Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_263/2024
Arrêt du 27 mars 2026
IIe Cour de droit public
Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz, Hänni, Ryter et Kradolfer.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
Société de la Loterie de la Suisse Romande,
représentée par Maîtres Charles Joye et Thibault Blanchard, avocats,
recourante,
contre
1. Radio Télévision Suisse (RTS), succursale de la Société suisse de radiodiffusion et de télévision,
représentée par Me Ivan Zender, avocat,
2. Autorité intercantonale de surveillance des jeux d'argent,
Erlachstrasse 12, 3012 Berne,
intimées.
Objet
Accès à la liste des appareils électroniques exploités par la Loterie romande dans le canton de Genève et leurs emplacements,
recours contre l'arrêt du Tribunal des jeux d'argent du 15 avril 2024 (52-23).
Faits :
A.
La Société A.________ (ci-après : la Loterie Romande) exploite, sous la dénomination Loterie électronique, un ensemble de jeux de loterie à pré-tirage disponibles par le truchement de distributeurs de loterie électronique (DLE) constitués de bornes informatiques permettant la participation aux jeux de loterie grâce à un écran tactile. Ces bornes sont à la disposition des joueurs qui sont titulaires d'une carte d'accès qu'ils peuvent obtenir auprès du dépositaire agréé des locaux (café-restaurant, station-service ou kiosque avec un espace de restauration) dans lesquels est installé un DLE.
Le 21 juin 2019, la Radio télévision suisse (RTS) a adressé à l'ancienne Commission intercantonale des loteries et paris (ci-après : la Comlot) une «
demande d'accès aux documents qui permettent de connaître la liste précise et complète de tous les appareils de loterie électronique en fonction en Suisse romande et leurs emplacements exacts ».
B.
B.a. Le 17 octobre 2019, la Comlot a admis cette demande et accordé à la RTS le droit de recevoir la liste des emplacements géographiques (rue et numéro, numéro postal et localité, canton) des points de vente de la Loterie électronique exploités par la Loterie romande, dans son état au 1er juin 2019.
La Loterie Romande a recouru contre cette décision auprès de l'ancienne Commission de recours instituée par la Convention intercantonale du 7 janvier 2005 sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse (ci-après : la Commission de recours).
Par jugement du 29 septembre 2020, la Commission de recours a admis le recours de la Loterie romande, annulé la décision du 17 octobre 2019 et renvoyé la cause à la Comlot pour nouvelle décision au sens des considérants. La Commission de recours a jugé qu'en accordant à la RTS le droit d'accès à la liste des emplacements des jeux de la Loterie électronique, la Comlot n'avait pas respecté l'obligation de consulter les tiers concernés que sont les exploitants des points de vente de la Loterie électronique prévue par la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3), ce que la décision de renvoi l'invitait à faire avant de rendre une nouvelle décision.
B.b. Le 1er janvier 2021 est entré en vigueur le Concordat sur les jeux d'argent au niveau suisse (CJA), du 20 mai 2019, qui a conduit à remplacer la Comlot par l'Autorité intercantonale de surveillance des jeux d'argent (ci-après : la Gespa tiré de la dénomination en allemand «
Geldspielaufsicht ») et la Commission de recours par le Tribunal des jeux d'argent.
Statuant sur renvoi par décision du 26 janvier 2023, la Gespa a retenu que le Concordat sur les jeux d'argent s'appliquait à la demande de la RTS. Il s'ensuivait que la cause devait être examinée au regard de l'art. 46 al. 2 CJA, qui excluait du champ d'application de la LTrans les dossiers officiels concernant l'activité d'autorisation et de surveillance de la Gespa. Elle a par conséquent rejeté la demande d'accès à la liste des points de vente de la Loterie électronique de la Loterie romande, de même que la demande d'accès aux seuls numéros postaux.
Le 28 février 2023, la RTS a recouru contre la décision du 26 janvier 2023 auprès du Tribunal des jeux d'argent. Elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la Gespa, enjoignant à celle-ci de mettre en oeuvre la consultation des exploitants des points de vente de la Loterie électronique dans le canton de Genève.
Par arrêt du 15 avril 2024, le Tribunal des jeux d'argent a admis le recours, annulé la décision rendue le 26 janvier 2023 par la Gespa et lui a renvoyé la cause «
pour nouvelle décision au sens du considérant 7 », dont le contenu est le suivant : «
Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à la Gespa pour nouvelle décision, après avoir vérifié si le document litigieux est de nature à porter atteinte à un intérêt public ou privé prépondérant, au regard des art. 7, 8, et 9 LTrans, en tenant compte également du droit d'être entendu au sens de l'art. 11 LTrans [...] ». L'arrêt a été notifié à la RTS, à la Gespa, à la Loterie romande, au titre de partie intéressée, et à l'Office fédéral de la justice.
C.
Le 22 mai 2024, la Loterie Romande a adressé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public. Elle demande, sous suite de dépens, la réforme de l'arrêt rendu le 15 avril 2024 en ce sens que la requête d'accès formulée le 21 juin 2019 par la RTS est refusée. Elle requiert l'effet suspensif.
Par ordonnance du 13 juin 2024, la Présidente de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif.
Le Tribunal des jeux d'argent s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et se réfère à son arrêt. La Gespa renonce à déposer une réponse. La RTS conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens, la conclusion en rejet du recours étant soutenue par une motivation différente de celle de l'arrêt du 15 avril 2024. La Loterie Romande s'est déterminée sur la réponse de la RTS par mémoire du 15 août 2024. Elle maintient et confirme l'ensemble des moyens et conclusions figurant dans son recours.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 150 II 346 consid. 1.1; 150 IV 103 consid. 1). La maxime d'office a pour conséquence que ce contrôle s'effectue en dehors de toute contestation par les parties et sans qu'il y ait besoin de les entendre à ce sujet (arrêts 2C_742/2016 du 26 janvier 2017 consid. 8; 2C_980/2013 du 21 juillet 2014 consid. 1.4 et la référence citée).
2.
Selon l'art. 86 al. 1 let. d LTF, le recours est recevable contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. L'art. 86 al. 2 LTF prévoit que les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent en principe comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Un organe juridictionnel intercantonal, tel que le Tribunal des jeux d'argent, constitue une autorité cantonale au sens de l'art. 86 LTF et satisfait en l'occurrence aux exigences légales relatives à l'autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral (arrêt 2C_1056/2016 du 22 novembre 2017 consid. 2.1 s'agissant de la Commission de recours instituée par les art. 8 ss de la convention intercantonale du 7 janvier 2005 sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse; ATF 141 II 262 consid. 1; 135 II 338 consid. 1.1).
3.
3.1. Aux termes de l'art. 90 LTF, le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de la procédure (ATF 149 II 170 consid. 1.2; 146 I 36 consid. 2.1). Il est également recevable contre les décisions finales partielles désignées par l'art. 91 LTF. Lorsqu'elles ne portent pas sur la compétence ou la récusation (art. 92 LTF), les décisions préjudicielles ou incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Si le recours n'est pas recevable en vertu des let. a ou b de l'al. 1 ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale, dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure : en tant que Cour suprême, le Tribunal fédéral ne doit en principe s'occuper qu'une seule fois d'une affaire en fin de procédure (ATF 149 II 170 consid. 1.3 et références).
3.2. Une décision de renvoi à l'instance inférieure pour nouvelle décision ne met en règle générale pas fin à la procédure, raison pour laquelle elle doit en principe être qualifiée de décision incidente, sauf si le renvoi ne laisse plus aucune latitude à l'autorité inférieure pour la décision qu'elle doit rendre (ATF 149 II 170 consid. 1.9; 147 V 308 consid. 1.2), notamment lorsqu'il s'agit de procéder à un simple calcul selon les modalités définies dans l'arrêt de renvoi (cf. ATF 138 I 143 consid. 1.2; arrêt 8C_640/2023 du 19 avril 2024 consid. 4).
3.3. En l'occurrence, le jugement en cause ne met pas un terme à la procédure ouverte consécutivement à la demande d'accès de l'intimée puisqu'à la suite de l'annulation de la décision du 26 janvier 2023, la cause est renvoyée à la Gespa pour nouvelle décision,
après avoir vérifié si le document litigieux est de nature à porter atteinte à un intérêt public ou privé prépondérant, au regard des art. 7, 8, et 9 LTrans, en tenant compte également du droit d'être entendu au sens de l'art, 11 LTrans [...]. Ce jugement s'analyse ainsi comme une décision de renvoi qui ne saurait être assimilée à une décision finale dans la mesure où il laisse à l'instance précédente une pleine et entière latitude de jugement sur le sort de la demande d'accès (ATF 140 V 282 consid. 4.2). Le jugement attaqué ne revêt pas davantage les caractéristiques d'une décision finale partielle au sens de l'art. 91 let. a LTF ni d'une décision incidente portant sur la compétence ou la récusation au sens de l'art. 92 LTF. Le présent recours n'est par conséquent recevable que si les conditions alternatives de l'
4.
La recourante soutient que l'arrêt attaqué l'expose à un préjudice irréparable au sens de l'art. 92 al. 1 let. a LTF. Elle estime en effet que l'arrêt attaqué provoquera la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur les procédures parallèles ayant pour objet le respect du droit d'être entendu des 77 exploitants en cause en application de l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3) et entraînera un retard injustifié à statuer sur le fond constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. et par conséquent un dommage irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Elle en déduit que le recours en matière de droit public est immédiatement ouvert en l'occurrence.
4.1. Aux termes de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable.
4.2. Selon la jurisprudence, une décision incidente peut causer un préjudice irréparable à une partie lorsque celle-ci risque de subir un dommage qu'une décision finale favorable sur le fond ne ferait pas disparaître complètement (que ce soit dans la procédure cantonale ou dans une procédure ultérieure devant le Tribunal fédéral); il faut par ailleurs un dommage de nature juridique, un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, étant insuffisant (ATF 149 II 170 consid. 1.3; 147 III 159 consid. 4.1; 142 III 798 consid. 2.2).
S'agissant de l'accroissement de la durée de la procédure, il faut toutefois, selon la jurisprudence, s'assurer que celle-ci dans son ensemble satisfait à l'exigence constitutionnelle d'accorder une protection juridique efficace dans le cadre d'une procédure équitable et dans un délai raisonnable. Les art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH garantissent en effet à toute personne le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. Ces dispositions consacrent le principe de la célérité et prohibent le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie lorsqu'elle ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable (ATF 144 I 318 consid. 7.1; 143 IV 373 consid. 1.3.1). Le caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard notamment à la complexité de l'affaire, à l'enjeu du litige pour l'intéressé, à son comportement ainsi qu'à celui des autorités compétentes (ATF 144 II 486 consid. 3.2). Ainsi, dans le cas d'une procédure d'expropriation relative aux couloirs aériens de l'aéroport de Zurich pendante depuis plus de six ans, dans laquelle il était prévisible qu'il faudrait encore beaucoup de temps avant qu'une décision finale ne soit rendue en raison du caractère complexe et coûteux de la procédure d'expropriation comprenant beaucoup d'intéressés, il a été jugé qu'il était exceptionnellement nécessaire, du point de vue constitutionnel, d'entrer en matière sur un recours contre une décision incidente (ATF 136 II 165 consid. 1.2 avec renvois). Il en est allé de même dans le cas d'une procédure de révision d'une rente AI durant laquelle plus de dix ans s'étaient écoulés depuis son ouverture en 2004 et la décision de renvoi de l'instance précédente en avril 2014 pour nouvelle décision de l'Office AI (arrêt 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid. 2.2).
4.3. En l'occurrence, la procédure d'accès à la liste en cause a commencé en juin 2019. La procédure dure depuis plus de six ans et a donné lieu à deux décisions de renvoi pour nouvelles décisions par les instances de recours concordataires en application de l'ancienne Convention intercantonale du 7 janvier 2005 puis du nouveau concordat sur les jeux d'argent entré en vigueur en janvier 2021. Eu égard à ces multiples procédures de recours et renvois, ainsi qu'au changement des dispositions concordataires, la durée de la procédure jusqu'au prononcé de l'arrêt du 15 avril 2024 n'a pas encore violé le principe de célérité. La recourante ne le conteste pas.
4.4. Elle est d'avis, en revanche, au vu de la durée déjà importante de la procédure, que les obligations imposées à la Gespa dans l'arrêt attaqué conduisent à une violation du principe de célérité à son détriment. Elle explique que la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur les procédures parallèles ayant pour objet le respect du droit d'être entendu des 77 exploitants en cause, qui pourraient durer des mois ou des années, aura pour effet d'allonger la procédure, sans qu'elle ne dispose de moyen lui permettant de la faire accélérer. Elle n'expose cependant pas en quoi elle subirait un dommage puisque les obligations découlant de l'arrêt attaqué sont uniquement imposées à la Gespa.
4.5. Au vu de ce qui précède, l'affirmation de la recourante selon laquelle l'arrêt attaqué entraînera, en raison de l'obligation de consultation de l'art. 11 LTrans, un retard injustifié à statuer sur le fond constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. à son détriment, ne peut être suivie. À défaut de dommage irréparable, le recours en matière de droit public est irrecevable sous l'angle de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
5.
La recourante soutient aussi que les conditions de l'art. 93 al. 1 let. b LTF pour entrer en matière sur son recours sont réunies. Selon elle, l'obligation de consulter les exploitants imposée à la Gespa par l'arrêt de renvoi conduira à une procédure longue et coûteuse, alors que le Tribunal fédéral pourrait rendre immédiatement une décision finale en statuant dans le sens inverse de l'instance précédente s'agissant de la portée de l'art. 46 al. 2 CJA.
5.1. Aux termes de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
5.2. La première condition pour contester une décision incidente au titre de l'art. 93, al. 1, let. b, LTF est remplie si la procédure peut être immédiatement close parce que le Tribunal fédéral évalue différemment de l'instance précédente la question tranchée dans la décision incidente (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1 avec référence; arrêts 2C_17/2024 du 11 avril 2025 consid. 1.5.3; 2C_1034/2021 du 2 mai 2022, consid. 4.1).
En l'occurrence, la première des deux conditions cumulatives prévues à l'art. 93 al. 1 let. b LTF est manifestement remplie en l'espèce. Si le Tribunal fédéral devait conclure que l'art. 46 al. 2 CJA s'oppose à la divulgation de la liste en cause, il serait possible de rendre une décision finale.
5.3. En ce qui concerne la deuxième condition prévue par l'art. 93 al. 1 let. b LTF, soit la possibilité d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, seuls entrent en ligne de compte, selon la jurisprudence, la longueur et les coûts liés à la procédure probatoire nécessitant la mise en oeuvre d'expertises complexes ou l'audition de nombreux témoins, à l'exclusion de l'étude des questions de fond par les parties, la rédaction d'écritures, la préparation de plaidoiries ou encore le temps nécessaire pour que le tribunal statue à nouveau sur renvoi (cf. ATF 139 V 42 consid. 3.2; 133 III 629 consid. 2.4.2; arrêts 5A_731/2019 du 30 mars 2021 consid. 1.3.2 non publié aux ATF 147 II 365; 1C_174/2019 du 29 octobre 2019 consid. 1.3.1 et les références citées).
5.4. En l'occurrence, l'arrêt attaqué renvoie la cause à la Gespa «
pour nouvelle décision, après avoir vérifié si le document litigieux est de nature à porter atteinte à un intérêt public ou privé prépondérant, au regard des art. 7, 8, et 9 LTrans, en tenant compte également du droit d'être entendu au sens de l'art. 11 LTrans [...] ».
La procédure de consultation prévue par l'art. 11 LTrans est une procédure parallèle à la procédure principale. À la différence de celle-ci, qui relève du domaine de la transparence dans l'administration, la procédure de consultation concerne le domaine de la protection des données personnelles de tiers. Ceux-ci n'y sont par conséquent pas entendus comme témoins, mais comme parties, disposant du reste d'un droit de recours contre la décision prise quant à l'accès au document officiel dont la consultation est susceptible de porter atteinte à leur sphère privée (art. 15 al. 2 et 16 al. 1 LTrans applicables par le renvoi de l'art. 46 al. 1 CJA). Il s'ensuit que l'arrêt attaqué n'invite nullement la Gespa à mettre en oeuvre à titre de preuve des expertises complexes ou l'audition de nombreux témoins, mais bien à initier d'autres procédures indépendantes impliquant d'autres parties en une matière autre que la transparence dans l'administration, celle de la protection des données. La procédure prévue par l'art. 11 LTrans ne peut par conséquent pas être assimilée à une procédure probatoire devant être mise en oeuvre dans la procédure principale au sens de l'art. 93 al. 1 let. b LTF.
Quant à la question de savoir si le document litigieux est de nature à porter atteinte à un intérêt public ou privé prépondérant, au regard des art. 7, 8, et 9 LTrans, elle concerne une question de droit uniquement, à laquelle il peut être répondu sans que doive être mise en oeuvre une procédure probatoire ou une expertise complexe.
5.5. La deuxième condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF pour une contestation immédiate de l'arrêt attaqué devant le Tribunal fédéral n'étant pas remplie, le recours en matière de droit public est aussi irrecevable sous cet angle.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). La RTS, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens qui sont mis à charge de la recourante (art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Une indemnité de 2'500 fr., allouée à la RTS à titre de dépens, est mise à la charge de la Loterie romande.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante, au mandataire de la RTS, à la Gespa, au Tribunal des jeux d'argent et à l'Office fédéral de la justice.
Lausanne, le 27 mars 2026
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : C.-E. Dubey