Zürich Verwaltungsgericht 10.04.2002 VB.2001.00256

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00256   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.04.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Submission. Vergabe von Maler- und Gipserarbeiten durch eine Gemeinde im Einladungsverfahren. Legitimation der nicht eingeladenen Interessentin (E.2). Nichtanwendbarkeit der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (E.3a). Bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte (§ 8 Submissionsverordnung) ist nicht der Gesamtwert des Bauvorhabens, sondern der Wert des einzelnen Auftrags massgebend (E.3b). Das Verbot, Aufträge zu unterteilen, um die Vergabebestimmungen zu umgehen, gilt auch bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte. Es wird durch die separate Vergabe von Maler- und Gipserarbeiten nicht verletzt (E.3c). Beim Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberschaft die Einzuladenden grundsätzlich frei; offen bleibt, ob das Diskriminierungsverbot der Wahlfreiheit Grenzen setzt (E.4).

  Stichworte: DISKRIMINIERUNG EINLADUNGSVERFAHREN GIPSERARBEIT LEGITIMATION MALERARBEITEN SCHWELLENWERT SUBMISSIONSRECHT VERFAHRENSART

Rechtsnormen: Art. 7 lit. I a IVöB Art. 8 lit. I IVöB § 2 lit. II IVöB-BeitrittsG § 5 lit. I SubmV § 8 SubmV § 9 SubmV

Publikationen: BEZ 2002 Nr. 29 RB 2002 Nr. 44 RB 2002 Nr. 45

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Oberstufenschulgemeinde W publizierte am 17. De­zember 1999 eine Ausschreibung für verschiedene Bauaufträge im Zusammenhang mit der Erweiterung der Schulanlage M. Im Anschluss daran bewarb sich die A AG, in W, um den Auftrag für die Malerarbeiten, die nicht in der Ausschrei­bung enthalten waren. Im Frühjahr 2001 führte die Oberstufenschulgemeinde für die­se Arbeiten ein Einladungsverfahren durch, bei welchem die A AG nicht zum Einreichen eines Angebots eingeladen wurde. Die Oberstufenschulpflege vergab den Auftrag mit Beschluss vom 11. Juni 2001 an die Firma C, in Zürich. Als sich ein Vertreter der A AG anfangs Oktober 2001 nach dem Stand der Sache erkundigte, er­hielt er die mündliche Auskunft, dass der Auftrag an einen andern Un­ter­nehmer vergeben worden sei.

II. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2001 erhob die A AG beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den Vergabeentscheid der Oberstufen­schulgemeinde und beantragte, der Ent­scheid sei aufzuheben, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Las­ten der Gemeinde. Die Oberstufenschulgemeinde stellte in ihrer Be­schwer­de­antwort vom 5./6. No­vem­ber 2001 Antrag auf Abweisung der Be­schwer­de unter Kostenfolge zu Lasten der Be­schwer­de­füh­re­rin. Mit Replik vom 22. Novem­ber 2001 und Duplik vom 11./13. Dezember 2001 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er­wägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) Anwendung.

2. Die Be­schwer­de­füh­rerin beanstandet sinngemäss, dass die Be­schwer­de­geg­nerin den strittigen Auftrag in einem Einladungsverfahren – also ohne öffentliche Ausschreibung – vergeben habe. Zu dieser Rüge ist sie nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts ohne weiteres legitimiert. Die Beschwerdebefugnis einer Interessentin, die noch kein Ange­bot einreichen konnte und beanstandet, dass ein Auftrag zu Unrecht nicht ausgeschrieben worden sei, hängt lediglich davon ab, dass sie grundsätzlich in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, BEZ 2001 Nr. 55 E. 2c; vgl. RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26 E. 2).

3. a) Als kommunale Behörde ist die Be­schwer­de­geg­nerin der In­ter­kan­to­na­len Ver­ein­ba­rung über das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen nicht generell unterstellt (Art. 8 Abs. 1 IVöB). Mit Bezug auf das fragliche Bauvorhaben unterstünde sie der Vereinbarung nur, wenn dieses mit mehr als 50 % der Gesamtkosten von Bund oder Kanton subventioniert würde (Art. 8 Abs. 2 IVöB), wofür keine Anhaltspunkte bestehen.

Hinzu kommt, dass die In­ter­kan­to­na­le Ver­ein­ba­rung auf die Vergabe von Bauarbei­ten nur anwendbar ist, wenn der Gesamtwert der Arbeiten, bezogen auf das ganze Bauvorhaben, den in Art. 7 Abs. 1 lit. a IVöB genannten Schwellenwert von 9,575 Mil­lionen Fran­ken erreicht. Im vorliegenden Verfahren wurde das Auftragsvolumen des gesamten Um­bauprojekts nicht bekannt gegeben; aufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Be­schwer­de­geg­nerin vom 14. Dezember 1999, in der alle grösseren Aufträge aufgeführt waren, kann jedoch davon ausgegangen werden, dass das Volumen deutlich unterhalb des Schwel­lenwerts von Art. 7 Abs. 1 lit. a IVöB liegt. Die In­ter­kan­to­na­le Ver­ein­ba­rung war so­mit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht anwendbar.

b) Aufgrund von Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt gelten für öffentliche Beschaffungen der Kantone, Gemeinden und anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben Mindestgrundsätze, die auch bei Vergaben ausserhalb des Anwendungsbereichs der In­ter­kan­to­na­len Ver­ein­ba­rung zu beachten sind. Der Re­gie­rungs­rat hat daher gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Be­schluss vom 1. Juli 1998 die Gemeinden, Gemeindeverbände und anderen Träger kommunaler Aufgaben in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV, LS 720.11) einbezogen (RRB Nr. 1501/1998, LS 720.111).

Bei der Vergabe kantonaler oder kommunaler Aufträge, die dieser kantonalen Regelung, nicht aber der Interkantonalen Vereinbarung unterstehen, gelten die Schwellenwerte von § 8 SubmV. Danach können Bauaufträge unterhalb eines Auftragswertes von Fr. 500'000.- im Einladungsverfahren vergeben werden, wogegen für grössere Aufträge ein offenes oder selektives Verfahren erforderlich ist. Im Unterschied zur Regelung der In­ter­kan­to­na­len Ver­ein­ba­rung ist bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte von § 8 SubmV nicht der Gesamtwert des Bauvorhabens, sondern nur der Wert des jeweiligen Auf­trags zu berücksichtigen (vgl. den Antrag des Re­gie­rungs­rats vom 6. November 1996 an den Kantonsrat zur Genehmigung der Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung, ABl 1997, 1 ff., 25 [Erläuterung zu § 8]).

c) Der Grundsatz, dass Aufträge nicht in der Absicht unterteilt werden dürfen, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen (§ 5 Abs. 1 SubmV), gilt auch bei der Anwendung der kantonalen Schwellenwerte. Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht in diesem Sinn geltend, dass sie sich um Maler-, Tapezierer- und Gipserarbeiten beworben habe, die zusammen einen Betrag von mehr als Fr. 500'000.- erreicht hätten.

Dass diese Arbeiten gemeinsam hätten vergeben werden müssen, erscheint indessen keineswegs als zwingend. Die separate Vergabe von Maler- und Gipserarbeiten entspricht einer oft geübten Praxis und lag im Ermessen der Be­schwer­de­geg­nerin; eine absicht­liche Unterteilung eines zusammengehörenden Auftrags zur Umgehung der Vergabe­bestim­mun­gen kann darin nicht erblickt werden. Die Be­schwer­de­geg­nerin weist im Übrigen darauf hin, dass die beiden Arbeitsgattungen auch gemeinsam die Grenze von Fr. 500'000.- nicht erreicht hätten, denn der Kostenvoranschlag für die Malerarbeiten habe Fr. 127'000.-, jener für die Gipserarbeiten Fr. 176'000.- betragen (Tapeziererarbeiten waren offenbar nicht zu vergeben). Zu diesen erst mit der Duplik vorgebrachten Angaben konnte die Be­schwer­de­füh­re­rin allerdings noch keine Stellung nehmen; sie sind jedoch nach dem Gesagten für den Ent­scheid auch nicht ausschlaggebend.

Dass die Be­schwer­de­geg­nerin die strittige Vergabe im Einladungsverfahren durchgeführt hat, ist somit nicht zu beanstanden.

4. Beim Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin grundsätzlich frei, wen sie zum Einreichen eines Angebots auffordert; die Ver­ord­nung schreibt lediglich vor, dass mindestens drei Angebote eingeholt werden müssen (§ 9 SubmV). Einen Anspruch auf Teilnahme besitzt niemand unter den potentiellen Anbietenden (VGr, BEZ 2001 Nr. 55 E. 2c). Ob bei der Auswahl der Einzuladenden dennoch gewisse Einschränkungen zu beachten sind, insbesondere zur Vermeidung einer gezielten Diskriminierung einzelner Anbietender, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

Die Be­schwer­de­geg­nerin hat in der Be­schwer­deantwort die Gründe genannt, die aus ihrer Sicht gegen eine Einladung der Be­schwer­de­füh­re­rin sprachen. Zur Nennung dieser Gründe war sie jedoch nicht verpflichtet, und es ist daher auch nicht weiter auf diese einzu­gehen. Anhaltspunkte für eine unzulässige Diskriminierung der Be­schwer­de­füh­re­rin sind aus ihren Angaben jedenfalls nicht ersichtlich. Dass die Be­schwer­de­füh­re­rin nicht zur Abgabe eines Angebots eingeladen wurde, ist daher nicht zu beanstanden.

5. Die Be­schwer­de ist somit abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Be­schwer­de wird abgewiesen.

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