Zürich Verwaltungsgericht 11.04.2001 PB.2001.00008

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  Geschäftsnummer: PB.2001.00008   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 11.04.2001 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: Kündigung (aufschiebende Wirkung)

Beschwerde gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch den Bezirksrat. Zuständigkeit: Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides im personalrechtlichen Beschwerdeverfahren; Zuständigkeit der Kammer aufgrund § 38 Abs. 2 VRG (E. 1). Grundsätzlich ist eine rechtswidrige Kündigung eines durch Verfügung begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses auf Anfechtung hin aufzuheben. Das kommunale Recht [wie auch das kantonale Recht in § 18 Abs. 3 PG] sieht jedoch keinen Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung vor, sondern nur einen solchen auf Entschädigung (E. 3). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist somit bereits aufgrund der materiellrechtlichen Entscheidungs-möglichkeiten der Rekursinstanz geboten. Im Hinblick auf die Interessenlage erweist sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung insbesondere auch deshalb als verhältnismässig, weil die Kündigungsverfügung keine Mängel aufweist, die sie als nichtig erscheinen lassen (E. 4). Gutheissung.

  Stichworte: AUFSCHIEBENDE WIRKUNG AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES ENTSCHÄDIGUNG KÜNDIGUNG NICHTIGKEIT WIEDEREINSTELLUNG ZWISCHENENTSCHEID

Rechtsnormen: § 18 lit. III PG § 17 Abs. II lit. a VRG § 25 lit. I VRG § 38 lit. II VRG § 48 lit. II VRG § 74 lit. I VRG § 80 lit. II VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 1

I. D ist als Rechnungsführerin bei der Abteilung Soziales der Stadt X tätig. Mit Ver­fügung vom 24. Januar 2001 kündigte der Abteilungsvorsteher das Ar­beitsverhältnis auf den 30. April 2001 und entzog er einem Rekurs die aufschiebende Wir­kung. Nachdem D am 31. Januar 2001 eine Begründung der Kündigung ver­langt hatte, wurden ihr die Kün­digungsgründe mit Schreiben vom 13. Februar 2001 einge­hend dargelegt.

II. Gegen die Kündigung liess D am 22. Februar 2001 Rekurs an den Bezirksrat er­heben und in erster Linie beantragen, die Kündigung, soweit sie nicht nichtig sei, aufzuhe­ben und die Stadt X zur Weiterbeschäftigung zu verpflichten; sodann sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen und D die Weiter­führung des Dienstverhältnis­ses zu gestatten.

Mit Beschluss vom 13. März 2001 stellte der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung wieder her und ordnete er demgemäss an, dass das Arbeitsverhältnis während des Verfah­rens fortzudauern habe.

III. Mit Beschwerde vom 28. März 2001 liess die Stadt X dem Verwaltungsge­richt beantragen, den angefochtenen Beschluss unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La­s­ten der Beschwerdegegnerin aufzuheben.

Der Bezirksrat verzichtete am 4. April 2001 auf Stellungnahme, die Beschwerde­gegnerin liess am 5. April 2001 Abweisung des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen beantragen.

Die Begründung des angefochtenen Beschlusses sowie die Parteivorbringen im Einzelnen werden, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (in der Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig. Sodann handelt es sich zwar um einen Zwischenentscheid, doch hat er mit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses gegen den Willen der Beschwerdeführerin für diese Nachteile zur Folge, die sich nachträglich nicht mehr beheben lassen; gemäss § 48 Abs. 2 VRG ist deshalb die Beschwerde zulässig.

Die Besoldung der zu 80 % beschäftigten Beschwerdegegnerin für drei Monate dürfte 20'000 Franken nicht erreichen, so dass der Entscheid § 38 Abs. 2 VRG vom Einzel­richter gefällt werden könnte. Indessen eignet der vom Gericht bisher nicht entschiedenen Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei ordentlicher Kündigung grundsätzliche Bedeutung, weshalb die Entscheidung gemäss § 38 Abs. 2 VRG der Kammer zu übertra­gen ist.

2. Unbestrittenermassen untersteht das streitbetroffene Arbeitsverhältnis der Perso­nalverordnung der Stadt X vom 17. Mai 1999, in Kraft seit 1. Juli 1999 (PersonalV). Ge­mäss § 12 Abs. 1 PersonalV wird das Anstellungsverhältnis grundsätzlich durch Verfü­gung begründet, wobei im vorliegenden Fall mit dem Inkrafttreten der Personalverordnung ein bisheriges Wahlverhältnis abgelöst worden ist. Damit handelt es sich hier jedenfalls um ein durch (zustimmungsbedürftige) Verfügung begründetes Anstellungsverhältnis und nicht um ein vertragliches, wie es laut § 12 Abs. 2 PersonalV in besonderen Fällen begrün­det werden kann.

3. Während die Kündigung eines durch Verfügung begründeten öffentlichrechtli­chen Anstellungsverhältnisses durch den Angestellten die Rücknahme der seinerzeitigen Zustimmung darstellt und deshalb in Analogie zum Privatrecht als empfangsbedürftige Willenserklärung aufgefasst werden kann (Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlich­rechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Been­digung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 163), handelt es sich bei der Kündigung durch den Arbeitgeber um einen Verwaltungsakt, der den Widerruf ex nunc der seinerzeitigen Anstellungsverfügung beinhaltet (Jud, S. 166 f.). Als Verwaltungs­akt ist auf Grund des verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips eine rechtswidrige Kündi­gung auf Anfechtung hin aufzuheben (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 311, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung), was den Fortbestand des Ar­beitsverhältnisses zur Folge hat. In dieser Rechtsfolge liegt gerade die Besonderheit von durch Verfügung begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnissen und sie stellt den wichtigsten Unterschied dar zu den vertraglich begründeten Arbeitsverhältnissen, wo es sich bei der Kündigung um ein beiden Parteien gleichermassen zustehendes Gestal­tungs­­recht handelt.

Von diesem verwaltungsrechtlichen Konzept finden sich nun allerdings im öffentli­chen Dienstrecht, das sich zunehmend dem privaten Arbeitsrecht angleicht, zahlreiche Ab­weichungen, so beispielsweise in § 80 Abs. 2 VRG, wonach es dem Verwaltungsgericht verwehrt ist, eine ungerechtfertigte Kündigung aufzuheben, und es nur die vom Arbeitge­ber geschuldete Entschädigung bestimmen kann. Eine weitere solche Abweichung findet sich, was dem Bezirksrat entgangen zu sein scheint, in § 18 Abs. 3 PersonalV. Diese Be­stimmung, die fast wörtlich § 18 Abs. 3 des kantonalen Personalgesetzes vom 27. Sep­tem­ber 1998 (PG) entspricht, lautet:

     "Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht ge­rechtfertigt, und wird der oder die Angestellte nicht wieder eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obli­gationenrechts über die missbräuchliche Kündigung. Die Ausrichtung einer Abfindung nach §§ 26 und 27 bleibt vorbehalten."

Da die Stadt X das kantonale Personalrecht weitgehend unverändert übernom­men hat, ist davon auszugehen, dass sie dieser Bestimmung keinen anderen Sinn als der kanto­nale Gesetzgeber beimessen wollte. Das bedeutet, dass entgegen den allgemeinen verwal­tungsrechtlichen Grundsätzen kein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wieder­einstellung, sondern in Anlehnung an das Konzept des Obligationenrechts nur ein solcher auf Entschädigung besteht (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. Sep­tember 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern  1999, S. 67, unter Hinweis auf die Beratungen der kantonsrätlichen Kommission). Eine Weiterbeschäftigung könnte nur aufsichtsrechtlich angeordnet werden.

4. Gemäss § 25 Abs. 1 VRG kommt dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt wurde. Es muss sich dabei um besonders qualifizierte und zwingende Gründe handeln, ohne dass für den Entzug der aufschiebenden Wirkung ganz ausserordentliche Umstände vorliegen müssen. Solche Gründe hat die Be­schwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung an den Bezirksrat vom 6. März 2001 betreffend das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung insofern geltend gemacht, als sie zwar auf Grund einer irrigen Rechtsauffassung, aber im Ergebnis zutreffend (vgl. vorste­hende Erw. 3) geltend gemacht hat, der Rekurs gegen die Kündigung könne nicht zu deren Aufhebung führen, weshalb ihm auch keine aufschiebende Wirkung zukommen könne.

Die aufschiebende Wirkung soll verhindern, dass durch den vorzeitigen Vollzug ei­ner Anordnung rechtliche und tatsächliche Präjudizien geschaffen werden, welche den Ent­scheid in der Hauptsache vorwegnehmen oder das Rechtsmittel illusorisch werden lassen; die Rekursinstanz soll ihren Entscheid ungehindert fällen und diesen dann auch durchset­zen können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 25 N. 2). Diesen Zweck vermag hier die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu erreichen: Hat der gekündigte Arbeitneh­mer aufgrund des massgeblichen Personalrechts – hier gemäss § 18 Abs. 3 PersonalV – kei­nen Anspruch auf Wiedereinstellung, sondern lediglich einen solchen auf Entschädi­gung, so kann die Rekursinstanz die Kündigung auch dann nicht aufheben, wenn sie als formell oder materiell rechtswidrig beurteilt wird. Unter diesen Umständen würde die auf­schiebende Wirkung darauf hinauslaufen, der Rekursinstanz eine Entscheidungsmöglich­keit offenzuhalten, über die sie aufgrund des materiellen Rechts überhaupt nicht verfügt. Dieses unsinnige Ergebnis vermag den Entzug der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres zu rechtfertigen. Aus diesem Grund hat für die personalrechtlichen Verfahren vor Verwal­tungsgericht, das gemäss § 80 Abs. 2 VRG in keinem Fall eine Wiedereinstellung anord­nen kann, bereits der Gesetzgeber in § 80 Abs. 1 VRG die aufschiebende Wirkung von personalrechtlichen Beschwerden und Disziplinarrekursen ausgeschlossen. Es wäre zudem im Hinblick auf die in Frage stehenden Interessen stossend, wenn die Rekurserhebung zur Folge hätte, dass das Arbeitsverhältnis während der Dauer des Rekursverfahrens andauern würde, obwohl die Rekursinstanz seine Fortsetzung nicht anordnen kann; der Entzug der aufschiebenden Wirkung erweist sich damit auch als verhältnismässig.

Eine andere Betrachtungsweise liesse sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn die Kündigungsverfügung an Mängeln leiden würde, die sie als nichtig erscheinen lassen. Da­von kann hier jedoch keine Rede sein. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, was in der Re­kursschrift vom 22. Februar 2001 als Möglichkeit in den Raum gestellt wird, der Abtei­lungsvorsteher Soziales für die Kündigung nicht zuständig war, so wäre es nach der Evi­denztheorie fraglich, ob dies Nichtigkeit zur Folge hätte. Entscheidend ist jedoch, dass auf­grund von § 2 Abs. 1 lit. f der Ausführungsbestimmungen zur Personalverordnung vom 11. Januar 2000 zu schliessen ist, dass, einem allgemeinen Grundsatz entsprechend, die Anstellungsbehörde auch für die Entlassung zuständig sein soll, soweit nicht gestützt auf diese Bestimmung eine Delegation erfolgt ist. Für die Anstellung der Beschwerdegegnerin zuständig wäre gemäss § 4 Abs. 2 PersonalV in Verbindung mit dem Delegationsbeschluss des Stadtrats vom 9. Januar 1996 der Abteilungsvorsteher gewesen, sodass ent­sprechend auch die Entlassung in seinen Zuständigkeitsbereich fällt.

Dass der Bezirksrat infolge seiner aufsichtsrechtlichen Kompetenz einzuschreiten habe, wird von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht; Gründe, welche zur Folge haben könnten, dass der Bezirksrat die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund sei­ner Funktion als Aufsichtsbehörde anordnen könnte, sind aus den Akten auch nicht ersicht­lich.       

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der Beschluss des Bezirksrats vom 13. März 2001 aufzuheben und der Entzug der aufschiebenden Wirkung wiederherzustel­len. Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdegegnerin endet damit per 30. April 2001.

5. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen; der Beschluss des Bezirksrats vom 13. März 2001 wird aufgehoben und der Entzug der aufschiebenden Wirkung gemäss Kündigungsver­fügung vom 24. Januar/13. Februar 2001 wiederhergestellt.

2.    ...