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Geschäftsnummer: VB.2001.00256 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.04.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission
Submission. Vergabe von Maler- und Gipserarbeiten durch eine Gemeinde im Einladungsverfahren. Legitimation der nicht eingeladenen Interessentin (E.2). Nichtanwendbarkeit der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (E.3a). Bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte (§ 8 Submissionsverordnung) ist nicht der Gesamtwert des Bauvorhabens, sondern der Wert des einzelnen Auftrags massgebend (E.3b). Das Verbot, Aufträge zu unterteilen, um die Vergabebestimmungen zu umgehen, gilt auch bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte. Es wird durch die separate Vergabe von Maler- und Gipserarbeiten nicht verletzt (E.3c). Beim Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberschaft die Einzuladenden grundsätzlich frei; offen bleibt, ob das Diskriminierungsverbot der Wahlfreiheit Grenzen setzt (E.4).
Stichworte: DISKRIMINIERUNG EINLADUNGSVERFAHREN GIPSERARBEIT LEGITIMATION MALERARBEITEN SCHWELLENWERT SUBMISSIONSRECHT VERFAHRENSART
Rechtsnormen: Art. 7 lit. I a IVöB Art. 8 lit. I IVöB § 2 lit. II IVöB-BeitrittsG § 5 lit. I SubmV § 8 SubmV § 9 SubmV
Publikationen: BEZ 2002 Nr. 29 RB 2002 Nr. 44 RB 2002 Nr. 45
Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
I. Die Oberstufenschulgemeinde W publizierte am 17. Dezember 1999 eine Ausschreibung für verschiedene Bauaufträge im Zusammenhang mit der Erweiterung der Schulanlage M. Im Anschluss daran bewarb sich die A AG, in W, um den Auftrag für die Malerarbeiten, die nicht in der Ausschreibung enthalten waren. Im Frühjahr 2001 führte die Oberstufenschulgemeinde für diese Arbeiten ein Einladungsverfahren durch, bei welchem die A AG nicht zum Einreichen eines Angebots eingeladen wurde. Die Oberstufenschulpflege vergab den Auftrag mit Beschluss vom 11. Juni 2001 an die Firma C, in Zürich. Als sich ein Vertreter der A AG anfangs Oktober 2001 nach dem Stand der Sache erkundigte, erhielt er die mündliche Auskunft, dass der Auftrag an einen andern Unternehmer vergeben worden sei.
II. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2001 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid der Oberstufenschulgemeinde und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde. Die Oberstufenschulgemeinde stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 5./6. November 2001 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Mit Replik vom 22. November 2001 und Duplik vom 11./13. Dezember 2001 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) Anwendung.
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet sinngemäss, dass die Beschwerdegegnerin den strittigen Auftrag in einem Einladungsverfahren – also ohne öffentliche Ausschreibung – vergeben habe. Zu dieser Rüge ist sie nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ohne weiteres legitimiert. Die Beschwerdebefugnis einer Interessentin, die noch kein Angebot einreichen konnte und beanstandet, dass ein Auftrag zu Unrecht nicht ausgeschrieben worden sei, hängt lediglich davon ab, dass sie grundsätzlich in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, BEZ 2001 Nr. 55 E. 2c; vgl. RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26 E. 2).
3. a) Als kommunale Behörde ist die Beschwerdegegnerin der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht generell unterstellt (Art. 8 Abs. 1 IVöB). Mit Bezug auf das fragliche Bauvorhaben unterstünde sie der Vereinbarung nur, wenn dieses mit mehr als 50 % der Gesamtkosten von Bund oder Kanton subventioniert würde (Art. 8 Abs. 2 IVöB), wofür keine Anhaltspunkte bestehen.
Hinzu kommt, dass die Interkantonale Vereinbarung auf die Vergabe von Bauarbeiten nur anwendbar ist, wenn der Gesamtwert der Arbeiten, bezogen auf das ganze Bauvorhaben, den in Art. 7 Abs. 1 lit. a IVöB genannten Schwellenwert von 9,575 Millionen Franken erreicht. Im vorliegenden Verfahren wurde das Auftragsvolumen des gesamten Umbauprojekts nicht bekannt gegeben; aufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom 14. Dezember 1999, in der alle grösseren Aufträge aufgeführt waren, kann jedoch davon ausgegangen werden, dass das Volumen deutlich unterhalb des Schwellenwerts von Art. 7 Abs. 1 lit. a IVöB liegt. Die Interkantonale Vereinbarung war somit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht anwendbar.
b) Aufgrund von Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt gelten für öffentliche Beschaffungen der Kantone, Gemeinden und anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben Mindestgrundsätze, die auch bei Vergaben ausserhalb des Anwendungsbereichs der Interkantonalen Vereinbarung zu beachten sind. Der Regierungsrat hat daher gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Beschluss vom 1. Juli 1998 die Gemeinden, Gemeindeverbände und anderen Träger kommunaler Aufgaben in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV, LS 720.11) einbezogen (RRB Nr. 1501/1998, LS 720.111).
Bei der Vergabe kantonaler oder kommunaler Aufträge, die dieser kantonalen Regelung, nicht aber der Interkantonalen Vereinbarung unterstehen, gelten die Schwellenwerte von § 8 SubmV. Danach können Bauaufträge unterhalb eines Auftragswertes von Fr. 500'000.- im Einladungsverfahren vergeben werden, wogegen für grössere Aufträge ein offenes oder selektives Verfahren erforderlich ist. Im Unterschied zur Regelung der Interkantonalen Vereinbarung ist bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte von § 8 SubmV nicht der Gesamtwert des Bauvorhabens, sondern nur der Wert des jeweiligen Auftrags zu berücksichtigen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom 6. November 1996 an den Kantonsrat zur Genehmigung der Submissionsverordnung, ABl 1997, 1 ff., 25 [Erläuterung zu § 8]).
c) Der Grundsatz, dass Aufträge nicht in der Absicht unterteilt werden dürfen, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen (§ 5 Abs. 1 SubmV), gilt auch bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Sinn geltend, dass sie sich um Maler-, Tapezierer- und Gipserarbeiten beworben habe, die zusammen einen Betrag von mehr als Fr. 500'000.- erreicht hätten.
Dass diese Arbeiten gemeinsam hätten vergeben werden müssen, erscheint indessen keineswegs als zwingend. Die separate Vergabe von Maler- und Gipserarbeiten entspricht einer oft geübten Praxis und lag im Ermessen der Beschwerdegegnerin; eine absichtliche Unterteilung eines zusammengehörenden Auftrags zur Umgehung der Vergabebestimmungen kann darin nicht erblickt werden. Die Beschwerdegegnerin weist im Übrigen darauf hin, dass die beiden Arbeitsgattungen auch gemeinsam die Grenze von Fr. 500'000.- nicht erreicht hätten, denn der Kostenvoranschlag für die Malerarbeiten habe Fr. 127'000.-, jener für die Gipserarbeiten Fr. 176'000.- betragen (Tapeziererarbeiten waren offenbar nicht zu vergeben). Zu diesen erst mit der Duplik vorgebrachten Angaben konnte die Beschwerdeführerin allerdings noch keine Stellung nehmen; sie sind jedoch nach dem Gesagten für den Entscheid auch nicht ausschlaggebend.
Dass die Beschwerdegegnerin die strittige Vergabe im Einladungsverfahren durchgeführt hat, ist somit nicht zu beanstanden.
4. Beim Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin grundsätzlich frei, wen sie zum Einreichen eines Angebots auffordert; die Verordnung schreibt lediglich vor, dass mindestens drei Angebote eingeholt werden müssen (§ 9 SubmV). Einen Anspruch auf Teilnahme besitzt niemand unter den potentiellen Anbietenden (VGr, BEZ 2001 Nr. 55 E. 2c). Ob bei der Auswahl der Einzuladenden dennoch gewisse Einschränkungen zu beachten sind, insbesondere zur Vermeidung einer gezielten Diskriminierung einzelner Anbietender, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
Die Beschwerdegegnerin hat in der Beschwerdeantwort die Gründe genannt, die aus ihrer Sicht gegen eine Einladung der Beschwerdeführerin sprachen. Zur Nennung dieser Gründe war sie jedoch nicht verpflichtet, und es ist daher auch nicht weiter auf diese einzugehen. Anhaltspunkte für eine unzulässige Diskriminierung der Beschwerdeführerin sind aus ihren Angaben jedenfalls nicht ersichtlich. Dass die Beschwerdeführerin nicht zur Abgabe eines Angebots eingeladen wurde, ist daher nicht zu beanstanden.
5. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
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