Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_823/2019
Urteil vom 1. Oktober 2019
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL),
vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Dr. iur. Martin Zobl, Rechtsanwälte.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt (17061) 704 ASALfutur, SIMAP-Meldungsnummer 996173, SIMAP-Projekt-ID 157918,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 22. August 2019 (B-7062/2017).
Erwägungen
1.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) schrieb am 11. Juli 2017 den Dienstleistungsauftrag für das Projekt ASALfutur betreffend das vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) zu betreibende Informationssystem zum Vollzug der Arbeitslosenversicherung und zur Unterstützung der Arbeitsvermittlung aus. Mit am 24. November 2017 publiziertem Vergabeentscheid erteilte das BBL den Zuschlag an die B.________ AG; die beiden übrigen Anbieter, darunter die A.________ AG, wurden ausgeschlossen, weil sie die formellen oder Musskriterien (Eignungskriterien) nicht erfüllten. Im Zusammenhang mit dieser Ausschreibung/Vergabe ergingen zahlreiche Urteile und Verfügungen von Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht (s. Zusammenfassung im Urteil 2C_834/2018/2C_857/2018/2C_858/2018/2C_964/2018/2C_988/2018/2C_1112/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 1, dort auch Hinweis auf weitere die heutige Beschwerdeführerin betreffende Verfahren zu Vergabestreitigkeiten E. 3). Mit Urteil B-7062/2017 vom 22. August 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht die das Projekt ASALfutur betreffende Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 29. September 2019 erhebt die A.________ AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mit den Begehren, das Bundesgericht habe festzustellen, dass nur ein Teilnehmer am Wettbewerb teilgenommen habe und dass dies rechtswidrig sei; Rechtswidrigkeit sei sodann aufgrund der Diskriminierung im Preisblatt festzustellen; es seien ihr Schadenersatz sowie Rückerstattung ihrer Vorauszahlung und eine Parteientschädigung zuzusprechen.
2.
Die Beschwerdeführerin will anmerken, dass bereits etliche Richter in diversen Vorverfahren tätig waren und daher eigentlich als "befangen" gelten müssten; sie überlasse es aber dem Bundesgericht, neutrale Richter für das Verfahren zu berufen, da beim Bundesgericht die Richter an ihren eigenen Ausstandsverfahren teilnehmen. Ein förmliches Ausstandsbegehren wird damit nicht gestellt, sodass sich ein formeller diesbezüglicher Entscheid erübrigt. Ohnehin fehlte es an der Nennung tauglicher Ausstandstatbestände. Namentlich weiss die für die Beschwerdeführerin handelnde Person aus etlichen Verfahren, dass die blosse frühere Mitwirkung von Richtern nicht zu einer den Ausstand erfordernden Vorbefasstheit führt (s. etwa Urteil 2C_834/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 6).
3.
3.1. Gemäss
In Submissionssachen muss die Beschwerdeführerin zudem darlegen, weshalb die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. f BGG erfüllt sind.
3.2. Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde. Im Übrigen kritisiert sie das angefochtene Urteil in zwei Punkten, die nach ihrer Auffassung je einzeln zur Rechtswidrigkeit der Vergabe führten und dabei dem WTO-Gedanken erstens für einen Wettbewerb an sich und dann für dessen diskriminierungsfreie Ausgestaltung widersprechen würden; daher hätte die Vergabe abgebrochen und (das Geschäft) neu ausgeschrieben werden müssen, womit ihr die Möglichkeit zur erneuten Teilnahme eröffnet worden wäre. Es sind dies folgende zwei Aspekte:
- Das Bundesverwaltungsgericht habe es versäumt zu beurteilen (falsche Sachverhaltsermittlung), dass nur ein einziger Teilnehmer am Wettbewerb teilgenommen habe; sie und eine weitere Submittentin hätten zwar an der Ausschreibung, aber nicht am Wettbewerb teilgenommen; gemäss aktuellem BöB sei dies unzulässig. Abgesehen davon, dass die Vorinstanz in E. 1.2 (S. 13 Mitte) den Sachverhalt des Ausschlusses von zwei der drei Bewerberinnen ausdrücklich feststellt und verfahrensrechtliche Konsequenzen im Falle, dass die Eignung aller Anbieter umstritten sind, diskutiert, bleibt unerfindlich, inwiefern das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) der Vergabestelle verbieten würde, nach Durchführung eines Wettbewerbs und dem (rechtsmittelmässig anfechtbaren) Ausschluss von Bewerbern, bei Verbleib von bloss noch einem Anbieter, diesem nunmehr einzigen Bewerber den Zuschlag zu erteilen. Mit der in keiner Weise substanziierten Behauptung, eine Vergabe unter diesen Umständen sei unzulässig, lässt sich dieser Rügepunkt nicht begründen; es fehlt diesbezüglich offensichtlich an einer hinreichenden Begründung (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG).
- Das Bundesverwaltungsgericht habe die Diskriminierung von Marktteilnehmern durch die Gestaltung des Preisblattes nicht berücksichtigt; jeder Teilnehmer, ausser die bisherige Lieferantin, hätte zwingenderweise einen Aufwand für die Übernahme der SAP-ERP-Funktionalität erbringen müssen. Dieser Punkt betrifft (mangels näherer Präzisierungen der Beschwerdeführerin) die Ausschreibung, welche die Beschwerdeführerin (nach unbestrittener Darstellung im vorinstanzlichen Urteil) nicht angefochten hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat in E. 2 begründet, warum Rügen gegen die Ausschreibung nicht nachträglich in einer Beschwerde gegen den Vergabeentscheid vorgetragen werden können. Dazu lässt sich der Beschwerdeschrift nichts entnehmen. Auch zu diesem Punkt fehlt es offensichtlich an einer hinreichenden Beschwerdebegründung.
Zu den weiteren Erwägungen des angefochtenen Urteils trägt die Beschwerdeführerin nichts vor.
3.3. Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.
4.
Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind nach Massgabe von Art. 66 Abs. 1 und Abs. 3 BGG zu verlegen. Die Beschwerdeführerin ist unterliegende Partei und damit kostenpflichtig. Die Kosten wurden vorab durch die untaugliche Art der Prozessführung durch C.________, der als Verantwortlicher für die Beschwerdeführerin handelt, unnötig verursacht (vgl. Art. 66 Abs. 3 BGG). Sie sind damit in sinngemässer Anwendung von Art. 66 Abs. 5 BGG der Beschwerdeführerin und C.________ unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (vgl. Urteil 2C_834/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 7).
5.
Es ist allein Sache der Beschwerdeführerin zu entscheiden, welche Unterlagen sie wo veröffentlichen will (Beschwerdeschrift S. 2 oben). Das Bundesgericht hat sich dazu nicht zu äussern und weder sein Einverständnis zu geben noch im vorliegenden Verfahren über die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens zu befinden.
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin und C.________ unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und D.________, Zürich, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2019
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Feller