Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung IV D4541/2008 Urteil v om 1 1 . Augus t 2011 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiberin Eva Zürcher. Parteien A._______, geboren […], Somalia, vertreten durch Silvia Maag, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 3. Juli 2008 / N […].
D4541/2008 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein somalischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in Z._______ bei Y._______, verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 8. Mai 2002 und stellte am 28. Juni 2002 am Flughafen X._______ ein Asylgesuch, welches das BFM nach seiner Einreise mit Verfügung vom 28. Juni 2002 abwies. Infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wurde indessen die vorläufige Aufnahme angeordnet. Diese Verfügung erwuchs am 4. Januar 2003 unangefochten in Rechtskraft. Für den Inhalt dieses Verfahrens ist auf die Akten zu verweisen. B. Mit einer als „Wiedererwägungsgesuch“ bezeichneten Eingabe vom 28. Dezember 2006 ersuchte der Beschwerdeführer erneut um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Gewährung von Asyl. Zudem stellte er das Gesuch, die erlassene Wegweisungsverfügung aufzuheben. Zur Begründung legte er im Wesentlichen dar, dass die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) in ihrem in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 2006 Nr. 18 veröffentlichten Grundsatzurteil – ebenfalls Somalia betreffend – ihre Praxis hinsichtlich der asylrechtlichen Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung geändert habe, indem sie von der Zurechenbarkeits zur Schutztheorie gewechselt habe. Dabei handle es sich um eine wesentliche Praxisänderung und es widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot, wenn die geänderte Praxis nicht auch auf bereits rechtskräftige Entscheide wie denjenigen des Beschwerdeführers angewendet würde. Aus diesem Grund bestehe ein Anspruch auf Behandlung des Gesuchs. Der Beschwerdeführer sei Angehöriger eines Minderheitsclans und habe in Somalia Nachteile im Sinne des Gesetzes erleiden müssen. Im Fall einer Rückkehr müsse er auch in Zukunft mit asylrelevanter Verfolgung rechnen, dies insbesondere mit Blick auf die aktuelle Situation in Somalia. Als Angehöriger eines Minderheitsclans sei er besonders verletzlich und verfolgungsgefährdet. Die Möglichkeit einer innerstaatlichen Fluchtalternative müsse verneint werden. Sein Schutz wäre im Fall einer Rückkehr nach Somalia nicht gewährleistet. Dem Beschwerdeführer sei daher Asyl zu gewähren; dies nicht zuletzt auch mit Blick auf die neue Entscheidpraxis des BFM bezüglich abgewiesener eritreischer Asylsuchender, welche auf Grund von EMARK 2006 Nr. 3
D4541/2008 wiedererwägungsweise und hinlänglich begründet die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft beantragt hätten. Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 – eröffnet am 29. Januar 2007 – trat das BFM auf die als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommene Eingabe nicht ein, erklärte seine Verfügung vom 29. November 2002 als rechtskräftig und vollstreckbar. Zudem stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Dem Beschwerdeführer wurden die Verfahrenskosten auferlegt. Zur Begründung ihres Entscheides führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, nach gängiger Praxis der schweizerischen Asylbehörden stellten Praxisänderungen keine qualifizierten Wiedererwägungsgründe dar. Eine Praxisänderung gelte nämlich nicht als neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinn, da dabei nicht die Sach, sondern vielmehr die Rechtslage verändert werde. Die Frage der materiellen Richtigkeit eines Entscheids als solche könne jedoch nicht Gegenstand eines Wiedererwägungsverfahrens sein, wenn nicht zugleich auch ein qualifizierter Mangel im Sinn von Art. 66 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gerügt werde. Eine Praxisänderung genüge demnach zur Begründung einer Behandlungspflicht grundsätzlich nicht, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Im Urteil vom 25. Mai 2007 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass das BFM die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. Dezember 2006 zu Unrecht als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen und damit Bundesrecht verletzt habe, weshalb die Beschwerde insofern gutzuheissen sei, als die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Prüfung als zweites Asylgesuch beantragt worden sei. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und allenfalls bereits bezahlte Verfahrenskosten müssten dem Beschwerdeführer zurückvergütet werden. Das Bundesverwaltungsgericht merkte zudem an, dass eine Anpassung rechtskräftiger Verfügungen an eine Praxisänderung zwecks Verhinderung krasser Rechtsungleichheiten nicht von vorneherein ausgeschlossen sei. Für den weiteren Inhalt dieses Verfahrens ist auf die Akten zu verweisen. C. Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 – eröffnet am folgenden Tag – trat das
D4541/2008 BFM auf die nunmehr als zweites Asylgesuch entgegengenommene Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. Dezember 2006 nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Es erklärte, dass die am 29. November 2002 verfügte vorläufige Aufnahme in der Schweiz weiterhin bestehen bleibe. Dem Beschwerdeführer wurde eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600. auferlegt. Ausserdem wurden ihm die editionspflichtigen Akten ausgehändigt. Zur Begründung legte das BFM insbesondere dar, dass mit dem in Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) enthaltenen Begriff „Ereignisse“ nur eine nachträgliche Veränderung der Sachlage gemeint sein könne. Vorliegend werde indessen eine Praxisänderung geltend gemacht, welche nur die Rechtslage, nicht jedoch die Sachlage ändere. Unter diesen Umständen könne die erfolgte Praxisänderung nicht unter den Begriff der „Ereignisse“ subsumiert werden, weshalb es keine Hinweise gebe, gestützt auf welche seit dem rechtskräftigen Abschluss des ersten Asylverfahrens Ereignisse eingetreten seien, welche geeignet seien, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder welche für die Gewährung des vorübergehenden Schutzes relevant seien. D. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. Juli 2008 Beschwerde ein und beantragte die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Prüfung des vollständigen Sachverhalts sowie die Anweisung der Vorinstanz, den Weisungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 25. Mai 2007 vollständig zu entsprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Erlass des Kostenvorschusses ersucht. Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, die Vorinstanz habe sich geweigert, die Frage, ob durch die geltend gemachte Praxisänderung ein Anspruch auf Neubeurteilung der Sachlage im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG bestehe, vertieft zu prüfen. Vielmehr falle die Begründung praktisch identisch mit der in der Verfügung vom 26. Januar 2007 vorgenommenen Argumentation aus. Die durch die Praxisänderung entstandene Rechtsungleichheit sei – insbesondere hinsichtlich Personen aus Somalia – dermassen stossend, dass eine vertiefte Prüfung der Frage, ob eine generelle Anpassung der bereits rechtskräftigen Verfügungen bei gesuchstellenden Personen aus Somalia zur Verhinderung krasser Rechtsungleichheiten zwingend sei, nicht unterbleiben könne. Dieser Auffassung habe sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 25. Mai 2007 insofern angeschlossen, als es dort ausgeführt habe, eine Anpassung
D4541/2008 rechtskräftiger Verfügungen an eine Praxisänderung zwecks Verhinderung krasser Rechtsungleichheiten sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von vorneherein ausgeschlossen (vgl. Erw. 5.2.). Er sei der Meinung, dass sich die Rechtsstellung von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl von derjenigen von vorläufig aufgenommenen Ausländern rechtlich fundamental und faktisch existentiell unterscheide. Während Flüchtlinge völkerrechtlichen Rechtsschutz geniessen könnten, seien vorläufig Aufgenommene nur nach innerstaatlichem Recht geschützt. Mit der Asylgewährung habe die als Flüchtling anerkannte Person ein dauerndes Bleiberecht; die vorläufig aufgenommene Person indessen sei grundsätzlich weggewiesen und Vollzugshindernisse könnten jederzeit wegfallen, da sie jährlich überprüft würden. Den Flüchtlingen werde in der Regel fünf Jahre nach der Asylgesuchsstellung die Niederlassungsbewilligung erteilt, während bei Ausländern dafür eine zehnjährige Aufenthaltsbewilligung erforderlich sei. Vielerorts sei mit der FBewilligung keine Einbürgerung zugelassen, während dies für Flüchtlinge mit einer B oder CBewilligung kein Hindernis sein könne, da die Schweiz gestützt auf Art. 34 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) die Einbürgerung von Flüchtlingen zu begünstigen habe. Anerkannte Flüchtlinge könnten mit dem Flüchtlingspass jederzeit ins Ausland reisen und den konsularischen Schutz der Schweiz geniessen; für vorläufig Aufgenommene seien indessen Auslandreisen nur ausnahmsweise zulässig. Zudem seien die Fürsorgeansätze für vorläufig Aufgenommene markant tiefer als für anerkannte Flüchtlinge, welche fürsorgerechtlich den Einheimischen gleichgestellt seien. Flüchtlinge könnten mit der Asylgewährung sofort einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen und seien hinsichtlich der unselbständigen Tätigkeit und sozialen Sicherheit der einheimischen Bevölkerung weitgehend gleichgestellt. Im Gegensatz zu vorläufig Aufgenommen würden Flüchtlinge zudem bezüglich illegaler Einreise und Aufenthalt unter Umständen straffrei bleiben. Zudem könnten Flüchtlinge ihre Familienangehörigen nach der Asylgewährung sofort nachziehen, während dies bei vorläufig Aufgenommenen erst nach drei Jahren möglich sei. Angesichts dieser tief greifenden und zahlreichen Unterschiede verstosse es gegen die Rechtsgleichheit, die in EMARK 2006 Nr. 18 vorgenommene Praxisänderung nur für Personen gelten zu lassen, die nach diesem Grundsatzentscheid ein Asylgesuch eingereicht hätten, weshalb beantragt werde, dass die Vorinstanz den Sachverhalt vollständig erhebe und sich eingehend mit der Frage befasse, ob die zitierte Praxisänderung unter den Begriff des zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisses im
D4541/2008 Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG falle. Zudem werde beantragt, dass sich die Vorinstanz mit dem Papier der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) „Fragen und Antworten zur vorläufigen Aufnahme als Ausländerin (FAusweis) und zur Asylgewährung (BAusweis)“ auseinandersetze. Der Beschwerde lagen Kopien des zuvor erwähnten Schreibens der SFH, des Wiedererwägungsgesuchs vom 28. Dezember 2006, der Fürsorgebestätigung vom 4. Juli 2008 und der Vollmacht bei. E. Mit Zwischenverfügung vom 11. Juli 2008 teilte der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts dem Beschwerdeführer mit, er könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) wurde gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Das BFM wurde zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen. F. Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 12. August 2008 vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und führte aus, dass die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könnten, enthalte. Da die Eingabe vom 28. Dezember 2006 gestützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2007 als zweites Asylgesuch zu behandeln sei, könne die Frage, ob und allenfalls unter welchen Umständen eine Praxisänderung einen qualifizierten Wiedererwägungsgrund für in Rechtskraft erwachsene Entscheide darstellen könne, nicht beurteilt werden. Vielmehr müsse diese Frage nach der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG beurteilt werden. Die Prüfung, ob die angerufene Praxisänderung unter den Begriff des zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu subsumieren sei, habe das BFM in seiner Verfügung vom 3. Juli 2008 vorgenommen. Dabei sei es zum Schluss gekommen, dass vorliegend kein zwischenzeitlich eingetretenes Ereignis vorliege, weshalb auf die Eingabe vom 28. Dezember 2006 nicht eingetreten worden sei. G. Mit Zwischenverfügung vom 15. August 2008 wurde dem
D4541/2008 Beschwerdeführer eine Kopie der Vernehmlassung – verbunden mit einem Replikrecht – zugestellt. H. Mit Eingabe vom 29. August 2008 nahm der Beschwerdeführer zur vor instanzlichen Vernehmlassung Stellung. Insbesondere wurde geltend gemacht, dass das Bundesgericht vom Grundsatz, eine Praxisänderung rechtfertige keine Revision früherer rechtskräftiger Entscheide, dann ausnahmsweise abweiche, wenn das Ergebnis zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde (vgl. BGE 98 Ia 573). Dies sei vorliegend der Fall. Es werde erneut auf die Praxis des BFM hinsichtlich Eritrea nach dem Grundsatzentscheid der ARK (vgl. EMARK 2006 Nr. 3) verwiesen. Damals habe das BFM seine Entscheidpraxis der geänderten Rechtsprechung der ARK angepasst und denjenigen eritreischen Gesuchstellern, die ein zweites Asylgesuch gestellt und die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft begründet beantragt hätten, Asyl gewährt. Vorliegend handle es sich um eine analoge Situation. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
D4541/2008 1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeinstanz enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). 4. 4.1. Auf ein Asylgesuch wird nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind. Diese Bestimmung findet jedoch keine Anwendung, wenn es Hinweise auf zwischenzeitlich eingetretene Ereignisse gibt, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG). 4.2. Der Prüfung, ob Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, ist der Flüchtlingsbegriff gemäss Art. 3 AsylG zugrunde zu legen. Bedeutsam sind in dieser Hinsicht deshalb nur Hinweise auf Ereignisse, die sich zur Begründung der
D4541/2008 Flüchtlingseigenschaft eignen. Auf das Asylgesuch ist daher nicht einzutreten, wenn eines der Elemente des Flüchtlingsbegriffs gemäss Art. 3 AsylG offensichtlich nicht erfüllt ist. Dabei ist ein gegenüber der Glaubhaftmachung reduzierter Beweismassstab anzusetzen; auf das Asylgesuch ist einzutreten, wenn sich Hinweise auf ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG ergeben, die nicht zum Vorneherein haltlos sind (vgl. BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769 mit weiteren Hinweisen). 4.3. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen in der Schweiz bereits erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen, wobei mit Verfügung des BFM vom 28. Juni 2002 materiell über seine Flüchtlingseigenschaft befunden und diese verneint wurde. Zudem ist er unbestrittenermassen nicht in sein Heimatland zurückgekehrt, da er mit gleicher Verfügung der Vorinstanz vorläufig aufgenommen worden war und in der Schweiz verbleiben durfte. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft (vgl. Bst. A dieses Urteils). Das formelle Erfordernis des Nichteintretensgrundes von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ist somit erfüllt. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob im Sinne der erwähnten Bestimmung in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer ersuchte in seiner als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichneten Eingabe vom 28. Dezember 2006 aufgrund der unter EMARK 2006 Nr. 18 publizierten Praxisänderung der ARK um wiedererwägungsweise Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und um Asylgewährung. Die Vorinstanz trat in der Folge auf das Gesuch mit Verfügung vom 26. Januar 2007 nicht ein mit der Begründung, eine Praxisänderung stelle gemäss geltender Praxis keinen qualifizierten Wiedererwägungsgrund dar. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 25. Mai 2007 die gegen die Verfügung des BFM gerichtete Beschwerde gut mit der Begründung, das BFM hätte das Ersuchen des Beschwerdeführers nicht als Wiedererwägungsgesuch, sondern als zweites Asylgesuch entgegen nehmen müssen. Es hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. 5.2. In der Nichteintretensverfügung vom 3. Juli 2008 führte die Vorinstanz aus, mit dem in Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG enthaltenen Begriff
D4541/2008 "Ereignisse" könne nur eine nachträgliche Veränderung der Sachlage gemeint sein und nicht – wie vorliegend – eine Praxisänderung, da diese nur die Rechtslage, nicht jedoch die Sachlage ändere. Somit könne die erfolge Praxisänderung nicht unter den Begriff der "Ereignisse" nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG subsumiert werden, weshalb es keine Hinweise gebe, gestützt auf welche seit dem rechtskräftigen Abschluss des ersten Asylverfahrens Ereignisse eingetreten seien, welche geeignet seien, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder welche für die Gewährung des vorübergehenden Schutzes relevant seien. Auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers sei daher gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht einzutreten. 5.3. In seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, im Gegensatz zum BFM würden sowohl Lehre als auch Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit von der Regel abweichen, wonach eine Praxisänderung grundsätzlich nicht dazu führen könne, auf einen bereits in Rechtskraft erwachsenen Entscheid zurückzukommen. Die durch die Praxisänderung in EMARK 2006 Nr. 18 hervorgerufenen Rechtsungleichheiten seien – insbesondere betreffend die Gesuchstellenden aus Somalia – dermassen stossend, dass eine vertiefte Prüfung der Frage, ob eine generelle Anpassung der bereits rechtskräftigen Verfügungen bei Gesuchstellenden aus Somalia zur Verhinderung krasser Rechtsungleichheiten nunmehr zwingend sei, nicht mehr unterbleiben könne. Seit Erlass des unter EMARK 2006 Nr. 18 publizierten Urteils der ARK würden Sachverhalte, die zuvor zu einer vorläufigen Aufnahme geführt hätten, die Anerkennung als Flüchtling und die Asylgewährung bewirken. Da indessen die Situation der vorläufig aufgenommenen Gesuchstellenden ungleich schlechter sei als diejenige von anerkannten Flüchtlingen, sei das BFM anzuweisen, auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers materiell einzutreten und die Frage einer nachträglichen Anpassung des Asylentscheides unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit sowie in Beachtung des beigelegten Papiers der SFH vertieft zu prüfen. 5.4. In ihrer Vernehmlassung vom 12. August 2008 stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung des Standpunktes rechtfertigen könnten. Die Beschwerde setze sich namentlich mit der Frage auseinander, ob und allenfalls unter welchen Umständen eine Praxisänderung einen qualifizierten Wiedererwägungsgrund für in Rechtskraft erwachsene Entscheide
D4541/2008 darstellen könne. Diese Frage sei vorliegend jedoch nicht zu beurteilen, weil die Eingabe des Beschwerdeführers, auch wenn sie als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichnet worden sei, gestützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2007 als zweites Asylgesuch zu behandeln sei und folglich nach der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG beurteilt werden müsse. Dabei sei insbesondere zu untersuchen, ob die angerufene Praxisänderung unter den Begriff des zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu subsumieren sei. Eine entsprechende Prüfung sei in der Verfügung vom 3. Juli 2008 vorgenommen worden, wobei das BFM zum Schluss gekommen sei, dass diese Frage zu verneinen sei. Folglich habe auf die Eingabe vom 28. Dezember 2006 nicht eingetreten werden können. 5.5. In seiner Stellungnahme hält der Beschwerdeführer fest, dass das Bundesgericht vom Grundsatz, eine Praxisänderung rechtfertige keine Revision früherer rechtskräftiger Entscheide, dann ausnahmsweise abweiche, wenn das Ergebnis zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde (vgl. BGE 98 Ia 573), was vorliegend der Fall sei. Zudem werde erneut auf die Praxis des BFM hinsichtlich Eritrea nach dem Grundsatzentscheid der ARK (vgl. EMARK 2006 Nr. 3) verwiesen, worauf das BFM denjenigen eritreischen Gesuchstellern, die ein zweites Asylgesuch gestellt und die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft begründet beantragt hätten, gestützt auf die Praxisänderung Asyl gewährt habe. Vorliegend handle es sich um eine analoge Situation. 6. 6.1. Es stellt sich vorab grundsätzlich die Frage, ob die Behörde sich veranlasst sehen kann, auf formell rechtskräftige Verfügungen zurückzukommen und sie nötigenfalls zu ändern. Anstoss zu einem Rückkommens und Änderungsverfahren können die Behörden (von Amtes wegen) oder Private (aufgrund eines Gesuches) geben. Gegenstand eines Rückkommens und einer allfälligen Änderung können urteilsähnliche Verfügungen oder Dauerverfügungen bilden. Dabei erfolgt die Prüfung der Frage zuerst in einem verfahrensrechtlichen und alsdann in einem materiellrechtlichen Schritt. Spezialgesetzliche Regelungen gehen in jedem Fall vor (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLAMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen
D4541/2008 2010, Rz 1046; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 267 ff.). 6.2. Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse können wegen einer Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich fehlerhaft und unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden. Liegt keine gesetzliche Regelung vor, so ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit beziehungsweise dem Vertrauensschutz andererseits vorzunehmen. Besteht die Änderung lediglich in einer neuen Verwaltungspraxis oder Rechtsprechung, so darf die Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nur ausnahmsweise angepasst werden. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die neue Praxis in einem solchen Mass allgemeine Verbreitung gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 999 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, a.a.O., S. 275). 7. 7.1. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG; EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.3. S. 264). Ferner soll die Abfassung der Begründung dem oder der Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. Dabei ist die verfügende Behörde nicht verpflichtet, sich mit jedem Detail des Sachverhalts oder mit jedem rechtlichen Einwand auseinander zu setzen. Vielmehr kann sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen – und um solche geht es bei der Frage der Gewährung des Asyls – eine sorgfältige Begründung verlangt (EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1. S. 256).
D4541/2008 7.2. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers, er stamme aus Z._______ und sei als Angehöriger des kleinen Clans der W._______ vom grossen Clan der V._______ in asylrechtlich relevanter Weise verfolgt worden, wurde anlässlich der ersten Verfügung der Vorinstanz vom 29. November 2002 nicht überprüft. Das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers wurde – gestützt auf die damals geltende Zurechenbarkeitstheorie – mangels Asylrelevanz abgewiesen. An dieser grundsätzlichen Feststellung vermag die Tatsache, dass die Vorinstanz in ihrer ersten Verfügung die behauptete zehntägige Festhaltung durch Angehörige des V._______ Clans als unglaubhaft erachtete, nichts zu ändern. Weder seine Herkunft noch seine clanmässige Zugehörigkeit und die geltend gemachte Verfolgung durch einen andern Clan sind als unglaubhaft qualifiziert worden. Zur Glaubhaftigkeit der Vorbringen wurde zudem auch in der Vernehmlassung vom 12. August 2008 nicht Stellung genommen. Unklar ist ferner, was die Vorinstanz genau zum Ausdruck bringen wollte mit ihrer Bemerkung in der angefochtenen Verfügung, im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht nur die Anforderungen von Art. 3 AsylG erfüllt sein müssten, sondern dass die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 7 AsylG auch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden müsse. Als Hinweis auf eine zweifelhafte Glaubhaftigkeit der gesamten Vorbringen des Beschwerdeführers kann dieser Satz im Sinne einer rechtsgenüglichen Begründung nicht gelten. Damit ist der Beschwerdeführer grundsätzlich dem Personenkreis zuzuordnen, der von den Überlegungen der ARK, welche im Grundsatzurteil EMARK 2006 Nr. 18 festgehalten sind, betroffen ist. 7.3. Die Vorinstanz stützt sich in ihrem auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG basierenden Nichteintretensentscheid auf das Begriffsmerkmal des Ereignisses und hält fest, dass dieses eine Veränderung des Sachverhalts, das heisst der Sachlage voraussetze, wogegen eine Praxisänderung nur die Rechtslage, nicht jedoch die Sachlage verändere. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die im zweiten Asylgesuch – gegenüber dem ersten Asylgesuch unverändert – vorgebrachten Gründe keine im Sinne der erwähnten gesetzlichen Bestimmung eingetretene Ereignisse darstellten, welche die Flüchtlingseigenschaft begründen könnten oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant seien, und verzichtet – wie bereits erwähnt – sowohl in der angefochtenen Verfügung als auch in der Vernehmlassung auf die Prüfung der Glaubhaftigkeit. Die diesbezügliche Argumentation des BFM
D4541/2008 greift indessen zu kurz und erweist sich als unzutreffend. Der Beschwerdeführer berief sich stets auf dieselben (Asyl)Gründe, welche zwischenzeitlich von der Praxisänderung erfasst werden. Vom BFM wurden diese Sachverhaltselemente anlässlich des zweiten Asylgesuchs aber nie einer Würdigung unterzogen. Mit seiner Eingabe vom 28. Dezember 2006 reichte der Beschwerdeführer ein Urteil des obersten britischen Asylgerichts, das bei einem vergleichbaren Sachverhalt wie dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten die W._______ als besonders verletzliche Gruppe darstellt, ein. Zudem wies er in der gleichen Eingabe auf das unter EMARK 2006 Nr. 18 publizierte Urteil der ARK hinsichtlich der Situation in Somalia ebenso hin wie auf das unter EMARK 2006 Nr. 3 veröffentlichte Urteil der ARK betreffend Eritrea, gestützt auf welches das BFM seine Entscheidpraxis der Rechtsprechung der ARK nachträglich anpasste und die vorgenommene Praxisänderung im Fall von Gesuchen um Änderung der rechtskräftigen Verfügung berücksichtigte. Das BFM setzte sich indessen im vorliegenden Verfahren mit den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht auseinander, obwohl nicht auszuschliessen ist, dass sich aus der Eingabe vom 28. Dezember 2006 Hinweise auf Verfolgung ergeben könnten. Ebenso unterliess es die Vorinstanz, Ausführungen zu ihrer Wiedererwägungspraxis hinsichtlich Asylbewerbern aus Eritrea zu machen, denen sie auf Gesuch hin die Flüchtlingseigenschaft zuerkannte und Asyl gewährte, was eine rechtsungleiche Behandlung darstellen könnte. Auch wenn eine neue Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung grundsätzlich sofort, mithin auch in hängigen Verfahren, anzuwenden ist, während in der Regel keine rückwirkende Anwendung erfolgt, stellt sich vorliegend trotzdem die Frage, ob und unter welchen Umständen eine rückwirkende Anwendung ausnahmsweise, so beispielsweise im Fall eines Verstosses gegen das Gleichheitsgebot (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O. Fn. 999), was vorliegend geltend gemacht wird, geboten wäre. In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 25. Mai 2007, den Beschwerdeführer betreffend, zu erwähnen; danach ist die Anpassung einer formell rechtskräftigen und ursprünglich fehlerfreien Verfügung unter bestimmten Voraussetzungen nicht von vorneherein ausgeschlossen (vgl. Erw. 5.2 des erwähnten Urteils). Das BFM geht weder in der angefochtenen Verfügung noch in der Vernehmlassung auf dieses Thema ein. In der angefochtenen Verfügung hält es lediglich fest, dass eine Praxisänderung nur die Rechtslage und nicht die Sachlage betreffe, weshalb sie nicht unter den Begriff des Ereignisses im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG subsumiert werden könne. Zur Frage einer
D4541/2008 allenfalls stossenden Rechtsungleichheit fehlen in der angefochtenen Verfügung Erwägungen ebenso wie zur Frage der Rechtssicherheit. In seiner Vernehmlassung vom 12. August 2008 wies das BFM diesbezüglich – ebenfalls ohne sich mit dem Thema der Rechtsungleichheit und der Rechtssicherheit auseinanderzusetzen – auf die angefochtene Verfügung vom 3. Juli 2008 hin. 7.4. Damit fehlt eine vertiefte Auseinandersetzung der Vorinstanz im Zusammenhang mit den sich im vorliegenden Verfahren rund um die in EMARK 2006 Nr. 18 publizierte Praxisänderung stellenden Fragen. Zudem erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt aufgrund der unterlassenen Prüfung von möglichen Verfolgungshinweisen hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verfolgung durch Dritte – die Glaubhaftigkeit der Vorbringen vorausgesetzt (vgl. Ziff. 7.2 der vorangehenden Erwägungen) – als unvollständig erstellt, weil sich das BFM bis heute nicht dazu geäussert hat, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Clanzugehörigkeit, seine Herkunft und die Verfolgung durch den V._______ Clan als glaubhaft zu erachten ist, was indessen für die Beurteilung, ob vorliegend die Praxisänderung nach EMARK 2006 Nr. 18 überhaupt zum Zug käme, massgeblich ist. Mit der Feststellung in der angefochtenen Verfügung, die Praxisänderung vermöge nicht als Ereignis im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu gelten, weil sie die Rechts und nicht die Sachlage betreffe, wird das BFM dem vorliegenden Fall im Hinblick auf die eigene Praxis hinsichtlich eritreischer Staatsangehöriger, die nach einer erfolgten Praxisänderung erneut ein Gesuch um Gewährung von Asyl einreichten, und im Hinblick auf die in der Lehre vertretene Meinung, Praxisänderungen könnten unter gewissen Voraussetzungen zwecks Verhinderung krasser Rechtsungleichheiten zu einer Änderung von rechtskräftigen Verfügung führen, nicht gerecht. Zwar ist es nicht Aufgabe der Asylbehörden, alle vorgebrachten Details zu würdigen, und Nichteintretensentscheide sind nur summarisch zu begründen; indessen ist das BFM im Sinne eines fairen Verfahrens gestützt auf die ihm obliegende Begründungspflicht gehalten, sich auch im Rahmen eines Nichteintretensentscheides nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu den wesentlichen Aspekten zu äussern und diese in nachvollziehbarer Weise zu begründen, wobei es bei Bedarf auch für und gegen den Nichteintretensentscheid sprechende Sachverhaltselemente gegeneinander abzuwägen hat, um in diesem Sinne zu einer Schlussfolgerung zu gelangen. Es vermag keineswegs zu genügen, mit einem einzigen Argument festzustellen, eine Praxisänderung könne nicht als Ereignis im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG gelten, weil sie nur
D4541/2008 die Rechtslage und nicht die Sachlage betreffe, ohne dazu erklärende Ausführungen, welche auch zum konkreten, zu beurteilenden Fall Bezug nehmen, zu geben, und ohne sich – mit Bezug auf die vorliegende Konstellation – mit dem Thema der Rechtsgleichheit und demjenigen der Rechtssicherheit auseinanderzusetzen. Diese Teile der Auseinandersetzung hätten im vorliegenden Fall in die Entscheidung miteinbezogen werden müssen. Aus diesem Grund hat das BFM die Pflicht, seine Entscheidungen nachvollziehbar und unter Einbezug der wesentlichen Sachverhaltselemente zu begründen, vorliegend verletzt. Die angefochtene Verfügung ist damit weder für den Beschwerdeführer selber noch für die Rechtsmittelinstanz nachvollziehbar. Somit ist festzuhalten, dass die Würdigung der Vorbringen des Beschwerdeführers in der Nichteintretensverfügung der Vorinstanz aufgrund der vorangehenden Erwägungen ungenügend ist. Sie lässt das geforderte Mass an Begründungsdichte vermissen, womit das BFM die ihm obliegende Prüfungs und Begründungspflicht und damit den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt hat. Die Vorbringen des Beschwerdeführers wären – mit Bezug auf die Praxis des BFM zu Eritrea und unter Abwägung der Interessen für oder gegen die Rechtsgleichheit beziehungsweise für oder gegen die Rechtssicherheit – eingehender zu prüfen gewesen, und diese Prüfung hätte in die Entscheidfindung erkennbar einfliessen müssen. Zudem ist der Sachverhalt für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers nicht genügend abgeklärt worden. 7.5. Infolge des nur unvollständig festgestellten Sachverhalts ist die vom BFM dargestellte Begründung nicht nachvollziehbar, wie bereits festgehalten worden ist. Seine Schlussfolgerung, die Praxisänderung sei nicht als Ereignis im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu werten, weil sie nur die Rechts und nicht die Sachlage verändere, vermag angesichts der Vorbringen des Beschwerdeführers, das BFM sei im Fall von eritreischen Asylsuchenden nach einer Praxisänderung auf seine rechtskräftigen Verfügungen zurückgekommen, was mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar sei, und Praxisänderungen würden im Fall einer krassen Verletzung des Gleichheitsgebotes von Lehre und Praxis als Grund eines Zurückkommens auf eine rechtskräftige Verfügung anerkannt, nicht zu überzeugen. 7.6. Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht genügend erstellt hat und damit ihrer Abklärungs und Begründungspflicht nicht genügend nachgekommen ist,
D4541/2008 womit der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist. Mithin sind unter diesem Gesichtspunkt Hinweise für in der Zwischenzeit eingetretene und für die Flüchtlingseigenschaft relevante Ereignisse nicht von vorneherein auszuschliessen. Für die Beurteilung sämtlicher für das vorliegende Verfahren relevanter Aspekte würde sich ein Nichteintretensentscheid nur dann eignen, wenn die Clanzugehörigkeit, die Herkunft und die geltend gemachten Verfolgung durch den V._______ Clan als unglaubhaft feststünde oder das BFM – mit eingehender Begründung unter Abwägung der Interessen zwischen Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit – zum Schluss käme, vorliegend sei die Praxisänderung kein Ereignis, das von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG erfasst werde. Wie bereits erwähnt, hat sich das BFM indessen weder zur Glaubhaftigkeit der Clanzugehörigkeit beziehungsweise der Herkunft des Beschwerdeführers und dessen vorgebrachter Verfolgung durch den V._______ Clan geäussert noch hat es die erwähnte Interessensabwägung vorgenommen. Damit fehlen wesentliche Sachverhaltselemente, welche nicht in zweiter Instanz zu klären sind. Eine Heilung dieser Mängel auf Beschwerdeebene ist somit ausgeschlossen. Allenfalls wird die Vorinstanz vor einem Entscheid über das erneute Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft im Rahmen eines ordentlichen zweiten Asylverfahrens eine Anhörung gemäss Art. 29 und 30 AsylG durchführen und anschliessend eine materielle Entscheidung fällen müssen. 7.7. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung ohne Rücksicht darauf, ob diese bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis anders ausgefallen wäre (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1 S. 265 und gestützt darauf Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D5409/2006 vom 22. August 2008), und sie kann von Amtes wegen als Kassationsgrund berücksichtigt werden, wenn die Mängel schwerwiegend sind und eine vernünftige Prozesserledigung in der Rechtsmittelinstanz verunmögli chen (vgl. EMARK 1993 Nr. 35 E. 3.c S. 246 f.). Aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Asylbeschwerdeverfahren (vgl. Art. 106 AsylG) kann die Verletzung des Anspruch auf rechtliches Gehör in bestimmten Schranken geheilt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1 S. 265 und gestützt darauf Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D5409/2006 vom 22. August 2008). Im vorliegenden Fall ist die fehlende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bei der Prüfung seines zweiten Asylgesuchs seitens des BFM als schwerer Mangel zu bezeichnen. Dieses Versäumnis des BFM
D4541/2008 ist nicht auf Beschwerdeebene zu beheben, da dem Beschwerdeführer dadurch eine Instanz verloren ginge. Eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtenen Verfügung aus prozessökonomischen Gründen fällt vorliegend mithin nicht in Betracht. Unter diesen Umständen ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7.8. Anbei ist noch festzuhalten, dass auch der ungerechtfertigte Verzicht des BFM auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 36 Abs. 2 AsylG vor Erlass seines Nichteintretensentscheides eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt, welche auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden könnte und deshalb ebenfalls zu einer Rückweisung führen würde, zumal die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. Dezember 2008 nicht als abschliessend betrachtet werden kann, was sich aus den vorangehenden Erwägungen ergibt. Ferner steht nicht fest, ob die geltend gemachte Clanzugehörigkeit und die Herkunft des Beschwerdeführers als glaubhaft zu erachten sind. Damit ist der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich erstellt. Auch wenn dieser Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren nicht explizit gerügt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der ihm obliegenden Prüfungspflicht gehalten, bei schweren Verfahrensfehler das Verfahren von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7.9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG einen Nichteintretensentscheid gefällt hat. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung des BFM vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demzufolge ist das Dispositiv der angefochtenen Verfügung vollumfänglich (das heisst Ziff. 14) aufzuheben. Vom Beschwerdeführer allenfalls bereits bezahlte Verfahrenskosten (Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) sind ihm durch das BFM zurückzuerstatten. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die weiteren vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vorbringen, Rügen und Anträge einzugehen. 8. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
D4541/2008 (Art. 64 VwVG, Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 6. August 2010 eine Kostennote zu den Akten gereicht, gestützt auf welche bei einem Stundenansatz von Fr. 180. insgesamt 14 Stunden und Barauslagen in der Höhe von Fr. 250. in Rechnung gestellt wurden, was einem Totalbetrag von Fr. 2'680. entspricht. Angesichts der kurzen Beschwerde von vier Seiten und der einmaligen Stellungnahme zur Vernehmlassung von eineinhalb Seiten sowie des insgesamt geringen Aktenumfangs auf Beschwerdeebene erscheint dieser Aufwand als zu hoch. Insbesondere sind die in der Honorarnote aufgeführten Posten "Kontaktpflege mit dem Mandanten" (2 Stunden, Fr. 360.) und "Abklärungen Härtefall“ (1 Stunde, Fr. 180.) ganz zu streichen. Einerseits ist nicht klar, was unter "Kontaktpflege mit dem Mandanten" konkret gemeint ist und inwiefern dieser Posten für das vorliegende Verfahren erforderlich gewesen wäre; andererseits hat die Härtefallprüfung seit der Gesetzesrevision vom 16. Dezember 2005 (in Kraft seit 1. Januar 2007, vgl. AS 2006 4745 und 4767 sowie BBl 2002 6845) vom Kanton auszugehen, wobei der Beschwerdeführer erst im Zustimmungsverfahren des BFM Parteistellung einnimmt (vgl. Art. 14 Abs. 2 bis 4 AsylG) und vorliegend beim Bundesverwaltungsgericht weder das Eine noch das Andere aktenkundig ist. Ferner ist der Posten "Verfahrensstandanfrage" von einer halben Stunde zu hoch, zumal nicht ersichtlich ist, warum dafür eine halbe Stunde notwendig gewesen wäre. Insgesamt erscheint es somit gerechtfertigt, den in der Honorarnote ausgewiesenen Aufwand um Fr. 580. (Fr. 360., Fr. 180. und Fr. 40.) zu reduzieren, was einer Entschädigung von Fr. 1'850. entspricht. Zu diesem Betrag sind die aufgeführten Barauslagen in der Höhe von Fr. 250. hinzuzurechnen. Die von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 2'100. (inklusive Auslagen) festzusetzen (Art. 14 VGKE). (Dispositiv nachfolgende Seite)
D4541/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 3. Juli 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Das BFM hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'100. zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Eva Zürcher Versand: