Rechtsprechung Luzern
Instanz: Kantonsgericht Abteilung: 4. Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 08.07.2013 Fallnummer: V 13 74 LGVE: Leitsatz: §§ 3 Abs. 1, 16 und 26 Abs. 3 öBG; §§ 8 und 11 Abs. 1 öBV. Die ausgeschlossene Anbieterin hatte in einer Offerte ein eigenes Materialbewirtschaftungskonzept, das von den Ausschreibungsvorgaben abwich, und in einer weiteren Offerte ein Globalangebot (ohne Einrechnung von Regiearbeiten) eingereicht. Die Vergabeinstanz betrachtete diese beiden Angebote gestützt auf die klaren Ausschreibungsunterlagen zu Recht als finanzielle Unternehmervarianten. Obwohl die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgeschrieben haben, dass bei Einreichung von Unternehmervarianten in jedem Fall ein vollständiges Grundangebot einzureichen sei, hat dies die ausgeschlossene Anbieterin unterlassen. Eine Vervollständigung des Globalangebots durch die Vergabebehörde zu einem ausschreibungskonformen Grundangebot, indem die Regieansätze aus der andern eingereichten Variante (eigenes Materialbewirtschaftungskonzept) ermittelt und aufgerechnet würden, würde den Rahmen einer Angebotsbereinigung sprengen. Die beiden Varianten sind somit nicht vergleichbar mit den eingereichten Grundangeboten der anderen Anbieterinnen. Der Ausschluss erfolgte zu Recht. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Sachverhalt: Im Vergabeverfahren betreffend Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Hochwasserschutz der Kleinen Emme schloss der Kanton eine Anbieterin vom Verfahren aus. Zur Begründung wurde angeführt, das Angebot der ARGE A weiche von den Anforderungen der Ausschreibung ab und stelle mithin eine Unternehmervariante dar. Das zusätzlich eingereichte Globalangebot umfasse keine Regiearbeiten, weshalb diese Offerte unvollständig sei. Da mithin ein vollständiger Amtsvorschlag fehle, sei die ARGE A aus dem Verfahren auszuschliessen. Diese gelangte daraufhin ans Kantonsgericht (früher: Verwaltungsgericht). Aus den Erwägungen: 3.2. Anbieterinnen können aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden (§ 16 Abs. 1 des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen [öBG; SRL Nr. 733]). Welches wichtige Gründe sind, hat der Gesetzgeber in einem nicht abschliessenden Katalog aufgeführt (§ 16 Abs. 2 öBG). Ein solcher wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn eine Anbieterin ein Angebot mit wesentlichen Fehlern einreicht (§ 16 Abs. 2 lit. a öBG). Unvollständige Angebote oder eigenmächtige Abänderungen der für die Offerte massgeblichen Ausschreibungsunterlagen stellen grundsätzlich (vorbehältlich der Regeln über zulässige Varianten bzw. Alternativvorschläge, vgl. §§ 9 Abs. 3 und 12 der Verordnung zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen [öBV; SRL Nr. 734]) einen wesentlichen Formfehler dar, der zum Ausschluss der betreffenden Offerte führen kann (§ 16 Abs. 2 lit. a öBG; LGVE 2001 II Nr. 15 E. 5b, mit weiteren Hinweisen; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 06 149 vom 27.9.2006 E. 2c, mit weiteren Hinweisen). Anbieterinnen sind bei klaren oder schweren Verstössen gegen Bestimmungen dieses Gesetzes sogar zwingend vom Verfahren auszuschliessen (§ 16 Abs. 3 öBG). Bei weniger schweren Verstössen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung in Abs. 2 der genannten Bestimmung steht den Vergabeinstanzen ein gewisses Ermessen zu. Sie haben bei ihrem Entscheid jedoch das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Verbot des überspitzten Formalismus, aber auch das gerade im Vergabewesen zentrale Gebot der Gleichbehandlung zu beachten (vgl. BGer-Urteil 2P.176/2005 vom 13.12.2005 E. 2.4; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 11 1 vom 16.2.2011 E. 3a; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N 323, 402; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 433 ff., insbesondere N 468-472, auch zum Folgenden). 3.3. Der Beschwerdegegner hält den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen für gerechtfertigt im Sinn von § 16 Abs. 2 lit. a öBG. Das eine Angebot weiche eigenmächtig von den Ausschreibungsunterlagen ab und sei damit eine Variante, das andere sei unvollständig und ebenfalls eine Variante. Es fehle deshalb am verlangten Grundangebot. Diesbezüglich ist zu beachten, dass gemäss § 11 Abs. 1 öBV die Anbieterinnen ihre Angebote schriftlich, vollständig, unterzeichnet, in verschlossenem Umschlag und fristgerecht in deutscher oder in einer der verlangten Sprachen einzureichen haben. Auf die Vollständigkeit der Angebote wird grossen Wert gelegt; nur so können korrekte Vergleiche zwischen den Angeboten angestellt werden. Die Unvollständigkeit von Angeboten ist daher regelmässig ein Ausschlussgrund. Unvollständige oder veränderte Angebote können Mängel unterschiedlicher Schwere aufweisen, indem z.B. Teile des Leistungsverzeichnisses oder wesentliche Beilagen fehlen, Bedingungen geändert oder Preise nicht eingesetzt werden. Soweit es sich um wesentliche Mängel der Offerte handelt, ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots (vgl. § 3 Abs. 1 öBG) grundsätzlich eine strenge Haltung angezeigt (vgl. Lang, Offertbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 5/2000, S. 229 f. und 235). Die strenge Haltung gilt insbesondere auch hinsichtlich der Übereinstimmung des Angebots mit den Ausschreibungsunterlagen. Davon abweichende Angebote können vom Verfahren ausgeschlossen werden, sofern die Abweichungen von den ausgeschriebenen Vorgaben nicht unwesentlich sind (§ 16 Abs. 1 und 2 lit. a öBG; zum Ganzen auch: Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern V 09 138 vom 21.7.2009 E. 2 und V 11 1 vom 16.2.2011 E. 3b). Das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Verbot des überspitzten Formalismus gilt es auch in diesem Zusammenhang zu beachten. Nur wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb. 3.4. Bei der Frage der Vollständigkeit eines Angebots ist nach dem Gesagten insbesondere zu prüfen, ob sämtliche Anforderungen der Ausschreibung und ihrer Unterlagen eingehalten werden. In § 8 öBV ist der notwendige Inhalt der Ausschreibungsunterlagen konkret und detailliert umschrieben. Dieser muss klar, widerspruchsfrei und umfassend sein. Die Ausschreibungsunterlagen haben mittels eines detaillierten Leistungsverzeichnisses die Aufgaben und alle Anforderungen an technische Spezifikationen zu beschreiben, die erfüllt werden müssen. Spezifikationen sind allein deswegen, weil sie naturgemäss eine Beschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen, nicht unzulässig. Sie müssen jedoch sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sein, und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden wahren (vgl. Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, N 96 f., mit Hinweis). Bei der Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen kommt der Vergabebehörde ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben hat. Entscheidend dabei ist, dass die Anbietenden ordnungsgemäss offerieren können. Die Ausschreibung hat daher auch "Informationen über allfällige Varianten und Daueraufträge sowie den Zeitpunkt der Ausschreibung von Nebenarbeiten" zu enthalten (§ 8 Abs. 1 lit. e öBV). In den "Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Bauaufträge" wird hierzu unter Ziff. B.8 S. 3 festgehalten, dass finanzielle Varianten zugelassen, technische Varianten aber ausgeschlossen seien. Ergänzend wird angemerkt, dass unter finanziellen Varianten z.B. Pauschal- oder Globalangebote oder Optimierungen des Unternehmers in der Materialbewirtschaftung zu verstehen seien. Technische Varianten seien demgegenüber z.B. Projekt- oder Ausführungsvarianten. Schliesslich wird klargestellt, dass bei der Ausarbeitung von Varianten die Amtsvariante (Amtsvorschlag) in jedem Fall vollständig auszufüllen und einzureichen sei. Die Bauherrschaft entscheide, ob auf eine finanzielle Unternehmervariante eingetreten werde oder nicht. 3.5. Damit steht fest, dass – einerseits – Optimierungen des Unternehmers in der Materialbewirtschaftung finanzielle Varianten darstellen und – andererseits – deren Zulässigkeit von der gleichzeitigen Abgabe eines Grundangebots abhängig ist, was von den Beschwerdeführerinnen auch nicht bestritten wird. Letzteres bedeutet, dass eine Unternehmervariante einzig zusätzlich zum Amtsvorschlag eingereicht werden darf. Auch wenn dies von der Lehre zuweilen in Frage gestellt wird (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 750 ff.; Lutz, Varianten – Chance oder schwer kalkulierbares Risiko?, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, S. 325 ff., N 41), spricht hier sowohl der klare, unangefochten gebliebene Wortlaut der Ausschreibung als auch die sicherzustellende Vergleichbarkeit der Angebote für die Zulässigkeit der notwendigen Einreichung eines Amtsvorschlags. Gerade der Vergleich eines Amtsvorschlags mit eingereichten Varianten ist meist sehr schwierig, sowohl in Bezug auf die (hier nicht massgebliche) qualitative Gleichwertigkeit als auch hinsichtlich des Preises. Der Vergabeinstanz ist daher ein Ermessensspielraum bezüglich der Beurteilung eines solchen Variantenangebots zuzugestehen (Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 02 263 vom 23.1.2003 E. 3b; ferner LGVE 1999 II Nr. 19 E. 4b). Dieser Ermessensspielraum ist zudem vor dem bereits dargelegten Hintergrund zu sehen, dass die Vergabebehörde bei der Umschreibung des Gegenstands und des Inhalts einer Beschaffung grundsätzlich frei ist (vgl. vorne E. 3.4; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2010.00170 vom 22.9.2010 E. 6.1, mit Hinweisen). 4. 4.1. Das erste Angebot der Beschwerdeführerinnen weicht nach Auffassung der Vergabebehörde von den Ausschreibungsunterlagen insofern ab, als es u.a. eine unterschiedliche Materialbewirtschaftung beinhalte. Demgegenüber sehen die Beschwerdeführerinnen darin einen Amtsvorschlag, der sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle. 4.2. Gemäss Ziff. 821 ("Allgemeines, Ausmassvorschriften") der "Ergänzungen zu den Besonderen Bestimmungen Baumeisterarbeiten (KBOB Vertrag)" wird zur Materialbewirtschaftung Folgendes festgehalten: