Straftaten

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

6B_658/2021  

 

 

Urteil vom 27. Januar 2022  

 

Strafrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, 

Bundesrichter Muschietti, 

Bundesrichterin van de Graaf, 

Bundesrichterin Koch, 

Bundesrichter Hurni, 

Gerichtsschreiber Boog. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Marco Uffer, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf; Strafzumessung; Willkür, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 13. April 2021 (SB200368-O/U/cs-ad). 

 

 

 

A.  

A.________ bewahrte zwischen dem 9. und 14. März 2016 in ihrer Wohnung in U.________ zwei Portionen Kokaingemisch zu 85 Gramm (Reinheitsgrad 51 %; 43,5 Gramm reines Kokain) und zu 65,8 Gramm (Reinheitsgrad 82 %; 53,8 Gramm reines Kokain) auf, welches sie zu einem späteren Zeitpunkt verkaufen wollte. Darüber hinaus verkaufte sie am 16. September 2017 an ihrem Arbeitsort 1,1 Gramm Kokaingemisch mit unbekanntem Reinheitsgrad an eine Drittperson und bewahrte im Keller ihres Arbeitsortes weitere 23,7 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgrad 64 %; 15,2 Gramm reines Kokain) auf, welche ebenfalls zum Verkauf bestimmt waren. A.________ wurde ferner vorgeworfen, sie habe im Zeitraum Juni bis Oktober 2014 insgesamt ca. 550 Gramm in Umlauf gesetzt. 

 

B.  

Das Bezirksgericht Zürich erklärte A.________ am 10. Juni 2020 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG schuldig. Es widerrief den für den Anteil von 14 Monaten gewährten bedingten Strafvollzug der vom Bezirksgericht Zürich am 6. November 2012 ausgesprochenen teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (Probezeit 5 Jahre) sowie den bedingten Strafvollzug der vom Bezirksgericht Zürich am 20. Januar 2016 ausgefällten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (Probezeit 5 Jahre). Unter Einbezug dieser als vollziehbar erklärten Strafen verurteilte das Bezirksgericht die Beurteilte - teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Januar 2016 - zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren als Gesamtstrafe, unter Anrechnung von gesamthaft 73 Tagen Untersuchungshaft aus dem vorliegenden sowie 17 Tagen aus dem Verfahren des Jahres 2016. 

 

Gegen diesen Entscheid erhob die Beurteilte Berufung. Mit Urteil vom 13. April 2021 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A.________ schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG. Von der Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Bezug auf einen Punkt (In-Umlauf-setzen von 550 Gramm Kokaingemisch) sprach es sie frei. In Bezug auf den Widerruf des mit Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 6. November 2012 und vom 20. Januar 2016 gewährten bedingten Strafvollzuges bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Es verurteilte A.________ unter Einbezug des widerrufenen Strafvollzugs für die in den früheren Verfahren ausgesprochenen Strafen zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten als Gesamtstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. 

 

C.  

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, sie sei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen à CHF 30.-- zu verurteilen. Ferner sei die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 20. Januar 2016 für eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten angesetzte Probezeit von 5 Jahren um 2,5 Jahre zu verlängern. Überdies sei vom Vollzug der vom Bezirksgericht Zürich am 6. November 2012 (teil-) bedingt aufgeschobenen Strafe im Umfang von 14 Monaten abzusehen, und sie sei diesbezüglich zu verwarnen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht A.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 

 

 

 

1.  

 

1.1. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung von Bundesrecht hinsichtlich der Wahl der Strafart für das Vergehen gegen das BetmG. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe in diesem Kontext wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen. So habe sie in ihre Erwägungen namentlich nicht miteinbezogen, dass sie (sc. die Beschwerdeführerin) noch nie zu einer unbedingten Geldstrafe verurteilt worden sei. Bei dieser Sachlage sei es willkürlich, an der spezialpräventiven Wirkung einer vollziehbaren Geldstrafe zu zweifeln. Zudem sei zu beachten, dass sie als alleinerziehende Mutter ihres jüngeren, mittlerweile neunjährigen Sohnes übermässig strafempfindlich sei, so dass bei der Ausfällung einer Freiheitsstrafe Zurückhaltung geboten sei. Dies gelte umso mehr, als sie über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge und gegen sie für die Dauer von fünf Jahren eine Einreisesperre verhängt worden sei. Dass der jüngere Sohn via KESB fremdplaziert sei, ändere daran nichts, zumal sie sehr bemüht sei, den Kontakt zu ihm aufrechtzuerhalten, und beim Staatssekretariat für Migration (SEM) bereits mehrfach Suspendierungen des Einreiseverbots zur Ermöglichung des persönlichen Kontakts erlangt habe. Ausserdem sei damit zu rechnen, dass der Sohn in naher Zukunft wieder in ihre Obhut übergeben werde. Eine längerdauernde Freiheitsstrafe hätte mithin gravierende Auswirkungen. Diesen Umständen habe die Vorinstanz zu wenig Gewicht beigemessen. Indem sie für das Betäubungsmittelvergehen nicht eine Geldstrafe, sondern unter Anwendung des neuen Rechts für sämtliche Delikte eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen habe, habe sie mithin ihr Ermessen verletzt (Beschwerde S. 8 ff.).  

 

1.2. Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin sei wegen (mehrfacher) qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Jahre 2012 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe und im Jahre 2016 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von je 24 Monaten verurteilt worden. Die neuen Delikte habe sie während der in diesen Urteilen auferlegten Probezeiten und teilweise während der laufenden Strafuntersuchung begangen. Die früheren Strafverfahren und die in diesen Verfahren ausgestandene Untersuchungshaft von 78 und 17 Tagen hätten offensichtlich keine genügende Warnwirkung gezeigt. Aufgrund der neuen mehrfachen Delinquenz und der einschlägigen Vorstrafen bestünden deshalb erhebliche Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung einer Geldstrafe. Bei separater Beurteilung jeder Tat scheine es daher geboten, für jedes der begangenen Delikte (Vergehen und Verbrechen) je eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Dies gelte selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass unter früherem Recht eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen habe ausgesprochen werden können. Das alte Recht erweise sich in diesem Punkt somit nicht als milder (angefochtenes Urteil S. 21).  

 

2.  

 

2.1. Die Beschwerdeführerin hat die zu beurteilenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vor Inkrafttreten des neuen Sanktionenrechts vom 1. Januar 2018 (Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 [Änderungen des Sanktionenrechts]), mithin unter der Geltung des alten Rechts begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es sich als das mildere erweist. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 134 IV 121 E. 3.3.3 a.E. mit Hinweisen.).  

Nach dem bis zum 31. Dezember 2017 geltenden aArt. 34 Abs. 1 StGB betrug die Geldstrafe, soweit es das Gesetz nicht anders bestimmte, höchstens 360 Tagessätze; nach neuem Recht ist die Höchstdauer der Geldstrafe auf 180 Tagessätze begrenzt (Art. 34 Abs. 1 StGB). 

 

2.2.  

 

2.2.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Dabei hat es zunächst für jede der mehreren Straftaten die Art der Strafe zu bestimmen. Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur anwendbar, wenn diese Strafen gleichartig sind. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen. Eine Gesamtfreiheitsstrafe ist nur zulässig, wenn für jede einzelne Straftat, unter Berücksichtigung der Priorität der Geldstrafe, die Freiheitsstrafe erforderlich ist (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1; 134 IV 97 E. 4.2.1). Der Täter darf im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 StGB nicht strenger bestraft werden, als wenn die Straftaten einzeln abgeurteilt worden wären (BGE 144 IV 313 E. 1.1.3). Dabei hat das Gericht, wo es an Stelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennt, diese Wahl näher zu begründen.  

 

Begeht die verurteilte Person während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass sie weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet das Gericht nach Art. 46 Abs. 1 StGB (in der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung) in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei Strafen gleicher Art möglich; ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen (BGE 145 IV 146 E 2.1 ff.). Nach der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung von Art. 46 Abs. 1 StGB konnte das Gericht die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden, wobei es auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen konnte, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach aArt. 41 StGB erfüllt waren. Nach der Rechtsprechung fand diese Vorschrift nur Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig waren und daher das Gericht die Art der Vorstrafe geändert hat (BGE 134 IV 241 E. 4). 

 

2.2.2. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 217 E. 3.3). Das Gericht kann auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (sog. konkrete Methode). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nach der Rechtsprechung nicht (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1, 217 E. 2.2; 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2; je mit Hinweisen).  

 

2.3.  

 

2.3.1. Die Bestimmung von Art. 19 Abs. 1 BetmG bedroht die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als Vergehen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe (Art. 10 Abs. 3 StGB). Die qualifizierte Widerhandlung gemäss Abs. 2 lit. a derselben Bestimmung sieht als Sanktion Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr vor (Verbrechen; Art. 10 Abs. 2 StGB). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Sanktionierung des als Vergehen angeklagten Verkaufs von 1,1 Gramm Kokaingemisch und der Aufbewahrung von weiteren zum Verkauf bestimmtem 23,7 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgrad 64%; Anklageschrift S. 3) mit einer Freiheitsstrafe vor Bundesrecht standhält.  

 

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im zu beurteilenden Einzelfall eine Geld- oder Freiheitsstrafe auszusprechen ist, gemäss Art. 47 StGB nach dem Ausmass des (Einzeltat-) Verschuldens (BGE 144 IV 217 E. 3.3.1), wobei die Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe als mildere Sanktion gilt (BGE 144 IV 27 E. 3.3.3; 137 IV 249 E. 3.1; 135 IV 188 E. 3.4.3; 134 IV 82 E. 7.2.2 und 97 E. 4.2.2). Das Gericht trägt bei der Wahl der Strafart neben dem Verschulden des Täters, der Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft und auf ihr soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2, 313 E. 1.2; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2; mit Hinweisen). Dabei berücksichtigt es, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelall jene gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2.2). Dies gilt auch im Rahmen der Gesamtstrafenbildung. Der Täter soll und kann aufgrund des Umstandes, dass mehrere Delikte gleichzeitig zur Beurteilung stehen, für die einzelnen Taten nicht schwerer bestraft werden als bei separater Beurteilung (BGE 144 IV 217 E. 3.3.3). 

 

2.3.2. Die Vorinstanz geht im zu beurteilenden Fall in Bezug auf das Betäubungsmittel-Vergehen von einem noch leichten Verschulden aus (angefochtenes Urteil S. 25). Bei der Wahl einer Freiheitsstrafe als angemessene Sanktion erscheint nach ihrer Auffassung indes als entscheidend, dass die Beschwerdeführerin bereits im Jahre 2012 wegen (mehrfacher) qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe und im Jahre 2016 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von je 24 Monaten verurteilt worden ist, und dass sie die neuen Delikte während der laufenden Probezeiten und teilweise auch während der hängigen Strafuntersuchung begangen hat (angefochtenes Urteil S. 21). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie aufgrund dieser Umstände zum Schluss gelangt, die in den früheren Verfahren ausgesprochenen, (teil-) bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafen sowie die in diesen Verfahren ausgestandene Untersuchungshaft von 78 und 17 Tagen hätten auf die Beschwerdeführerin keine genügende Warnwirkung ausgeübt, so dass nicht anzunehmen sei, eine blosse Geldstrafe werde in genügendem Masse präventiv auf jene einwirken. Der Schluss der Vorinstanz, eine Geldstrafe erweise sich unter diesen Umständen nicht als zweckmässig, ist daher nicht zu beanstanden. Daran ändert auch nichts, dass für das Betäubungsmittel-Verbrechen ohnehin eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Dass die Beschwerdeführerin bislang noch nie zu einer unbedingten Geldstrafe verurteilt worden ist (Beschwerde S. 9), führt ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Es ist nicht zu sehen, wie sich nunmehr eine Geldstrafe als zweckmässige Sanktion erweisen sollte, nachdem bereits zwei frühere Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe, wovon die eine jedenfalls teilweise auch vollzogen worden ist, die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht davon abzuhalten vermocht haben, in ähnlicher Weise straffällig zu werden und an ihre frühere Delinquenz anzuknüpfen. Daran würden auch der unbedingte Vollzug der Geldstrafe sowie der Umstand, dass das frühere Recht Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen erlaubt hat, nichts ändern. Jedenfalls hat die Vorinstanz insofern ihr Ermessen nicht verletzt. Nicht ersichtlich ist sodann, inwiefern der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als alleinerziehende Mutter eines neunjährigen Sohnes, der über die KESB zwar fremdplaziert sei, zu welchem sie aber trotz Einreisesperre den Kontakt aufrechterhalte, besonders strafempfindlich sei (Beschwerde S. 9), zu einer anderen Beurteilung führen soll (vgl. zur ausländerrechtlichen Situation der Söhne der Beschwerdeführerin Urteile 2C_441/2018 vom 17. September 2018 und 2D_30/2020 vom 16. November 2020). Wohl trifft zu, dass bei der Bemessung der schuldangemessenen Strafe im Rahmen der Würdigung der persönlichen Verhältnisse auch der Strafempfindlichkeit der betroffenen Person Rechnung zu tragen ist. Doch ist eine solche nach der Rechtsprechung nur bei aussergewöhnlichen Umständen strafmindernd zu berücksichtigten, zumal die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede Person in einem familiären Umfeld mit einer gewissen Härte verbunden ist (Urteile 6B_774/2020 vom 28. Juli 2021 E. 3.3.4; 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 2.3.2; 6B_301/2019 vom 17. September 2019 E. 1.4.1; je mit Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, ist im Lichte der Rechtsprechung nicht geeignet, eine aussergewöhnliche Belastung darzutun. Im Übrigen kommt diesem Aspekt im Rahmen der Wahl der Strafart gegenüber den Kriterien der Zweckmässigkeit der Strafe und ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention nur untergeordnete Bedeutung zu.  

 

Insgesamt hat die Vorinstanz die Aussprechung einer Freiheitsstrafe für das Betäubungsmittel-Vergehen nachvollziehbar begründet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie sich in diesem Punkt von sachfremden oder rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte. Unter diesen Umständen erweist sich die Anwendung des neuen Rechts als milder. Das angefochtene Urteil verletzt daher kein Bundesrecht. 

 

Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 

 

3.  

 

3.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren gegen den Widerruf des (teil-) bedingten Strafvollzuges für die in den beiden früheren Verfahren ausgesprochenen Freiheitsstrafen. Sie rügt, die Vorinstanz habe sich in diesem Zusammenhang ausschliesslich von den einschlägigen Vorstrafen leiten lassen und entscheidende Gesichtspunkte ausgeblendet. Diese habe insbesondere nicht beachtet, dass sich ihre Lebensumstände grundlegend geändert hätten und sie sich im Vergleich zur Zeit ihrer Straffälligkeit in den Jahren 2016 und 2017 in einer völlig neuen Lebensphase befinde. So habe sie eine existenzsichernde Arbeitsstelle gefunden und sei seit Herbst 2016 erstmals nicht mehr von der Sozialhilfe abhängig. Sie stehe nunmehr finanziell auf eigenen Beinen, habe sich vom Kokainmilieu in U.________ gelöst und habe seither nichts mehr mit Drogen zu tun. Selbst als sie die Schweiz, in die sie als Bürgerin der Dominikanischen Republik im Jahre 1993 im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sei, nach 27 Jahren habe verlassen müssen und dadurch von ihren beiden Kindern, welche nach wie vor in der Schweiz lebten, getrennt worden sei, sei sie nicht ins alte Fahrwasser geraten und straffrei geblieben. Um in der Nähe ihrer Söhne bleiben zu können, habe sie sich im Raum W.________ in X.________ niedergelassen und stehe auch dort finanziell auf eigenen Füssen. Zudem unternehme sie erhebliche Anstrengungen, um den bestmöglichen Kontakt mit ihrem in U.________ fremdplatzierten jüngeren Sohn aufrecht zu erhalten. Diese Aspekte habe die Vorinstanz nicht beachtet. Dazu komme, dass sie noch nie eine Freiheitsstrafe voll verbüsst habe. Der vollziehbare Teil der teilbedingten Freiheitsstrafe sei in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen worden. Aufgrund ihrer derzeitigen persönlichen Situation sei davon auszugehen, dass die unbedingte Freiheitsstrafe, für welche die Vollzugsform der Halbgefangenschaft nicht mehr möglich sei, den notwendigen Eindruck hinterlassen werde, um sie von weiterer Straffälligkeit abzuhalten. Darüber hinaus könne die Warnwirkung durch eine Verwarnung und eine Verlängerung der angesetzten Probezeit für die Vorstrafen verstärkt werden. Bei Berücksichtigung dieser Umstände könne keine Schlechtprognose gestellt werden. Indem die Vorinstanz den (teil-) bedingten Vollzug für die Vorstrafen widerrufen habe, habe sie mithin ihr Ermessen verletzt (Beschwerde S. 11 ff.).  

 

3.2. Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin habe die neu zu beurteilenden Delikte während der (verlängerten) laufenden Probezeiten für die beiden Vorstrafen aus den Jahren 2012 und 2016 begangen. Bei der Frage des Widerrufs des (teil-) bedingten Strafvollzugs falle ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin einschlägig delinquiert und erneut Drogendelikte begangen habe. Sie habe mithin die ihr in der Vergangenheit gewährten Chancen mehrfach nicht genutzt. Zudem hätten sich die Lebensumstände der Beschwerdeführerin nicht grundlegend verändert, auch wenn diese mittlerweile aufgrund migrationsrechtlicher Bestimmungen aus der Schweiz weggewiesen worden sei und im Raum W.________ in X.________ lebe. Sie habe bereits in den Jahren 2016 und 2017 finanziell auf eigenen Beinen gestanden, sei von der Sozialhilfe losgekommen und habe dennoch im September 2017 wieder delinquiert. Sie habe überdies auch im Tatzeitpunkt für ihre - mittlerweile neun und zwanzig Jahre alten - Söhne zu sorgen gehabt. Ihre Bewährungsaussichten seien daher stark getrübt und es sei von einer ungünstigen Prognose auszugehen. Es sei demnach nicht anzunehmen, dass sich die Beschwerdeführerin allein durch den Vollzug der neu auszufällenden Strafe vor weiterer Delinquenz abhalten liesse. Sie habe im Anschluss an das Urteil vom 6. November 2012 bereits 10 Monate Freiheitsstrafe verbüsst. Trotz diesem Vollzug und der in den früheren sowie dem vorliegenden Verfahren ausgestandenen Untersuchungshaft sei sie im September 2017 erneut straffällig geworden. Angesichts dieser Umstände sei nicht zu erwarten, dass sich der Vollzug der für die in diesem Verfahren zu beurteilenden Taten auszufällenden Freiheitsstrafe von 28 Monaten in genügendem Masse abschreckend auf die Beschwerdeführerin auswirken werde. Umgekehrt lasse sich auch nicht annehmen, dass für die neue Strafe eine Schlechtprognose zu verneinen sei, wenn bloss der für die früheren Strafen gewährte (teil-) bedingte Vollzug widerrufen werde. Bereits mit der im Jahre 2012 ausgesprochenen teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten sei der Beschwerdeführerin gegenüber zum Ausdruck gebracht worden, dass der Aufschub eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht den Vollzug des anderen Teils erfordere. Die der Beschwerdeführerin damit und wiederholt zugebilligten positiven Bewährungsaussichten hätten sich gleichermassen wiederholt nicht erfüllt. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass diese Variante eine genügende Warnwirkung erzielen würde. Der (teil-) bedingt aufgeschobene Vollzug der früheren Freiheitsstrafen sei daher zu widerrufen und eine Gesamtfreiheitsstrafe auszusprechen (angefochtenes Urteil S. 26, 28 ff.; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 49 ff.).  

 

3.3.  

Begeht die verurteilte Person während der Probezeit für eine bedingt aufgeschobene Strafe ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass sie weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB den bedingten Vollzug für die Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der Strafe. Soweit nicht zu erwarten ist, dass die verurteilte Person weitere Straftaten begehen wird, verzichtet das Gericht nach Abs. 2 derselben Bestimmung auf einen Widerruf. Es kann jene indes verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Der bedingte Strafvollzug ist nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. wenn aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Dabei ist in die Beurteilung der Bewährungsaussichten auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Desgleichen kann sie im umgekehrten Fall, wenn der bedingte Vollzug für die frühere Strafe widerrufen wird, unter Berücksichtigung dieses nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneinen und deren Vollzug bedingt aufschieben (BGE 144 IV 277 E. 3.2; 134 IV 140 E. 4.3 ff.; Urteile 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 1.3.1; 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 1.1.1; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 5.5; je mit Hinweisen). Dem Sachgericht steht bei der Beurteilung der Legalprognose ein gewisser Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 145 IV 137 E. 2.2; 134 IV 140 E. 4.2). 

 

3.4.  

 

3.4.1. Die Beschwerdeführerin wurde vom Bezirksgericht Zürich am 6. November 2012 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt, wobei der Strafteil von 14 Monaten bedingt ausgesprochen und mit einer Probezeit von 5 Jahren verbunden sowie die Reststrafe von 10 Monaten, unter Anrechnung von 78 Tagen Untersuchungshaft, als vollziehbar erklärt wurde. Die Probezeit wurde vom Bezirksgericht Zürich am 20. Januar 2016 um 2,5 Jahre verlängert und lief bis im Mai 2020. Mit Urteil von diesem Datum verurteilte das Bezirksgericht die Beschwerdeführerin ferner zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft und mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 5 Jahren. Die Beschwerdeführerin hat mithin beide dem zu beurteilenden Verfahren zugrunde liegenden Straftaten während der laufenden Probezeit begangen.  

 

3.4.2. Die Vorinstanz bezieht in ihre Gesamtbeurteilung des Rückfallrisikos der Beschwerdeführerin die wesentlichen Prognosefaktoren mit ein und würdigt sämtliche Komponenten zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beigemessen oder andere vernachlässigt oder gar gänzlich ausser Acht gelassen hätte, ist nicht ersichtlich. So stützt sich die Vorinstanz zu Recht in erster Linie auf die erneute einschlägige Delinquenz der Beschwerdeführerin, wobei diese ihre erneuten Straftaten während der laufenden Probezeiten für die früheren Freiheitsstrafen und teils während der laufenden Strafuntersuchung begangen hat. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts dieser Umstände die Bewährungsaussichten der Beschwerdeführerin als stark getrübt wertet und von einer negativen Prognose ausgeht. Sie verweist dafür zutreffend auf den Umstand, dass der bedingte Vollzug, welcher jener für einen Teil der ersten Freiheitsstrafe gewährt worden war, mit Urteil vom 20. Januar 2016 nicht widerrufen worden ist und dass das erkennende Gericht auch die in diesem Urteil ausgesprochene Freiheitsstrafe bedingt aufgeschoben hat. Dennoch verübte die Beschwerdeführerin nur rund zwei Monate später, im März 2016, ein weiteres Betäubungsmitteldelikt. Im September 2017 wurde sie zudem gar während der laufenden Strafuntersuchung zur Straftat vom März 2016 erneut straffällig, obwohl sie rund ein Jahr zuvor beteuert hatte, nie mehr Drogen anfassen zu wollen. Dass die Vorinstanz angesichts der erneuten Straffälligkeit der Beschwerdeführerin nunmehr zum Schluss gelangt, diese habe die ihr in der Vergangenheit gewährten Chancen, sich zu bewähren, mehrfach nicht genutzt (angefochtenes Urteil S. 29), ist bei dieser Sachlage ohne Weiteres nachvollziehbar. Dabei ist auch zusätzlich von Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin in den früheren Verfahren während rund drei Monaten in Untersuchungshaft gewesen ist und aufgrund des Urteils vom 6. November 2012 zehn Monate Freiheitsstrafe verbüsst hat. Daraus offenbart sich, dass der bloss teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe auch in Verbindung mit der Erfahrung aus der ausgestandenen Untersuchungshaft nicht ausgereicht hat, um bei der Beschwerdeführerin eine nachhaltige Warnwirkung zu erzielen und sie von einem erneuten Rückfall abzuhalten. Daran ändert nichts, dass der als vollziehbar erklärte Teil der ersten Vorstrafe in der Form der Halbgefangenschaft vollstreckt worden ist, zumal sie sich jedenfalls 78 Tage in Untersuchungshaft befand. Die Vorinstanz verletzt schliesslich auch nicht ihr Ermessen, wenn sie erwägt, die Lebensumstände der Beschwerdeführerin hätten sich im Urteilszeitpunkt nicht grundlegend anders dargestellt. Dabei verweist sie mit nachvollziehbaren Gründen darauf, dass die Beschwerdeführerin auch im Tatzeitpunkt für ihre zwei in der Schweiz wohnhaften Söhne, von denen der Ältere nunmehr 20 Jahre alt ist und mittlerweile offenbar das Schweizer Bürgerrecht erlangt hat (angefochtenes Urteil S. 26; Plädoyernotizen der Verteidigung, Akten des Obergerichts, act. 97 S. 14), zu sorgen gehabt und dass sie bereits im Jahre 2016 und 2017 finanziell auf eigenen Beinen gestanden habe. Beides hat sie indes, wie die Vorinstanz zutreffend festhält, offensichtlich nicht daran gehindert, erneut einschlägig straffällig zu werden. Schliesslich berücksichtigt die Vorinstanz in Bezug auf die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin durchaus, dass diese nunmehr aufgrund migrationsrechtlicher Verfügungen aus der Schweiz weggewiesen worden und mittlerweile in W.________ wohnhaft ist, wo sie zusammen mit ihrer Mutter lebt und in Teilzeit arbeitstätig ist (angefochtenes Urteil S. 26). Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt (Beschwerde S. 12 f.), gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.  

Insgesamt ist der Schluss der Vorinstanz, die Erwartung, dass die Beschwerdeführerin keine weiteren Straftaten begehen werde, lasse sich nicht begründen, so dass ihr eine eigentliche Schlechtprognose gestellt werden müsse und der Vollzug der bedingt aufgeschobenen und neu ausgefällten Strafen als notwendig erscheine, nicht zu beanstanden. Jedenfalls offenbart die vorinstanzliche Beurteilung der Bewährungsaussichten keine offensichtliche Überschreitung des Ermessens. Dass ein anderes Ergebnis und eine andere Gewichtung ebenfalls möglich gewesen wären, begründet für sich allein keine Bundesrechtsverletzung (vgl. Urteil 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 1.4.1). 

 

4.  

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann bewilligt werden, da von ihrer Bedürftigkeit auszugehen, diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und die Beschwerde nicht als von vornherein aussichtslos erschien (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Der Beschwerdeführerin sind daher keine Kosten aufzuerlegen. Ihrem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (Art. 64 Abs. 2 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 

 

3.  

Es werden keine Kosten erhoben. 

 

4.  

Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 27. Januar 2022 

 

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari 

 

Der Gerichtsschreiber: Boog