Straftaten

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

6B_1439/2021  

 

 

Urteil vom 28. November 2022  

 

Strafrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, 

Bundesrichter Denys, 

Bundesrichter Muschietti, 

Gerichtsschreiberin Erb. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Simon Krauter, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen  

 

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Maurerstrasse 2, 8510 Frauenfeld, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Mehrfache Pornografie; Landesverweisung, 

 

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. August 2021 (SBR.2021.32). 

 

 

 

A.  

A.________ wird vorgeworfen, er habe am 24. Januar 2020 von einem Arbeitskollegen in einem Chat seines WhatsApp-Kontos ein kinderpornografisches Video erhalten, welches einen klar minderjährigen und nur mit einem T-Shirt bekleideten Knaben zeige, der eine erwachsene, leicht bekleidete Frau mit den Händen und mit seinem Penis vaginal befriedige. A.________ habe das Video auf seinem Mobiltelefon an seinem Wohnort an der U.________strasse in V.________ angeschaut und es in der Folge am 24. Januar 2020 um 19:12 Uhr, über den Facebook-Messenger seines Facebook-Profils "xxx", an 18 ihm bekannte männliche Personen verschickt. Danach habe er das Video bis zum 28. Februar 2020 auf seinem Mobiltelefon im Nachrichtenverlauf von WhatsApp gespeichert gelassen. 

 

B.  

Das Bezirksgericht Frauenfeld sprach A.________ am 3. Dezember 2020 der (einfachen) Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 140.--. Vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 (Überlassen) und Abs. 5 zweiter Satz StGB sprach es ihn frei. Weiter verwies das Bezirksgericht A.________ für 5 Jahre des Landes, wobei es auf eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) verzichtete. Von einem lebenslänglichen Verbot für jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, sah das Bezirksgericht Frauenfeld ebenfalls ab. 

Auf Berufung von A.________ und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Bischofszell hin sprach das Obergericht des Kantons Thurgau A.________ mit Entscheid vom 17. August 2021 der mehrfachen Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz und Art. 197 Abs. 5 zweiter Satz StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 140.-- und verwies ihn für die Dauer von 5 Jahren des Landes. 

 

C.  

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. August 2021 sei teilweise abzuändern und er sei vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie freizusprechen. Zudem sei von einer Landesverweisung abzusehen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Verfahrenskosten seien der Staatskasse aufzuerlegen und er sei für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Eventualiter stellt A.________ zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung, das er jedoch mit Schreiben vom 10. Januar 2022 zurückgezogen hat. 

 

 

 

1.  

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gelangte am 9. Dezember 2021 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Die persönliche Eingabe des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2022 ist unbeachtlich, da diese erst nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist und damit verspätet eingereicht wurde (Art. 100 Abs. 1 BGG). 

 

2.  

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie. 

 

2.1. Wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird nach Art. 197 Abs. 4 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.  

Wer solche Gegenstände oder Vorführungen konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. 

 

2.2.  

Der Beschwerdeführer macht mitunter geltend, die Weiterleitung der Videodatei sei unbewiesen geblieben, weshalb der Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie bundesrechtswidrig sei. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe gleichzeitig mehrere Tatbestandsvarianten von Art. 197 Abs. 4 StGB erfüllt. Er habe einen kinderpornografischen Videofilm über WhatsApp empfangen, diesen angeschaut, über seinen Facebook-Account in Tranchen an 18 Personen geschickt und keine Löschungshandlungen vorgenommen. Er habe den 18 Empfängern die verbotenen Inhalte überlassen, diese hätten nach der Übertragung auf ihre Accounts darüber verfügen können. Damit sei jeweils bereits technisch bedingt auch eine Vervielfältigung der Datei und damit ein Herstellungsvorgang verbunden. Zugleich habe der Beschwerdeführer den 18 Empfängern die Inhalte auch zugänglich gemacht, indem er ihnen die Möglichkeit der Kenntnisnahme eingeräumt habe. Darüber hinaus sei die Variante des Besitzes erfüllt, habe er doch seinen Besitzeswillen manifestiert, indem er die fragliche Datei nicht gelöscht habe. Schliesslich habe der Beschwerdeführer den kinderpornografischen Film mindestens einmal angeschaut und damit i.S.v. Art. 197 Abs. 5 StGB konsumiert. 

Damit erachtet die Vorinstanz die Weiterleitung als erstellt. Die Kritik des Beschwerdeführers ist rein appellatorischer Natur. Er weicht vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt ab (Art. 105 Abs. 1 BGG), ohne dabei Willkür geltend zu machen und darzulegen, inwieweit die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig seien. Damit ist er nicht zu hören (Art. 42 Abs. 2, 106 Abs. 2 BGG). 

 

2.3.  

 

2.3.1. Der Beschwerdeführer rügt, entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne vorliegend nicht von einer schweren Straftat ausgegangen werden. Die der Bundeskriminalpolizei von der Organisation B.________ weitergeleiteten Unterlagen seien unverwertbar.  

 

2.3.2. Die Vorinstanz führt aus, Facebook habe die in Frage stehende Verdachtsmeldung an die Organisation B.________ weitergeleitet, welche der Bundeskriminalpolizei fedpol den CyberTipline Report habe zukommen lassen. Die Organisation B.________ sei eine private gemeinnützige Organisation aus W.________, Facebook ein privater internationaler Konzern. Facebook sei verpflichtet, der Organisation B.________ Informationen zu Darstellungen von strafbaren Handlungen mit Kindern zu melden, weshalb keine rechtswidrige private Beweiserhebung vorliege. Zudem trete jeder Nutzer gewisse Rechte an den durch ihn über die Plattform versandten Daten an Facebook ab und willige in deren Weiterleitung ein. Zudem finde sich auf der Internetseite ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass Facebook Verdachtsfälle von Kindesausbeutung an die Organisation B.________ weiterleite. Die durch die Organisation B.________ bzw. Facebook als private Akteure an die Bundeskriminalpolizei übermittelten Informationen seien rechtmässig erhoben worden und damit im vorliegenden Prozess verwertbar.  

Weiter hält die Vorinstanz fest, aus datenschutzrechtlicher Sicht sei nicht immer leicht bestimmbar, nach welcher Rechtsordnung ein bestimmter Sachverhalt zu beurteilen sei. Jedoch wären diese Beweismittel selbst bei einer mit Blick auf die Grundlagen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) unrechtmässig erfolgten Weitergabe der Verdachtsmeldung durch Facebook bzw. Weiterleitung des CyberTipline Reports durch die Organisation B.________ trotzdem verwertbar. Die Vorinstanz erwägt, es handle sich um eine schwere Straftat i.S.v. Art. 141 Abs. 2 StPO, wobei die Strafverfolgungsbehörden die in Frage stehenden Beweismittel auch rechtmässig hätten erlangen können. 

 

2.3.3. Beweise, die in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 StPO). Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Art. 141 Abs. 2 StPO beinhaltet eine Interessenabwägung. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der beschuldigten Person daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (BGE 146 I 11 E. 4.2; 143 IV 387 E. 4.4; 131 I 272 E. 4.1.2; je mit Hinweisen). Als schwere Straftaten im Sinne des Gesetzes fallen vorab Verbrechen in Betracht (BGE 147 IV 9 E. 1.3.1; 146 I 11 E. 4.2; Urteil 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Für die Frage, ob eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt, sind nicht generell gewisse Tatbestände und deren abstrakte Strafandrohungen, sondern die gesamten Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen. Entscheidend ist nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern die Schwere der konkreten Tat (BGE 147 IV 16 E. 6; 147 IV 9 E. 1.4.2). Dabei kann auf Kriterien wie das geschützte Rechtsgut, das Ausmass, dessen Gefährdung respektive Verletzung, die Vorgehensweise und kriminelle Energie des Täters oder das Tatmotiv abgestellt werden (BGE 147 IV 9 E. 1.4.2 mit Hinweisen; Urteil 6B_256/2021 vom 17. Mai 2021 E. 1.3.1 mit Hinweis).  

Von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig, wenn dies zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist (BGE 147 IV 9 E. 1.3.1; 146 IV 226 E. 2; Urteil 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 1.2; je mit Hinweisen). 

 

2.3.4. Mit der Vorinstanz können Beweise namentlich dann rechtswidrig sein, wenn sie aus einer Verletzung des DSG oder des ZGB herrühren (BGE 147 IV 16 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Vorinstanz geht vorliegend zwar davon aus, die Beweise seien rechtmässig erhoben worden bzw. sei allenfalls von einer Einwilligung des Beschwerdeführers i.S.v. Art. 13 Abs. 1 DSG auszugehen; dennoch prüft sie für den Fall der unrechtmässigen Beweiserhebung durch Private die Verwertbarkeit i.S.v. Art. 141 StPO in einer Eventualerwägung. Der Beschwerdeführer macht nicht rechtsgenüglich geltend, die Beweismittel seien unrechtmässig erlangt worden. Zudem setzt er sich nicht mit den Ausführungen der Vorinstanz auseinander, wonach die Beweismittel durch die Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können (Art. 42 Abs. 2 BGG). Seine Argumentation beschränkt sich auf das Vorbringen, es handle sich nicht um eine schwere Straftat.  

Mit Bezug auf die Verwertbarkeit des CyberTipline Reports der Organisation B.________ ist damit zu prüfen, ob die Interessenabwägung für oder gegen eine solche spricht, mithin ob die Tat des Beschwerdeführers als eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren ist (vgl. E. 2.3.3 oben). 

Als schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO fallen vorab Verbrechen in Betracht (E. 2.3.3 oben). Für den Tatbestand der Kinderpornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB droht das Gesetz Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren an; es handelt sich dabei also um ein Verbrechen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB. Art. 197 (Abs. 4 und 5) StGB bezwecken im Wesentlichen einerseits den Schutz Jugendlicher und Erwachsener vor ungewollter Konfrontation mit entsprechenden Erzeugnissen. Andererseits richten sie sich gegen die abstumpfende (korrumpierende) Wirkung von Gewaltdarstellungen, die geeignet sind, beim Betrachter die Bereitschaft zu erhöhen, selbst gewalttätig zu agieren oder die Gewalttätigkeit anderer gleichgültig hinzunehmen (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa; Urteil 6B_149/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). 

Die vorinstanzliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz legt zutreffend dar, das Verbot von Kinderpornografie solle in erster Linie die ungestörte Entwicklung von Kindern und Jugendlichen ermöglichen, aber auch erwachsene Verbraucher vor einer Nachahmung bzw. Umsetzung des Geschehenen in die Realität abhalten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt der Zweck von Art. 197 Abs. 4 StGB gerade nicht nur darin, Erwachsene von der Wirkung solcher Erzeugnisse zu schützen, als ihre Bereitschaft nicht geweckt oder erhöht werden soll, das Wahrgenommene selber nachzuahmen. Vielmehr kommt der Gefährdung der sexuellen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen mit der Vorinstanz ein hoher Stellenwert zu, weshalb sie das Interesse an der Verwertbarkeit zu Recht als äusserst gewichtig einstuft (vgl. BGE 143 IV 9 E. 3.2; Urteil 1B_70/2022 vom 16. August 2022 E. 4.3). 

Die Vorinstanz setzt sich zudem mit der konkreten Tat auseinander und führt überzeugend aus, die Aufnahme des Films, die einen offensichtlichen und schweren sexuellen Missbrauch eines klar minderjährigen Jungen wiedergebe, sei zwingend mit einem massiven Eingriff in das geschützte Rechtsgut verbunden. Zu Recht geht die Vorinstanz demnach von einer schweren Straftat i.S.v. Art. 141 Abs. 2 StPO aus. Der Beschwerdeführer kann nichts für sich ableiten, wenn er vorbringt, es gehe vorliegend um den Besitz und die Verbreitung eines einzigen Videos an einen überschaubaren Personenkreis. 

 

2.3.5. Nach diesen Ausführungen geht die Vorinstanz zu Recht von der Verwertbarkeit der fraglichen Beweismittel aus, weshalb sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist.  

 

2.4.  

 

2.4.1. Der Beschwerdeführer stellt sich weiter auf den Standpunkt, der subjektive Tatbestand sei nicht erfüllt. Er habe die Datei nicht vorsätzlich besessen, es habe am Besitzwillen gefehlt. Die Speicherung sei unwissentlich bzw. unwillentlich erfolgt, wobei dem Beschwerdeführer durchaus der Vorwurf gemacht werden könne, die Datei nicht umgehend gelöscht zu haben, nachdem er den Inhalt erkannt und erfasst habe. Dabei handle es sich allenfalls um eine Sorgfaltspflichtverletzung, jedoch sei eine fahrlässige Tatbegehung nicht strafbar.  

Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, auch eine allfällige Weiterleitung bzw. das Überlassen des Videos sei nicht wissentlich und willentlich erfolgt. Er könne sich die Weiterleitung nach wie vor nicht erklären und es sei von einem Versehen oder einer Fehlmanipulation auszugehen. Auch in dieser Hinsicht sei höchstens von einer Sorgfaltspflichtverletzung auszugehen, wobei wiederum eine fahrlässige Tatbegehung nicht strafbar sei. 

Und schliesslich argumentiert der Beschwerdeführer, es habe kein "Plattformwechsel" stattgefunden. WhatsApp gehöre zu Facebook und würde beispielsweise bei WhatsApp ein Statusbericht erstellt, so könne dieser gleich auch im eigenen Facebook-Profil veröffentlicht werden, ohne dass ein Wechsel zwischen den Plattformen notwendig sei. Vor diesem Hintergrund sei auch nachvollziehbar, dass eine Fehlmanipulation bzw. ein versehentliches Weiterleiten der entsprechenden Datei nicht bloss bei WhatsApp, sondern auch direkt bei Facebook erfolgen könne, ohne dass hier aktiv die entsprechende Plattform gewechselt werden müsse. Dies spreche jedenfalls nicht gegen ein Versehen oder eine Fehlmanipulation. Überdies sei ein Löschen der Nachricht nicht mehr möglich gewesen, nachdem der Beschwerdeführer mehrfach glaubhaft ausgesagt habe, dass sein Mobiltelefon abgestürzt sei. 

 

2.4.2. Mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StGB führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe zweifellos um die offensichtlich kinderpornografischen Eigenschaften des Films gewusst, habe er ihn doch angeschaut, obschon ihm sehr schnell hätte klar sein müssen, um welche Art von Film es sich handle. Bei der Weiterleitung über Facebook Messenger habe es sich nicht um ein "Versehen" handeln können, sei diese doch auf WhatsApp und damit einem anderen Medium erfolgt. Ihm sei denn auch bewusst gewesen, dass das Video auf seinem Mobiltelefon verblieben sei, konnte er doch bei der polizeilichen Einvernahme sofort bestätigen, dass diese Datei noch im Chatverlauf seines Mobiltelefons gespeichert sei. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe sowohl in Bezug auf die Weiterleitung, den Besitz als auch den zumindest einmalig notwendigen Konsum des Films vorsätzlich gehandelt.  

 

2.4.3. Auf der subjektiven Seite erfordert sowohl Art. 197 Abs. 4 als auch Abs. 5 StGB (Eventual-) Vorsatz.  

Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen). 

Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist somit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis). Da sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden können, hat das Sachgericht die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen es auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Das Bundesgericht kann in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 133 IV 9 E. 4.1, 1 E. 4.1; je mit Hinweisen). Es tut dies jedoch mit einer gewissen Zurückhaltung (vgl. BGE 134 IV 189 E. 1.3 mit Hinweisen). 

 

2.4.4. Der Beschwerdeführer bestreitet einen Vorsatz einzig mit Argumenten, die das Bundesgericht als Tatfragen nur unter Willkürgesichtspunkten prüft (dazu Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 141 IV 369 E. 6.3 mit Hinweisen). Soweit er bloss seine Vorbringen vor der Vorinstanz wiederholt und beispielsweise geltend macht, es sei von einem Versehen bzw. einer Fehlmanipulation auszugehen, so ist er mit dieser rein appellatorischen Kritik nicht zu hören, hat die Vorinstanz dies doch als Schutzbehauptung ausgewiesen und vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwieweit diese Feststellung offensichtlich unrichtig sei. Wenn er ausführt, WhatsApp gehöre zu Facebook und ein Statusbericht könne gleichzeitig sowohl auf WhatsApp als auch auf dem eigenen Facebook-Profil veröffentlicht werden, legt er weder dar, inwieweit die dazu notwendigen Einstellungen bei ihm überhaupt vorgenommen worden seien, noch zeigt er Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung auf. Die Vorinstanz setzt sich zudem auch mit dem Besitz des Videos auseinander und hält fest, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass das Video noch auf seinem Mobiltelefon verblieben sei. Dabei stützt sie sich auf die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich einer polizeilichen Einvernahme. Der Beschwerdeführer kann in dieser Hinsicht nichts für sich ableiten, wenn er vorbringt, ein Löschen sei nicht mehr möglich gewesen und er habe mehrfach glaubhaft ausgesagt, sein Mobiltelefon sei abgestürzt. Insgesamt begründet die Vorinstanz nachvollziehbar, weshalb sie den Argumenten des Beschwerdeführers nicht folgt und annimmt, er habe mit Wissen und Willen gehandelt. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz bzw. Abs. 5 zweiter Satz StGB verletzt kein Bundesrecht.  

 

3. Der Beschwerdeführer beanstandet die angeordnete Landesverweisung.  

 

3.1. Er rügt zusammengefasst, aufgrund des unbewussten Besitzes und Versandes einer einzigen Datei und der ausgefällten Strafe sei von einem Bagatellfall auszugehen. Es sei nicht nur störend, sondern ungerecht, stossend und für den Beschwerdeführer in keiner Weise nachvollziehbar, dass dieser Bagatellfall zu einer Landesverweisung führen solle. Das Fehlen einer Bagatellklausel bei der Landesverweisung stelle ein gesetzgeberisches Versehen bzw. eine Gesetzeslücke dar, die der Gesetzgeber korrigieren werde. Es sei davon auszugehen, dass versehentlich keine Bagatellklausel ins Gesetz eingefügt worden sei. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, ungeachtet dessen sei von einem persönlichen Härtefall i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen, nachdem seine privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an seiner Landesverweisung überwiegen würden.  

 

3.2. Die Vorinstanz verneint einen schweren persönlichen Härtefall. Sie führt zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer sei erst im Alter von 26 Jahren in die Schweiz gekommen und das Ausmass der persönlichen Beziehung bzw. Bindung zur Schweiz sei bei einer Gesamtbetrachtung kaum ausgeprägt. Hingegen stehe er in gelebtem Kontakt mit seinen Eltern, Geschwistern sowie seiner Ehefrau, die alle im Irak leben würden. Eine Rückkehr in sein Heimatland sei zumutbar. Ein schwerer persönlicher Härtefall ergebe sich zudem auch unter dem Aspekt des Non-Refoulement-Gebots nicht.  

 

3.3.  

 

3.3.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen Pornografie (Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB) verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz. Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; 144 IV 332 E. 3.1.3). Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; 144 IV 168 E. 1.4.1).  

 

3.3.2. Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.2). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, die Aufenthaltsdauer, der Gesundheitszustand und die Resozialisierungschancen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile 6B_403/2022 vom 31. August 2022 E. 2.1; 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.3.2; 6B_305/2021 vom 28. April 2022 E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile 6B_959/2021 vom 9. November 2022 E. 2.3.4; 6B_1345/2021 vom 5. Oktober 2022 E. 6.3; 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.2; je mit Hinweisen).  

Wird ein schwerer persönlicher Härtefall bejaht, entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, bei welchem die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit als notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B_959/2021 vom 9. November 2022 E. 2.3.2; 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2; 6B_748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.1.1; je mit Hinweisen). 

 

3.3.3. Art. 66d StGB regelt den Vollzug der obligatorischen Landesverweisung i.S.v. Art. 66a StGB. Allfällige Vollzugshindernisse spielen schon bei der strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 2 StGB, d.h. bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung, eine Rolle (BGE 145 IV 455 E. 9.4; vgl. 144 IV 332 E. 3.3; Urteile 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3; 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.3.3; 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). Das Sachgericht berücksichtigt solche Hindernisse, soweit die unter Verhältnismässigkeitsaspekten erheblichen Verhältnisse stabil und die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung definitiv bestimmbar sind (Urteile 6B_711/2021 vom 30. März 2022 E. 2.1.1; 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3; 6B_38/2021 vom 14. Februar 2022 E. 5.5.3; 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 3.4.2; je mit Hinweisen). Es ist dem Non-refoulement-Gebot (Art. 25 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30]; Art. 3 des UN-Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [SR 0.105; nachfolgend UN-Übereinkommen gegen Folter]) und anderen völkerrechtlich zwingenden Bestimmungen auf der Ebene des Vollzugs Rechnung zu tragen (vgl. Art. 66d Abs. 1 StGB; vorbehalten Art. 5 Abs. 2 AsylG und Art. 33 Ziff. 2 FK; Urteil 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2). Liegt ein definitives Vollzugshindernis vor, so hat der Sachrichter auf die Anordnung der Landesverweisung zu verzichten (BGE 147 IV 453 E. 1.4.5; 145 IV 455 E. 9.4; 144 IV 332 E. 3.3; Urteile 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3; 6B_38/2021 vom 14. Februar 2022 E. 5.5.3; je mit Hinweisen). Im Übrigen sind die Vollzugsbehörden zur Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse, die zum Zeitpunkt des Sachurteils noch nicht feststehen, zuständig (Urteile 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3; 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.3.3; 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2).  

 

3.4. Der Beschwerdeführer ist irakischer Staatsangehöriger und wurde wegen Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB schuldig gesprochen. Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB erfüllt.  

Der Beschwerdeführer kann mit Blick auf die Landesverweisung nichts für sich ableiten, wenn er vorbringt, aufgrund der ausgefällten Strafe liege ein Bagatellfall vor. Eine Landesverweisung ist bei Vorliegen eines Härtefalls unabhängig von der Strafhöhe und davon, ob die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, anzuordnen (vgl. E. 3.3.1 oben). Entsprechend ist nicht von Relevanz, dass der Beschwerdeführer vorliegend bloss mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen bestraft wurde. Zudem ist der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen nicht zu hören, wonach der Besitz und Versand des Videos unbewusst erfolgt sei, stellt die Vorinstanz doch verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe sowohl in Bezug auf die Weiterleitung, den Besitz als auch den zumindest einmalig notwendigen Konsum des Films vorsätzlich gehandelt (vgl. oben E. 2.4; Art. 105 Abs. 1 BGG). 

 

3.5. Die Vorinstanz verneint das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB zu Recht.  

 

3.5.1. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Prüfung nur sehr oberflächlich auseinander und begründet nicht rechtsgenüglich, inwiefern die Vorinstanz die Kriterien zum Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls mit Bezug auf seine private Situation falsch gewertet bzw. gewisse Kriterien nicht geprüft haben soll (Art. 42 Abs. 2 BGG).  

 

3.5.2. Der Beschwerdeführer wurde im Jahr 1983 im Irak geboren, kam erst im Alter von 26 Jahren in die Schweiz und ist zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids seit rund 13 Jahren hier. Ob ein Härtefall vorliegt, entscheidet sich weder anhand von starren Altersvorgaben, noch führt eine lange Anwesenheitsdauer automatisch zur Annahme eines Härtefalls (vgl. BGE 146 IV 105 E. 3.4.4; 144 IV 332 E. 3.3.2). Der Beschwerdeführer ist weder in der Schweiz geboren noch aufgewachsen; vielmehr hat er seine gesamten Kindheits- und Jugendjahre in seinem Heimatland Irak verbracht. Es ist damit noch nicht von einer prägenden Aufenthaltsdauer auszugehen, die einen Härtefall begründen würde.  

Mit Bezug auf die familiäre Situation des Beschwerdeführers ist ebenfalls kein für die Annahme eines Härtefalls genügend gewichtiges persönliches Interesse an einem Verbleib in der Schweiz auszumachen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz leben sowohl die Eltern des Beschwerdeführers als auch seine Geschwister im Irak, zu denen er in regelmässigem Kontakt steht. Zudem lebt dort auch die Ehefrau des Beschwerdeführers, mit der er seit 2019 verheiratet ist und die nach Angaben der Vorinstanz noch nie in der Schweiz war. Zu den sozialen Bindungen in der Schweiz führt die Vorinstanz aus, er habe einen Onkel sowie zwei Kollegen, zu denen er ab und zu Kontakt habe bzw. etwas mit ihnen unternehme. Daraus schliesst die Vorinstanz, der Beschwerdeführer verfüge über enge soziale Kontakte in seinem Heimatland Irak, nicht jedoch in der Schweiz. Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander und belässt es bei der pauschalen Äusserung, er habe gute soziale Kontakte zu Arbeitskollegen und sei sozial gut integriert. Damit ist er nicht zu hören (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vielmehr ist mit der Vorinstanz nicht von einer ausgeprägten persönlichen Bindung zur bzw. sozialen Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz auszugehen. 

In beruflicher bzw. wirtschaftlicher Hinsicht attestiert die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht eine gelungene Integration, arbeitet er doch seit mehreren Jahren in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, verdient gut und hat keine Schulden. Jedoch führt dieser Aspekt in der Gesamtbetrachtung nicht zur Annahme einer insgesamt besonders gelungenen Integration. In diesem Zusammenhang gibt auch die vorinstanzliche Einschätzung der (wirtschaftlichen) Resozialisierung des Beschwerdeführers in seiner Heimat zu keinen Bemerkungen Anlass. Inwieweit eine solche im Irak "sehr viel schwieriger" und seine wirtschaftliche Existenz gefährdet wäre, legt der Beschwerdeführer nicht begründet dar und ist denn auch nicht ersichtlich. Ein allenfalls günstigeres wirtschaftliches Fortkommen in der Schweiz vermag einen Verbleib in der Schweiz nicht zu begründen (vgl. Urteil 6B_1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.7 mit Hinweis). Wie die Vorinstanz zu Recht berücksichtigt, verfügt der Beschwerdeführer im Irak auch bereits über mehrjährige Berufserfahrung als Schweisser bzw. Autoelektriker. Zudem verneint sie zutreffend das Vorhandensein von relevanten sprachlichen oder kulturellen Hürden, die einer erfolgreichen Wiedereingliederung entgegenstehen könnten, ist der Beschwerdeführer doch im Irak aufgewachsen, hat dort die Schule besucht und ist mit der dortigen Kultur vertraut. Dem Beschwerdeführer kommt zusätzlich entgegen, dass er jung und körperlich gesund ist, was eine Wiedereingliederung zusätzlich erleichtert. Schliesslich erscheint eine Rückkehr des Beschwerdeführers auch mit Blick auf sein breites soziales Netzwerk in seiner Heimat als zumutbar, zumal mit den Eltern, Geschwistern und der Ehefrau seine wichtigsten Kontakte im Irak leben. 

 

3.5.3. Die Vorinstanz prüft das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls richtigerweise auch unter dem Aspekt des Non-Refoulement-Gebots i.S.v. Art. 66d StGB, stellt die Situation des Ausländers in seiner Heimat doch einen massgebenden Gesichtspunkt dar (vgl. Urteile 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.4.1; 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3). Die Vorinstanz führt aus, die generelle wirtschaftliche und politische Situation im Irak stehe der Landesverweisung derzeit nicht entgegen. Der Beschwerdeführer sei seit 2018 auch bereits mehrfach und freiwillig vorübergehend in den Irak zurückgekehrt und bringe nicht vor, er oder seine Familie wären dort in Gefahr. Sein Vorbringen, wonach er aufgrund der Tätigkeit seines Bruders für eine amerikanische Firma verfolgt werde, hätten bereits die zuständigen Schweizer Behörden bei der Behandlung des Asylgesuchs des Beschwerdeführers im Jahr 2009 als "Sachverhaltskonstrukt" qualifiziert. Dagegen bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, es sei offen, ob er überhaupt gegen seinen Willen in den Irak ausgewiesen werden könne, womit er den Begründungsanforderungen vor Bundesgericht nicht zu genügen vermag (Art. 42 Abs. 2 BGG). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz definitive Vollzugshindernisse i.S.v. Art. 66d StGB zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids verneint.  

 

3.5.4. Insgesamt verneint die Vorinstanz das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB unter Beachtung der massgebenden Kriterien überzeugend und nachvollziehbar. Die Landesverweisung des Beschwerdeführers verletzt kein Bundesrecht.  

Die Dauer der Landesverweisung von fünf Jahren beanstandet der Beschwerdeführer nicht, entspricht sie doch dem gesetzlichen Minimum. 

 

4.  

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 

 

3.  

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 28. November 2022 

 

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari 

 

Die Gerichtsschreiberin: Erb