Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_571/2018
Urteil vom 30. April 2019
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Viktoria Lantos-Kramis, Rechtsanwältin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Unbewilligte Emissionshaustätigkeit, Unterlassungsanweisung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2018
(B-5274/2015).
Sachverhalt
A.
B.________ AG in Liquidation ist eine Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR mit Sitz in Zug. Sie wurde am 12. September 2005 in das Handelsregister eingetragen mit dem hauptsächlichen Zweck, Dienstleistungen in den Bereichen Marketing und Vertrieb für pharmakologische Produkte für eigene und fremde Rechnung zu Gunsten in- und ausländischer Unternehmen sowie Beratungsleistungen für vorgenannte Bereiche zu erbringen. Geschäftsführerin (CEO) der Gesellschaft war zwischen 2006 und 2015 A.________. Mit Verfügung vom 26. Juni 2015 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) fest, A.________ habe ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt (Dispositivziffer 1). Die FINMA wies A.________ an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte, sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen (Dispositivziffer 2). Für den Fall der Widerhandlung wies die FINMA A.________ auf Art. 44 und
B.
Mit Urteil vom 22. Mai 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die von A.________ gegen die Verfügung vom 26. Juni 2015 erhobene Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. Juli 2018 an das Bundesgericht beantragt A.________, ihre Beschwerde sei gutzuheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2018 sei kostenfällig aufzuheben, die Verfügung der FINMA vom 26. Juni 2015 betreffend Emissionshaustätigkeit, Unterlassungsanweisung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Verfügung vom 17. August 2018 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen aufschiebende Wirkung erteilt. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA schliesst auf kostenfällige Abweisung, soweit Eintreten.
Erwägungen
1.
1.1. Die Beschwerdeführerin hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a,
1.2. Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG).
1.2.1. Mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils hat die Beschwerdeführerin hinsichtlich der vorinstanzlich bestätigten Unterlassungsanweisung und Publikationsanordnung einen rechtsgenüglichen (Art. 107 Abs. 2 BGG) reformatorischen Antrag in der Sache (im Sinne einer Aufhebung der auferlegten Verpflichtung) gestellt; nicht erforderlich ist in dieser Konstellation ein zusätzlicher eigentlicher (negativer) Feststellungsantrag, von der Auferlegung einer Unterlassungsanweisung und Publikationsanordnung sei abzusehen (Urteil 2C_444/ 2015 vom 4. November 2015 E. 1.2, mit zahlreichen Hinweisen).
1.2.2. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern, als die Beschwerdeführerin die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung der FINMA vom 25. Juni 2016 beantragt, die durch das angefochtene vorinstanzliche Urteil ersetzt worden ist (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 1, nicht publiziert in BGE 137 II 233; zum Devolutiveffekt BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).
1.2.3. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde sodann in dem Umfang, wie die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Feststellung der bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit als Emissionshaus beantragt. Art. 32 FINMAG - als lex specialis zu Art. 25 VwVG (Urteil 2C_305/ 2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18, N. 30 zu Art. 32 FINMAG) - setzt für den Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG kumulativ eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowie eine fehlende Notwendigkeit von Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes voraus, woraus die Lehre die Subsidiarität der finanzmarktrechtlichen Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen ableitet (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 18, N. 24 zu Art. 32 FINMAG). Hat die FINMA als Rechtsfolge einer (schweren) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eine
Leistungsverfügung zu erlassen oder
repressive Sanktionen anzuordnen, kommt der Verletzung des Aufsichtsrechts demnach nicht Dispositivcharakter, sondern Begründungsfunktion zu (Urteil 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG; Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission [Expertenkommission Zimmerli) vom August 2004, S. 32; zur Massgeblichkeit des materiellen Verfügungsbegriffs vgl. Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1); dies ergibt sich daraus, dass in dieser Konstellation die Voraussetzungen für den Erlass einer selbstständigen Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG gerade nicht erfüllt sind. Gegen die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren hat die FINMA (FINMA-Verfügung, Dispositivziffer 2) zwecks Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG) individuell-konkret und unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG eine Unterlassungsanweisung (vgl. dazu Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.1) ausgesprochen sowie gestützt auf Art. 34 FINMAG die Publikation der Dispositivziffern 2 und 3 der FINMA-Verfügung angeordnet (FINMA-Verfügung, Dispositivziffer 5), weshalb für eine (subsidiäre) Feststellungsverfügung (FINMA-Verfügung, Dispositivziffer 1) kein Raum blieb. Lag im erstinstanzlichen Verfahren im Punkt schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei zutreffender Betrachtungsweise keine selbstständige Feststellungsverfügung vor, konnte im Laufe des Rechtsmittelverfahrens auch keine solche entstehen (Urteil 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; zum Begriff des Streitgegenstandes im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2014, N. 2.8; und im bundesgerichtlichen Verfahren BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; Urteile 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1). Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie habe keine (bzw. keine schwere) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen begangen, ist aber im Zusammenhang mit der Überprüfung der materiellen Rechtmässigkeit der gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten und von ihr beanstandeten Massnahmen (Unterlassungsanweisung, Publikationsanordnung) zu behandeln.
1.3. Die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit ihren Anträgen unterlegen ist, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges, aktuelles und praktisches Interesse (Art. 89 Abs. 1 BGG) an der Überprüfung der Unterlassungsanweisung und der Publikationsanordnung, die ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils (Art. 61 BGG) ihre Wirkung entfalten wird. In diesem Umfang ist sie zur Beschwerdeführung legitimiert und es ist darauf einzutreten.
1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die beanstandete Tätigkeit erfülle nicht sämtliche gesetzlichen Anforderungen an eine Emissionshaustätigkeit im Sinne von Art. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV; SR 954.11), weshalb sie keine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus bewilligungslos ausgeübt habe. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig und verletze das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und ihre Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
2.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die FINMA habe zu Recht festgehalten, dass die Beschwerdeführerin von der B.________ AG (in Liquidation) ausgegebene Aktien gewerbsmässig und als hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich fest übernommen und öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten habe, weshalb die Beschwerdeführerin eine Emissionshaustätigkeit im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 BEHV ausgeübt habe, ohne die nach Art. 10 Abs. 1 BEHG dafür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Von einer
Festübernahme im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV sei deswegen auszugehen, weil die Beschwerdeführerin im Rahmen der jeweiligen Kapitalerhöhungen der Gesellschaft neu geschaffene Aktien zeichnete, und diese, auf eigene Rechnung, auf dem Markt bei den Anlegern platzierte, indem sie Kaufverträge mit den Investoren auf eigene Gefahr abgeschlossen und das vollumfängliche "Platzierungsrisiko" getragen habe. Zur Rüge der Beschwerdeführerin, sie habe die Aktien als Grossaktionärin nach einer langen Haltezeit veräussert, weshalb die Transaktionen nicht den Primär- sondern den Sekundärmarkt betreffen würden, erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei als Geschäftsführerin mit der emittierenden Gesellschaft im massgeblichen Zeitraum 2011 bis 2015 eng verbunden gewesen, weshalb der Zeichnung der Aktien durch die Beschwerdeführerin als innerhalb einer Gruppe erfolgter Vorgang keine reale, wirtschaftliche Bedeutung zukommen würde; die enge Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin und der emittierenden Gesellschaft ergebe sich daraus, dass die Beschwerdeführerin der emittierenden Gesellschaft auch in finanzieller Hinsicht eng verbunden gewesen sei. Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin die anlässlich der Kapitalerhöhungen gezeichneten Aktien nicht direkt bezahlt, sondern die Aktien durch Wandlung bzw. Verrechnung von Darlehen liberiert, wobei die effektive Liberierung nicht nachgewiesen sei; erstellt sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen einen Teil der Erlöse aus den Aktienverkäufen wiederum der Gesellschaft habe zukommen lassen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin den Verkauf der Aktien für eine bestimmte Zeitspanne aufgeschoben habe, vermöge die Transaktionen nicht als solche des Sekundärmarktes erscheinen zu lassen. Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin hauptsächlich im Finanzbereich sowie gewerbsmässig tätig gewesen sei und unbestrittenermassen ein öffentliches Angebot vorgelegen habe, sei die FINMA zutreffenderweise von einer bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit als Emissionshaus ausgegangen.
2.2. Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich
auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 BEHV); als
Effekten gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (Art. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel [FinfraG; SR 958.1]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG).
2.2.1. Die Effektenhändlerbewilligung (Art. 2 lit. d BEHG) für Emissions- und Derivathäuser im Börsengesetz ist die Ausnahme vom Grundsatz, dass das Börsengesetz den Sekundärmarkt und nicht den Primärmarkt regelt (ROLF WATTER, Basler Kommentar Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 1 BEHG; DANIEL DÄNIKER, Underwriting Agreement, in: Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, 2002, S. 169; FRANCA CONTRATTO, Konzeptionelle Ansätze zur Regulierung von Derivaten im schweizerischen Recht, Analyse de lege lata und Vorschläge de lege ferenda unter besonderer Berücksichtigung der Anlegerinformation bei Warrants und strukturierten Produkten, Diss. Freiburg 2006, S. 191 ff.; STEFAN WALLER, Das Underwriting Agreement, Diss. Zürich 2009, S. 63; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS/CHRISTIAN BEUTTER/CHRISTIAN BOPP/ ANDREAS GASSER/GEORG KRAMER/RALPH STADLER/THOMAS WERLEN, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, S. 677 f.), welcher hauptsächlich den obligationenrechtlichen Vorschriften untersteht (EMCH/RENZ/ARPAGAUS/BEUTTER/BOPP/GASSER/KRAMER/STADLER/WERLEN, a.a.O., S. 671; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 4 ff. zu Intro. art. 1156-1186 CO; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95). Die Abgrenzung des Primär- vom Sekundärmarkt und deren Regelung in unterschiedlichen Erlassen ist nicht etwa auf dogmatische Überlegungen zurückzuführen, sondern beruht darauf, dass sich der Primärmarkt, in dem Effekten
erstmals begeben (emittiert) werden ("Emissionsmarkt"; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu Intro.
2.2.2. Vor Inkrafttreten des Börsengesetzes unterstanden die kein Bankgeschäft im engeren Sinn betreibenden Emissionshäuser systematisch unbefriedigend (RASHID BAHAR/ERIC STUPP, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 50 zu Art. 1 BankG) dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0). Anlässlich der Einführung des Börsengesetzes wurde auf eine umfassende Überführung der obligationenrechtlichen Vorschriften über den Primärmarkt in das BEHG verzichtet und, ebenso systematisch unbefriedigend, eine punktuelle Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs des BEHG auf den Primärmarkt über die Bewilligungspflicht der Emissionshäuser in Art. 2 lit. d BEHG befürwortet (WEBER, a.a.O., N. 14 zu Einleitung Börsenrecht, unter Verweis auf die Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. Februar 1993; BBl 1993 I 1369, 1383 ff.). Mit Inkrafttreten des FIDLEG wird erstmals eine umfassende Regulierung des Primärmarktes in der Schweiz eingeführt werden (RENÉ BÖSCH, Neues Prospektrecht gemäss E-FIDLEG: Schnittstellen - Gereimtes und Ungereimtes - Verpasste Chancen, in: Aktuelle Herausforderungen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, Festschrift für Hans Caspar von der Crone zum 60. Geburtstag, 2017, S. 496, S. 504; EGGEN, a.a.O., S. 173), wobei die neue Regulierung sich auch auf Aspekte des Sekundärmarktes erstrecken wird (Botschaft FIDLEG |FINIG, BBl 2015 8971 [zu Art. 37 Abs. 2 E-FIDLEG]; mittlerweile Art. 35 Abs. 2 FIDLEG). Konzeptionell sollen eine für alle Finanzprodukte mit Effektenqualität anwendbare produktneutrale Prospektenregulierung eingeführt und die heute bestehenden Bestimmungen im Obligationenrecht (Art. 652a, 752 und 1156 [zu deren Aufhebung BBl 2018 3649]) ersetzt werden (Eidgenössisches Finanzdepartements [EFD], Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage FIDLEG | FINIG, S. 17; BÖSCH, a.a.O., S. 497; EGGEN, a.a.O., S. 173). Die Emissionshaustätigkeit -
die gewerbsmässige (feste oder kommissionsweise) Übernahme von Effekten, die von einem Dritten ausgegeben worden sind, und deren öffentliches Anbieten auf dem Primärmarkt - setzt jedoch ungeachtet der rechtlichen Verankerung der Tätigkeit eine adäquate Infrastruktur und entsprechendes Fachwissen voraus, weshalb es sich beim Intermediär, welcher die Fremdemission durchführt (d.h. beim Emissionshaus), in den allermeisten Fällen um eine Bank oder ein Bankenkonsortium handelt (WALLER, a.a.O., S. 7). Die aktuell in Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 BEHV geregelten Effektenhändlerkategorien des Emissionshauses und des Derivathauses haben aus diesem Grund in der Praxis auch keine eigenständige Bedeutung erlangt, weshalb mit Inkraftsetzung des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) auf die Aufrechterhaltung dieser eigenen Bewilligungsstatute verzichtet und deren Tätigkeit den Banken und Wertpapierhäusern vorbehalten wird (
3.
3.1. Gemäss der
Legaldefinition von Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Emissionshäuser Effektenhändler, die
gewerbsmässig Effekten, die von
Drittpersonen ausgegeben worden sind,
fest oder
in Kommission übernehmen und
öffentlich auf dem
Primärmarkt anbieten.
Als
Effekten gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (Art. 2 lit. b FinfraG), wobei jedoch die gewerbsmässige Schaffung von Derivaten (d.h. Finanzkontrakte, deren Wert von einem oder mehreren Basiswerten abhängt und die kein Kassageschäft darstellen [Art. 2 lit. c FinfraG]) und deren öffentliches Anbieten auf dem Primärmarkt für eigene oder fremde Rechnung unter den Bewilligungstatbestand des Derivatshauses fällt (Art. 3 Abs. 3 BEHV). In Art. 3 Abs. 2 BEHV werden als
Tatbestände, welche zu einer Qualifikation als Emissionshaus im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV führen, die
Festübernahme und die
kommissionsweise Platzierung genannt. Diese Präzisierung ändert nichts daran, dass die Qualifikation als Effektenhändler den Kauf und Verkauf von Effekten voraussetzt (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388 f.). In beiden in Art. 3 Abs. 2 BEHV erwähnten Konstellationen - der Festübernahme und derjenigen der kommissionsweisen Übernahme - werden jeweils voneinander zu unterscheidende Verträge geschlossen (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388 f.) : Bei der Festübernahme derjenige zwischen dem Emittenten und dem Emissionshaus (der Übernahmevertrag bzw. das Underwriting Agreement [WALLER, a.a.O., S. 7 f., S. 108]) und der Kaufvertrag zwischen dem Emissionshaus und dem Anleger (WALLER, a.a.O., S. 113 ff.) bzw. bei der kommissionsweisen Übernahme ein Kommissionsvertrag im Sinne von Art. 425 ff. OR. Bei einer
Festübernahme übernimmt ein Emissionshaus somit regelmässig die Gesamtheit der zu emittierenden Titel (im Falle eines Fixed Price Underwriting) zu einem bestimmten Preis und platziert diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung im Publikum (ausführlich KRAMER, a.a.O., S. 29 ff., S. 102; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 97). Die
Festübernahme ist für die Emissionshäuser, die in dieser Konstellation das gesamte Platzierungsrisiko tragen und dafür eine Übernahmekommission erhalten, mit dem Einsatz eigener Mittel verbunden (KRAMER/ZOBL, a.a.O., S. 404 f.). Ein
Grenzfall stellt insbesondere das
Secondary Offering bzw. Secondary Placement dar (WATTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 1 BEHG), bei welchem ein bisheriger (Gross-) Aktionär nicht neu emittierte, sondern seine durch ihn gehaltenen und damit bereits ausgegebenen Titel dem Publikum anbietet. Das Secondary Offering bzw. Secondary Placement ist nach Schweizer Recht
aufgrund des fehlenden Zusammenhangs mit dem für den Primärmarkt charakterisierenden Element der Eigen- oder Fremdkapitalbeschaffung ("Corporate finance", vgl. oben, E. 2.2.1) dem Sekundärmarkt zuzuordnen (Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Bei der
kommissionsweisen Platzierung hingegen beauftragt der Emittent ein oder mehrere Emissionshäuser mit der Platzierung der Emission. Dabei nehmen die Emissionshäuser in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung Zeichnungen entgegen und leiten diese nach Ablauf der Zeichnungsfrist an den Emittenten weiter, wofür sie eine Platzierungskommission erhalten. Die
kommissionsweise Platzierung belässt das Platzierungsrisiko beim Emittenten und ist für das Emissionshaus nicht mit dem Einsatz eigener Mittel verbunden. Zivilrechtlich qualifiziert das Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und dem beteiligten Emissionshaus in der Regel als ein Kommissionsvertrag im Sinne von Art. 425 ff. OR (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388; KRAMER/ZOBL, a.a.O., S. 402; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 97). Als bewilligungspflichtiges Emissionshaus gilt ein Akteur zum Vornherein nur, wenn er
hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 BEHV); seine geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; ZUFFEREY, a.a.O., N. 23 [S. 2848] zu Intro.
3.2. Der Begriff des Effektenhändlers im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG, welcher für die Bewilligungspflicht nach Art. 10 Abs. 1 BEHG ausschlaggebend ist (HUBER/HSU, Basler Kommentar zum FINMAG | BEHG, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 10 BEHG), wird in Art. 3 BEHV nach Händlerkategorien präzisiert (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388). Der Umstand, dass die Einführung der Bewilligungspflicht für Emissionshäuser, welche definitionsgemäss auf dem Primärmarkt tätig sind, eine Ausnahme vom Grundsatz darstellt, dass das Börsengesetz den Sekundärmarkt regelt, zeigt sich insbesondere auch bei den Händlerkategorien: Während die Qualifikation als Emissionshaus (Art. 3 Abs. 2 BEHV) bzw. als Derivathaus (Art. 3 Abs. 3 BEHV) eine Tätigkeit auf dem Primärmarkt voraussetzt, sind die übrigen Händlerkategorien - die Market Makers (Art. 3 Abs. 4 BEHV) sowie die Eigenhändler (Art. 3 Abs. 1 BEHV) und die Kundenhändler (Art. 3 Abs. 5 BEHV) - auf dem Sekundärmarkt tätig (übersichtlich BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 96, S. 98, S. 100; zur Inkraftsetzung von
4.
4.1. Dem angefochtenen Urteil lässt sich in tatsächlicher Hinsicht entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung der Gesellschaft im Zeitraum zwischen 2005 und 2015 mehrere Millionen Aktien der Gesellschaft übernommen hat. Den grössten Teil dieser Aktien zeichnete die Beschwerdeführerin im Rahmen von sechs Kapitalerhöhungen; der jeweilige Zeichnungsbetrag sollte durch Wandlung bzw. Verrechnung von Darlehensforderungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Gesellschaft liberiert werden. Einen vergleichsweisen geringen Anteil der Aktien erwarb die Beschwerdeführerin durch Kauf von mehreren juristischen oder natürlichen Personen. Insgesamt hat die Beschwerdeführerin gezeichnete und gekaufte Aktien zu einem Preis von insgesamt Fr. 15'218'663.-- übernommen. Die Beschwerdeführerin hat des Weiteren Millionen dieser Aktien, teilweise nach längerer Haltedauer, an Dritte verkauft. Im Zeitraum zwischen 2006 und 2015 veräusserte die Beschwerdeführerin als Vertragspartei mindestens rund 25 Mio. Aktien an diverse Käufer und teilweise unter Einsatz von Vermittlern, denen sie dafür Provisionszahlungen ausrichtete. Einen erheblichen Teil der Erlöse aus dem Aktienverkauf hat die Beschwerdeführerin wiederum der Gesellschaft zukommen lassen.
4.2. Im vorinstanzlichen Verfahren blieb unbestritten, dass die Beschwerdeführerin keine Effekten kommissionsweise übernommen hat. Die Vorinstanz hat die Unterlassungsanweisung und die Publikationsanordnung mit der Begründung bestätigt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Festübernahme im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV qualifiziere. Nachfolgend ist rügegemäss zu prüfen, ob diese rechtliche Qualifikation zutrifft.
4.3. Gemäss der
Legaldefinition von Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Emissionshäuser Effektenhändler, die
gewerbsmässig Effekten, die von
Drittpersonen ausgegeben worden sind,
fest oder
in Kommission übernehmen und
öffentlich auf dem
Primärmarkt anbieten (vgl. ausführlich oben, E. 3.1). Bei einer
Festübernahme übernimmt ein Emissionshaus regelmässig die Gesamtheit der zu emittierenden Titel (im Falle eines Fixed Price Underwriting) zu einem bestimmten Preis und platziert diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung im Publikum (oben, E. 3.1).
Die Erfüllung des Tatbestands einer bewilligungspflichtigen Emissionshaustätigkeit kann, wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, nicht mit einer Gruppenbetrachtung begründet werden, wie sie die Vorinstanz aufgrund der personellen und finanziellen Verflechtungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Gesellschaft angenommen hat (oben, E. 2.1), würde doch eine Abstraktion von der juristischen Selbstständigkeit der Gesellschaft auf eine (mangels von Drittpersonen ausgegebenen Effekten [Art. 3 Abs. 2 BEHV]) nicht bewilligungspflichtige Selbstemission schliessen lassen (HUBER/HSU, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. d BEHG; WALLER, a.a.O., S. 63; zur Selbstemission vgl. ausführlich EMCH/RENZ/ARPAGAUS/BEUTTER/BOPP/GASSER/KRAMER/ STADLER/WERLEN, a.a.O., S. 676 f.; KRAMER/ZOBL, a.a.O., S. 401 f.). Dies ändert nichts daran, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin (oben, E. 4.1) als Festübernahme im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV und damit als bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG qualifiziert. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin jeweils anlässlich von Kapitalerhöhungen der Gesellschaft neu emittierte Aktien zeichnete (oben, E. 4.1) und somit von einer
Drittperson neu ausgegebene Effekten übernommen hat, wobei der jeweilige Zeichnungsbetrag durch Wandlung bzw. Verrechnung von Darlehensforderungen (der Beschwerdeführerin gegenüber der Gesellschaft) liberiert werden sollte. Anschliessend
platzierte die Beschwerdeführerin diese neu ausgegebenen Effekten (über Vermittler) unbestrittenermassen
öffentlich und liess einen
erheblichen Teil der Erlöse wiederum der Gesellschaft zufliessen (oben, E. 4.1). Aus dem angefochtenen Urteil ist somit ersichtlich, dass die Zeichnung der anlässlich durch Kapitalerhöhungen der Gesellschaft neu ausgegebenen Aktien durch die Beschwerdeführerin und deren (unter Einsatz von Vermittlern und teilweise nach längerer Haltedauer erfolgte) anschliessende Platzierung im Publikum unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten in erster Linie der
Finanzierung der Gesellschaft diente und der Beschwerdeführerin, ebenfalls wirtschaftlich betrachtet,
Übernahmeprovisionen in Form von privaten Erlösen aus den Aktienverkäufen zuflossen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift handelt es sich deswegen um eine öffentliche Platzierung von neu ausgegebenen Effekten auf dem Primärmarkt und nicht um ein dem Sekundärmarkt zuzuordnendes Secondary Placement bzw. ein Secondary Offering, weil die Beschwerdeführerin die anlässlich der Kapitalerhöhungen der Gesellschaft neu ausgegebenen Aktien zu deren anschliessenden Platzierung (über Vermittler) im Publikum zwecks Beschaffung von Mitteln für die emittierende Gesellschaft (zur Abgrenzung des Primärmarktes ["Corporate finance"] vom Sekundärmarkt oben, E. 2.2.1, und spezifisch zur Abgrenzung der Festübernahme vom Secondary Placement bzw. Secondary Offering oben, E. 3.1) übernahm; dass sie aus dieser als Festübernahme einzustufenden Tätigkeit auf eigene Rechnung auch private Erträge erzielte, ist für eine Emissionshaustätigkeit typisch (zur Übernahmeprovision oben, E. 3.1).
Die weiteren Vorbringen in der Beschwerdeschrift sind nicht geeignet, die vorinstanzlichen Erwägungen dazu, dass die Beschwerdeführerin
gewerbsmässig und wirtschaftlich selbstständig gehandelt sowie ihre
deutlich überwiegende Aktivität im Finanzbereich darauf ausgerichtet war, aus ihr regelmässig Erträge zu erzielen, in Frage zu stellen. Mit der nicht weiter substanziierten Behauptung, die von ihr in die Gesellschaft eingebrachten Sacheinlagen hätten einen weit höheren als den von der Vorinstanz angenommenen Wert gehabt, gelingt es der Beschwerdeführerin zum Vornherein nicht, die vorinstanzliche Feststellung zum aus den Aktienverkäufen resultierenden Gewinn zu entkräften. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände - die Bedeutung der Unternehmensfinanzierung, die damit verbundenen Umsätze, die dafür eingesetzte Infrastruktur und der Zeitaufwand sowie auch der für die Beschwerdeführerin persönlich resultierende Gewinn - ist die vorinstanzliche Würdigung, die Beschwerdeführerin sei
hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen (Art. 2 Abs. 1 BEHV; oben, E. 3.1), nicht zu beanstanden. Des Weiteren räumt die Beschwerdeführerin auch in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift ein, aus den Aktienverkäufen regelmässig in unabhängiger und wirtschaftlich selbstständiger Weise Erträge erwirtschaftet zu haben, weshalb die Qualifikation als
gewerbsmässige Tätigkeit (oben, E. 3.1) ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Die Qualifikation der Beschwerdeführerin als bewilligungspflichtige Effektenhändlerin im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 BEHV verletzt kein Bundesrecht. Angesichts dessen, dass die Voraussetzungen für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Effektenhändler erfüllt ist, verletzt das auf einer bundesgesetzlichen Grundlage beruhende Bewilligungserfordernis weder die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) noch das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) noch das Willkürverbot (Art. 9 BV).
5.
Die gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten und vorinstanzlich bestätigten Massnahmen der Unterlassungsanweisung und der Publikation setzen eine (schwere) Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus (vgl. oben, E. 1.2.3). Die Beschwerdeführerin hat, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, durch die bewilligungslos ausgeübte bewilligungspflichtige Tätigkeit als Effektenhändlerin (Art. 2 lit. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 BEHV) aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
5.1. Da Personen, welche auch nur möglicherweise nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung benötigen, als Beaufsichtigte im Sinne von Art. 3 lit. a FINMAG der Finanzmarktaufsicht unterstehen, ist die Aufsicht der FINMA nicht auf die formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt (URS ZULAUF/ DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 151 Fn. 510). Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft. Dabei kann sie praxisgemäss die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (mittlerweile Art. 37 Abs. 3 FINMAG; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/ AMMANN, a.a.O., S. 234, S. 258; zur altrechtlichen Praxis vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1 S. 388; 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen; Urteil 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 2.4). Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie werde als Nichtbeaufsichtigte nicht vom Adressatenkreis möglicher aufsichtsrechtlicher Massnahmen erfasst, ist unbegründet.
5.2. Nach Art. 31 FINMAG sorgt die Aufsichtsbehörde für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände. Die Beschwerdeführerin hat bewilligungslos die bewilligungspflichtige Tätigkeit als Effektenhändlerin im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 BEHV ausgeübt, weshalb ihr mit dem Verbot der Ausübung einer Tätigkeit als Effektenhändler bzw. der Werbung für eine solche, ihr lediglich in Erinnerung gerufen wird, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung (BGE 135 II 356 E. 5.1 S. 365).
5.3.
5.3.1. Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, falls eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Diese verwaltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht (Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG stellt eine verwaltungsrechtliche Sanktion dar und bezweckt als solche eine abschreckende und generalpräventive Wirkung (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar, Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 34 FINMAG). Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) - müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Urteile 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
5.3.2. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen
schwerer Verletzungeneine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann (Art. 34 Abs. 1 FINMAG), verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und des Opportunitätsprinzips. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 32 FINMAG; Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission [Expertenkommission Zimmerli] vom August 2004, S. 32). Die Bestimmung von Art. 2 lit. d BEHG, wonach Effektenhändler für die Ausübung ihrer Tätigkeit
eine Bewilligung benötigen, ist ein so zentrales aufsichtsrechtliches Erfordernis, dass der Gesetzgeber die vorsätzliche oder fahrlässige Missachtung des Bewilligungserfordernis unter Strafe gestellt hat (Art. 44 Abs. 1 und Abs. 2 FINMAG). Von einer Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Vorschrift von bloss marginaler Bedeutung kann bei einer bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit als Effektenhändler keine Rede sein. Angesichts dessen, dass der historische Gesetzgeber die Gesichtspunkte der Verhältnismässigkeit und der Opportunität bereits bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen berücksichtigt haben wollte und eine solche schwere Verletzung vorliegt, erübrigt sich, die angeordnete Publikation der Unterlassungsanweisung nochmals auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Inwiefern die Vorinstanz bei der
Bestätigung der angeordneten Publikation der Unterlassungsanweisung Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter dem Aspekt des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots und der Unschuldsvermutung verletzt haben sollte, geht aus der Beschwerde nicht mit einer den Anforderungen der qualifizierten Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG) genügenden Deutlichkeit hervor: Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang einzig, da die Veröffentlichung der Unterlassungsanzeige mit Personalien der Beschwerdeführerin als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren sei, würde die Vorinstanz mit ihrer gegenteiligen Auffassung das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot und die Unschuldsvermutung verletzen, weshalb die Publikation zu untersagen sei. Auf diese Rüge kann mangels Erfüllung prozessualer Anforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. oben, E. 1.4) nicht eingegangen werden.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2019
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall