 2016, mithin nur 12 Tage vor der Hauptverhandlung, aus dem Mutterschaftsurlaub zurückgekehrt ist.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend. Der von der Vorinstanz dem Schuldspruch wegen Raufhandels zugrunde gelegte Sachverhalt decke sich nicht mit dem in der Anklage umschriebenen Sachverhalt.
2.2.
2.2.1. Die Anklageschrift führt aus, am 18. Dezember 2011 sei es in einem Club in Zürich zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen zwei Gruppierungen (von jeweils drei Männern) gekommen, wobei allen Beteiligten klar gewesen sei, dass nun gegenseitig Schläge ausgetauscht würden. Der Beschwerdeführer habe einer der beiden Gruppe angehört. Die Anklageschrift schildert Schläge und Stösse von drei Beteiligten, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehörte, die jedoch zu keinen nennenswerten Verletzungen geführt hätten. Der Sicherheitsmitarbeiter A.________ habe sich in das Geschehen eingemischt, um die Kontrahenten zu trennen, und habe diese zusammen mit weiteren Sicherheitsbeamten vor den Club gebracht. Der Beschwerdeführer habe A.________ draussen unvermittelt die Faust auf die Nase geschlagen, wodurch der Sicherheitsmitarbeiter eine Nasenbeinfraktur rechts mit einer kleinen Rissquetschwunde an der Nasenwurzel erlitten habe, was der Beschwerdeführer zumindest billigend in Kauf genommen habe.
2.2.2. Gemäss Vorinstanz ist erwiesen, dass die Auseinandersetzung nicht bloss zwischen dem Beschwerdeführer und dem Sicherheitsmitarbeiter stattgefunden habe, sondern im Rahmen einer grösseren Auseinandersetzung vieler Personen mit mehreren Schlägen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handle es sich bei den Auseinandersetzungen auf der Tanzfläche und draussen vor dem Club nicht um zwei unabhängige Sachverhalte. Das gesamte Geschehen vom Raufen auf der Tanzfläche bis zum Verbringen aus dem Club sei aufgrund der sachlichen, räumlichen und zeitlichen Nähe als Tateinheit zu werten. Selbst wenn es zu einer zwischenzeitlichen Beruhigung gekommen sei, habe sich die Auseinandersetzung vor dem Club mit den gleichen Personen fortgesetzt. Es handle sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt, weshalb unerheblich sei, dass es bei der Auseinandersetzung auf der Tanzfläche nicht zu einer Körperverletzung als objektive Bedingung der Strafbarkeit für den Raufhandel gekommen sei und der Sicherheitsmitarbeiter keinen Strafantrag hinsichtlich der ihm gegenüber begangenen Körperverletzung gestellt habe.
2.3. Nach dem in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; vgl. auch Art. 29 Abs. 2 und
Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1 StPO).
2.4.
2.4.1. Der Schuldspruch wegen Raufhandels verletzt Bundesrecht. Die dem Schuldspruch zugrunde gelegten vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gehen über den in der Anklage umschriebenen Lebenssachverhalt hinaus. Der Anklageschrift ist bereits nicht zu entnehmen, ob und wenn ja, wie (aktiv oder passiv) der Beschwerdeführer an der Auseinandersetzung auf der Tanzfläche beteiligt gewesen sein soll. Die Anklageschrift schildert lediglich eine aktive Beteiligung von drei anderen Personen sowie ein schlichtendes - da nicht anders nachweisbares - Eingreifen einer vierten Person. Eine allfällige Beteiligung des Beschwerdeführers und der dritten Person der gegnerischen Gruppe beschreibt sie hingegen nicht. Auch schildert die Anklage weder eine Beteiligung des Sicherheitsmitarbeiters A.________ an der Auseinandersetzung auf der Tanzfläche im Club noch eine fortgesetzte Auseinandersetzung der vormalig Beteiligten vor dem Club. Wäre der von der Vorinstanz festgestellte Lebenssachverhalt angeklagt, käme der ausführlich erörterten Rechtsfrage, ob die Auseinandersetzungen im und vor dem Club einen einheitlichen Lebenssachverhalt darstellen, keine oder allenfalls untergeordnete Bedeutung zu.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, allen Schuldsprüchen läge eine falsche Sachverhaltsfeststellung zugrunde. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung sei unvollständig und widersprüchlich. Die Vorinstanz berücksichtige einerseits nicht das gesamte Aktenmaterial und stelle andererseits auf nicht vorhandene Beweise ab respektive treffe unzulässige Annahmen zu Lasten des Beschwerdeführers.
3.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die beschwerdeführende Partei, die die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen anficht, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein behaupteter Sachverhalt, der von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen).
3.3.
3.3.1. Da der Schuldspruch wegen Raufhandels gegen das Anklageprinzip verstösst, braucht auf die diesbezüglichen Rügen falscher Sachverhaltsfeststellung nicht weiter eingegangen zu werden.
3.3.2. Die übrigen Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Was er gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung vorbringt, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik oder erweist sich für den Verfahrensausgang als nicht relevant. Er beschränkt sich über weite Strecken darauf, die vorinstanzliche Beweiswürdigung zu kritisieren und eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen. Er setzt sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht substanziiert auseinander und legt nicht dar, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein sollen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Dass die angefochtenen Sachverhaltsfeststellungen nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder auch eine andere Lösung oder Würdigung des Beweislage vertretbar erscheint, lässt die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 BGG erscheinen (vgl. BGE 141 I 49 E. 3.4, 70 E. 2.2). Der Vorinstanz steht als erkennendes Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 10.3.1). Das Bundesgericht ist als oberste Recht sprechende Behörde (Art. 1 Abs. 1 BGG) grundsätzlich auf eine Rechtsüberprüfung des vorinstanzlichen Entscheids beschränkt. Es ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in tatsächlicher Hinsicht vornimmt, sondern legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3). Es überprüft im Rahmen seiner beschränkten Sachkognition lediglich - aber immerhin -, ob die Beweiswürdigung der Vorinstanz unhaltbar erscheint, namentlich weil das Sachgericht unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE 140 III 264 E. 3.2; Urteile 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 10.3.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 397; 6B_986/2017 vom 26. Februar 2018 E 2.4.1; je mit Hinweisen). Dies gilt auch hinsichtlich der Tatfragen, was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm (vgl. BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17 mit Hinweisen).
In Bezug auf den Schuldspruch wegen Nötigung erweist sich die Rüge, die Beweiswürdigung sei aktenwidrig und unvollständig, als unzutreffend respektive geht an der Sache vorbei. Inwieweit der Umstand, dass es zwischen der Privatklägerin und einer weiblichen Person aus der Gruppe des Beschwerdeführers zu einer Auseinandersetzung gekommen sein soll und der Beschwerdeführer auch die Frau aus seiner Gruppe "ermahnt" haben soll, endlich Ruhe zu geben, für die tatbestandliche Qualifizierung der von ihm ausgestossenen Äusserung, die Privatklägerin solle sofort still sein oder sie erhalte auch eine Faust, als Nötigung von Bedeutung sein soll, ist nicht ersichtlich. Dass die Vorinstanz aufgrund der Äusserung auch den subjektiven Tatbestand der Nötigung bejaht hat, ist nicht zu beanstanden.
Unzutreffend ist die Behauptung, die Gelbphase bei Lichtsignalen betrage bei einer erlaubten Geschwindigkeit von 50 km/h immer drei Sekunden. Die vom Beschwerdeführer angeführten Gesetzesnormen äussern sich (in ihrer geltenden Fassung) hierzu nicht respektive sind nicht einschlägig. So ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch den Akten, dass die Lichtanlage, deren Rotlicht der Beschwerdeführer missachtet hat, mit einem fotographischen Rotlicht-Überwachungsgerät ausgestattet ist. Der Verweis auf die Weisungen über den Einsatz fotographischer Überwachungsgeräte ist demnach unbehelflich. Zudem behauptet der Beschwerdeführer auch nicht, dass die Ampel mit einem Rotlicht-Überwachungsgerät ausgestattet wäre. Das von ihm als notwendig erachtete Gutachten über die Ampelschaltung könnte im Übrigen nicht klären, welche Lichtphase geschaltet war, als der Beschwerdeführer die Ampel passierte.
4.
Die Beschwerde erweist sich in Bezug auf den Schuldspruch des Raufhandels als begründet. Die Sache ist zur neuen Strafzumessung und Kostenregelung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weshalb es sich erübrigt, die Strafzumessungsrügen zu prüfen.
5.
Der Beschwerdeführer ist im Umfang seines Obsiegens vom Kanton Zürich für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG); sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird insoweit gegenstandslos. Die Entschädigung ist praxisgemäss seiner Rechtsvertreterin auszurichten. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchdringt, trägt er Verfahrenskosten, da sein Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen ist (Art. 66 Abs.1,
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2017 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'000. - auferlegt.
4.
Der Kanton Zürich hat die Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Jana Hrebik, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Held