Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2000 VB.2000.00254

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00254   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 25.10.2000 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung

. Der "Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" vermittelt einem siebenjährigen Kind mit portugiesischer Staatsangehörigkeit, das unter der Obhut seiner dominikanischen Mutter steht, keinen eigenen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, weshalb gegen die Verweigerung einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zur Verfügung steht. Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz (E. 1). Entscheid der zuständigen Behörde über die Aufenthaltsbewilligung (E. 2). Grundsätzliche Prüfung des Vorliegens eines Anwesenheitsanspruchs unter der Eintretensfrage. Der auf Berufstätige zugeschnittene "Briefwechsel" begründet für ein minderjähriges Kind, das nicht selbständig über seinen Wohnsitz bestimmen kann, keinen eigenen Anspruch (E. 3).

  Stichworte: ANWESENHEITSANSPRUCH AUFENTHALTSANSPRUCH AUFENTHALTSBEWILLIGUNG BRIEFWECHSEL NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG PORTUGAL STAATSVERTRAG WOHNSITZ ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS

Rechtsnormen: Art. 8 lit. I EMRK Art. 100 lit. I b OG § 43 lit. I h VRG § 43 lit. II VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A.1, geboren am 12. Januar 1970, Staatsangehörige der Dominikanischen Repu­blik, reiste am 25. August 1991 in die Schweiz ein und heiratete am 26. Oktober 1991 den sechzehn Jahre älteren portugiesischen Staatsangehörigen D, der im Besitz einer Aufent­haltsbewilligung für den Kanton Zürich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit war. Am 19. Oktober 1991 wurden die Zwillinge geboren, die bis Oktober 1997 bei den Eltern in der Schweiz aufwuchsen und dann zur Grossmutter in die Dominikanische Republik ge­bracht wurden. Der dritte Sohn A.2, geboren am 6. Februar 1994, wohnt heute bei seiner Mutter, die sich laut Verfügung des Einzelrichters in Ehesachen des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Januar 1998 von ihrem Ehemann getrennt hat und deren Kinder unter ihre Obhut gestellt worden sind. Dem Ehemann wurde die Aufenthaltsbewilligung mit rechtskräftiger Verfügung vom 23. Februar 1999 nicht verlängert, und am 25. August 1999 wurde er nach Portugal ausgeschafft.

A.1 erhielt erstmals am 4. August 1992 eine befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann, am 29. März 1993 eine solche für "Teilzeit 12,5 Std./Woche", am 15. Juli 1994, 29. August 1995, 17. Dezember 1996, 5. Mai 1997 und 13. November 1997 zum Verbleib beim Ehemann sowie am 3. November 1998 und letztmals am 23. Februar 1999, gültig bis 12. Oktober 1999, mit dem Aufenthaltszweck "Auf Stellensuche". Ihr Sohn A.2 erhielt jeweils Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib bei den Eltern; die letzte vom 6. November 1998, gültig bis 10. September 1999, wurde ihm zum Verbleib bei der Mutter ausgestellt.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit wies die Gesuche von A.1 und A.2 vom 30. September 1999 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen mit Verfügung vom 27. Januar 2000 ab und setzte diesen eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantons­gebiets bis 31. März 2000 an.

II. Am 25. Februar 2000 erhoben A.1 und A.2 gegen die Verfügung vom 27. Januar 2000 Rekurs an den Regierungsrat mit den Anträgen, "es sei die Verfügung der Fremden­polizei des Kantons Zürich aufzuheben" (1) und "es sei der Rekurrentin A.1 und ihrem minderjährigen Sohn der Aufenthalt im Kanton Zürich weiterhin zu bewilligen" (2).

Am 3. März 2000 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich der damaligen Rechtsvertreterin mit, dem Rekurs komme von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu; die auf den 31. März 2000 angesetzte Ausreisefrist werde sistiert und der Entscheid über das Rechtsmittel könne hier abgewartet werden.

Der Regierungsrat wies am 7. Juni 2000 den Rekurs von A.1 "betreffend Aufent­haltsbewilligung für die Rekurrentin und ihren Sohn A.2" ab, nahm die Kosten des Re­kursverfahrens auf die Staatskasse und richtete der rekurrierenden Rechtsanwältin als amt­lich bestellter Vertreterin für ihre Bemühungen zu Lasten der Staatskasse ein Honorar von Fr. 150.- aus. Gegen den Rekursentscheid könne Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden.

Aus den Entscheidungsgründen ist zusammengefasst festzuhalten: Die Rekurrentin A.1 sei als alleinige Inhaberin der Obhut über ihren Sohn A.2 berechtigt, in dessen Namen Rekurs zu erheben. Sie habe aber auch ein eigenes berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 6 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) an der Verlängerung der Aufent­haltsbewilligung für ihr Kind. In Abweichung von der Parteibezeichnung in der Rekurs­schrift werde sie deshalb allein als Rekurrentin bezeichnet. Gemäss Art. 4 des Bundesge­setzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ent­scheide die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt. Der Rekurrentin sei am 4. August 1992 der Verbleib beim damals im Kanton Zürich als Jahresaufenthalter weilenden Ehemann auf Grund von Art. 38 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) bewilligt worden. Der Ehemann der Rekurrentin sei portugiesischer Staatsangehöriger und am 25. August 1999 nach Portugal ausgeschafft worden. Er sei nie im Besitz einer Niederlassungsbewilligung gewesen. Die Rekurrentin könne daher auf Grund der am 26. Oktober 1991 erfolgten Heirat weder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG noch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Anwesenheitsanspruch ableiten. Ihr am 6. Februar 1994 geborener Sohn A.2 sei portugiesischer Staatsangehöriger. Nach dem "Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbro­chenen Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" (SR 0.142.116.546; Abkommen) erhielten por­tugiesische Staatsangehörige, die einen solchen Aufenthalt nachweisen könnten, eine Nie­derlassungsbewilligung im Sinn von Art. 6 ANAG. A.2 halte sich seit seiner Geburt unun­terbrochen und im Sinn des Abkommens ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Er habe so­mit grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Rekur­rentin betreue ihren sechsjährigen Sohn und könne sich deshalb auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen.

Da mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft der Rekurrentin mit ihrem von ihr getrennten, sich in Portugal aufhaltenden Ehemann nicht zu rechnen sei, sei der ursprüngliche Aufenthaltszweck "zum Verbleib beim Ehemann" dahingefallen. Dasselbe gelte für den Aufenthaltszweck "auf Stellensuche"; die ihr von der Rekursgegnerin mit der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 24. Februar 1999 gesetzte Frist bis 12. Oktober 1999, einen Arbeitsplatz zu finden, ansonsten eine weitere Bewilligungsver­längerung nicht in Betracht komme, sei ihr am 9. Dezember 1999 ohne Erfolg bis 20. Ja-nuar 2000 verlängert worden. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Aufenthaltsbe­willigung gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 ANAV seien deshalb erfüllt; um so mehr sei die blosse Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilli­gung gerechtfertigt. Die Familie der Rekurrentin habe seit Ende 1997 wirtschaftlich unter­stützt werden müssen, weshalb sich die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG rechtfertige. Zudem sei die Re­kurrentin am 25. November 1999 von der Bezirksanwaltschaft Zürich rechtskräftig des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit 14 Tagen Gefängnis bestraft worden. Obwohl sich die Rekurrentin seit 1991 ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten habe, seien Umstände, wonach sie mit der Schweiz besonders ver­bunden sei, nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich. Anderseits sei sie mit ihrem Heimatland, wo ihre zwei älteren Söhne und ihre Mutter lebten, weiterhin eng ver­bunden.

Der rund sechsjährige Sohn der Rekurrentin habe bis 10. September 1999 über eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mutter verfügt; seine Aufenthaltsbewilligung hänge mithin grundsätzlich von derjenigen der Rekurrentin ab, von der er betreut werde und unter deren alleinige Obhut er im Januar 1998 gestellt worden sei. Selbst einem Kind, welches das Schweizer Bürgerrecht besitze, könne nach der bundesgerichtlichen Recht­sprechung zugemutet werden, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen. Das Abkommen mit Portugal bezwecke in erster Linie, Fragen der Be­schäftigung und der Anwesenheitsberechtigung portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz zu regeln, und berühre das schweizerische Landesrecht insoweit nicht, als dieses die Aufenthaltsbewilligung unmündiger Kinder von derjenigen der für sie sorgenden Per­son abhängig mache. Der Sohn der Rekurrentin könne ohne weiteres seiner Mutter in ihr Heimatland folgen, weshalb auch ein staatlicher Eingriff in das Recht auf Familienleben im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vorliege.

III. Mit Beschwerde vom 19./20. Juli 2000 liessen A.1 und A.2 dem Verwaltungs­gericht beantragen, den Entscheid des Regierungsrats vom 7. Juni 2000 aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich anzuweisen, ihren Aufenthalt zu bewilligen.

In der Begründung wird in erster Linie auf die prekäre Situation hingewiesen, in der sich Migrantinnen, die von Gewalt seitens des Ehemannes betroffen seien, insbesondere ihres Aufenthaltsstatus wegen befinden. Der Versuch des Ehemannes der Beschwerdefüh­rerin, die Familie und deren Existenz vollständig zu zerstören, sei von diesem mehrmals deutlich geäussert worden, wissend, dass diese Strategie von staatlicher Seite indirekt un­terstützt werde. Die Beschwerdeführerin sei in Depressionen gefallen, weshalb es für sie schwierig gewesen sei, sich wieder in das Arbeitsleben zu integrieren. Immerhin hätte sie eine Vollzeitstelle als Putzfrau in Aussicht; der Stellenantritt bei der Firma X im Flughafen sollte schon im nächsten Monat möglich sein, wenn die Bewilligung da sei. Die Beschwer­deführerin habe in den neun Jahren ihres Aufenthalts in der Schweiz, insbeson­dere aber seit der Trennung von ihrem Ehemann, ein gutes – näher dargelegtes – soziales Netz für sich und ihren Sohn aufgebaut.

Für den Regierungsrat beantragte die Staatskanzlei am 9. August 2000 Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpoli­zei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bun­desrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. Dezember 1943/24. März 1995 [OG]).

2. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Er­messen (Art. 4 ANAG). Ausländern steht somit kein Anspruch auf Erteilung einer frem­denpolizeilichen Bewilligung zu, wenn sie sich nicht auf eine Sondernorm des Bundes­rechts oder eines Staatsvertrags berufen können.

Die Beschwerdeführerin  hat ihre erste Aufenthaltsbewilligung am 4. August 1992 zum Verbleib bei ihrem portugiesischen Ehemann erhalten. Nach der Trennung von diesem erhielt sie zweimal die Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Auf Stellensuche", und ihr Ehemann weilt sei August 1999 nicht mehr in der Schweiz. Für sich betrachtet verfügt die Beschwerdeführerin demnach über keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewil­ligung. Nun hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid erwogen, dass ihr unter ihre Obhut gestellter Sohn, der Beschwerdeführer 2, portugiesischer Staatsangehöriger sei und seit seiner Geburt am 6. Februar 1994 ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz lebe, weshalb ihm nach dem Abkommen mit Portugal grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung zustehe.

Zu prüfen ist zunächst, ob dem Beschwerdeführer 2 ein Anspruch auf Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung zustehe. Nur wenn dies zu bejahen wäre, könnte sich die Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK auf einen eigenen Anwesenheitsanspruch berufen, wie der Regierungsrat ebenfalls festgestellt hat.

3. Ob ein Anwesenheitsanspruch grundsätzlich besteht, ist unter der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter materiellrechtlichen Gesichts­punkten beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1d).

a) Der Regierungsrat hat zunächst festgehalten, ein Anspruch des Beschwerdefüh­rers 2 sei nach dem Abkommen mit Portugal grundsätzlich gegeben (E. 2b). Aus diesem Grund hat er denn auch den angefochtenen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung ver­sehen. Unter Erwägung 4b stellt er indessen fest, das Abkommen bezwecke in erster Linie, Fragen der Beschäftigung und der Anwesenheitsberechtigung portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz zu regeln; "dieser Staatsvertrag berühr[e] das schweizerische Landesrecht insoweit nicht, als dieses die Aufenthaltsbewilligung unmündiger Kinder von derjenigen der Eltern (bzw. des für sie sorgenden Elternteils bzw. Drittperson) abhängig macht".

b) Der "Briefwechsel vom 12. April 1990 zwischen der Schweiz und Portugal über die administrative Stellung der Staatsangehörigen aus einem der beiden Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthaltsdauer von fünf Jahren" (Originaltext französisch) ist am 1. Juli 1990 durch Notenaustausch in Kraft getreten und von Seiten der Schweiz durch den Direktor des damaligen Bundesamts für Industrie, Ge­werbe und Arbeit BIGA unterzeichnet worden. Bestandteil des Briefwechsels ist auch der Hinweis auf dessen Anlass, nämlich die "Zusammenkunft portugiesischer und schweizeri­scher Experten über Fragen der Beschäftigung portugiesischer Arbeitskräfte in der Schweiz". Nach dessen Ziffer 2 Abs. 1 erhalten die portugiesischen Staatsangehörigen, die einen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz nachweisen können, eine Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 6 ANAG (Satz 1); "diese Bewilligung gibt ihnen einerseits das unbedingte und unbefristete Recht zur Anwe­senheit auf dem ganzen schweizerischen Gebiet, andererseits das Recht, Wohnsitz, Arbeit­geber und Beruf zu wechseln, einschliesslich das Recht, eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben ..." (Satz 2). Sie erhalten auf Gesuch hin eine Niederlassungsbewilligung C (Abs. 2 Satz 1); "zeitweilige Studien-, Praktikums- oder ärztlich begründete Kuraufenthalte in der Schweiz zählen nicht für die Berechnung der Fünfjahresfrist" (Satz 2).

Bereits nach dem Wortlaut des Abkommens erscheint das Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers 2 als fraglich, kann dieser doch als minderjähriges Kind nicht selbstän­dig über seinen Wohnsitz bestimmen und hat er nur deshalb in der Schweiz leben können, weil er die Aufenthaltsbewilligung "zum Verbleib bei den Eltern", das heisst vorerst ei­gentlich bei seinem Vater erhalten hat. Auch seine Unterstellung unter die Obhut seiner Mutter im Januar 1998 hat die Wohnsitzbestimmung klarerweise nicht dem Kind übertra­gen. Von einem eigenen Anwesenheitsrecht des Kindes kann aber vor allem auch nach Sinn und Zweck des Abkommens mit Portugal nicht ausgegangen werden, das auf die Be­rufstätigen zugeschnitten ist.

Das Abkommen mit Portugal verschafft dem Beschwerdeführer 2 demnach kein selbständiges Anwesenheitsrecht in der Schweiz, weshalb auf die Beschwerde nicht einge­treten werden kann und die weiteren Erwägungen des angefochtenen Rekursentscheids bzw. die Vorbringen der Beschwerdeführenden ungeprüft bleiben.

4. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...