Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1027/2021
Urteil vom 5. Juni 2023
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiber Stadler.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Frey,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Lebenslängliches Tätigkeitsverbot (mehrfache Pornografie)
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 21. Juni 2021 (SB210039-O/U/cwo).
Sachverhalt
A.
Mit Urteil vom 24. November 2020 wurde A.________ vom Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht in Strafsachen, der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB für schuldig erklärt. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, die mit einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben wurde. Das Bezirksgericht ordnete ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot mit Minderjährigen im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB an.
B.
B.a. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, bestätigte mit Urteil vom 21. Juni 2021 den Entscheid der ersten Instanz im Umfang dessen Anfechtung.
B.b. Es ging dabei von folgendem Sachverhalt aus: A.________ lud im Zeitraum vom 12. Dezember 2017 bis zum 27. Februar 2019 insgesamt 68 kinderpornografische Dateien mit tatsächlichen Handlungen mit Kindern, eine Datei mit virtueller Kinderpornografie, 198 Filme mit sexueller Gewalt und 7 Filme mit sexuellen Handlungen mit Tieren wissentlich und willentlich herunter, speicherte sie auf seinem Rechner und ermöglichte anderen den Download dieser Dateien, wobei er diese Bilder und Filme teilweise gesichtet und angeschaut hat. Insbesondere im Zeitraum vom 3. Januar 2019 bis zum 27. Februar 2019 lud er 22 Dateien kinderpornografischen Inhalts herunter, sichtete sie und trug zur Weiterverbreitung bei. Die Darstellungen umfassen nackte Kinder bei der Penetration oder beim Oralverkehr mit erwachsenen Männern, vaginales Einführen von Gegenständen, Vergewaltigungen und physische Misshandlung von Kindern und sexuelle Handlungen zwischen Kindern und Tieren. Darunter befand sich auch die gefilmte Misshandlung eines zweijährigen Kleinkindes.
C.
C.a. A.________ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das lebenslängliche Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB sei aufzuheben. Als Verfahrensantrag sei der Beschwerde in Anwendung von Art. 103 Abs. 3 BGG die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.b. Mit Präsidialverfügung vom 24. September 2021 erkannte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
Erwägungen
1.
Der Beschwerdeführer beantragt zunächst die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Im Verfahren vor Bundesgericht findet in der Regel kein zweiter Schriftenwechsel statt (Art. 102 Abs. 3 BGG). Ein solcher erscheint vorliegend auch nicht als erforderlich, weder in Bezug auf den Verfahrensantrag noch in der Sache, zumal die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegnerin dem Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung in deren Vernehmlassungen nicht opponierten und das Bundesgericht keine Vernehmlassung in der Sache einholen liess.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB. Er macht geltend, ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot stelle einen schwerwiegenden Eingriff in seine verfassungsmässigen Rechte der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 2 BV) dar und würde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 und
2.2. Die Vorinstanz führt an, ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot sei bei gegebenen Voraussetzungen grundsätzlich zwingend anzuordnen. Um davon abzusehen, benötige es kumulativ einen besonders leichten Fall sowie die fehlende Notwendigkeit des Tätigkeitsverbots, den Täter von der Begehung weiterer einschlägiger Straftaten abzuhalten. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer eine aktive Rolle in der wiederholten Verbreitung von niedrigster Kinderpornografie eingenommen habe, liege zweifellos kein besonders leichter Fall vor. Das lebenslängliche Tätigkeitsverbot sei im Übrigen auch verhältnismässig. Eine andere berufliche Tätigkeit wie auch die Beschränkung der beruflichen Tätigkeit als Kampfkunstlehrer auf Erwachsene seien dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zumutbar.
2.3. Wird jemand wegen Pornografie nach Art. 197 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 oder Abs. 5 StGB - sofern die Gegenstände oder Vorführungen nach Abs. 4 und Abs. 5 sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben - zu einer Strafe verurteilt oder wird deswegen gegen ihn eine Massnahme nach Art. 59-61, Art. 64 oder
2.3.1. Der Beschwerdeführer wurde der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB verurteilt. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hatte das pornografische Material u.a. tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, welches der Beschwerdeführer mit Dritten geteilt hat. Der für das Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 3 StGB (in Kraft seit dem 1. Januar 2019) massgebliche Tatzeitraum erstreckte sich vom 3. Januar 2019 bis zum 27. Februar 2019 und bezog sich auf 22 Inhalte. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer sodann zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten. Obwohl der Beschwerdeführer auch wegen Straftaten schuldig gesprochen wurde, die nicht in den sachlichen oder zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 67 Abs. 3 StGB fallen und die ebenfalls zur Gesamtstrafe beitrugen, ist es unstrittig, dass aufgrund einer Anlasstat nach Art. 67 Abs. 3 StGB, begangen nach dem 1. Januar 2019, eine Strafe ausgesprochen wurde.
Der Schuldspruch und die Strafe werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten. Eine Anlasstat nach Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB, die mit einer Strafe sanktioniert wurde, liegt demnach vor. Umstritten und zu prüfen ist jedoch, ob es sich vorliegend um einen Fall handelt, in dem gestützt auf Art. 67 Abs. 4bis StGB ausnahmsweise von einem Tätigkeitsverbot abgesehen werden kann.
2.3.2. Ein Absehen von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots nach
2.3.3. Für die Qualifikation als besonders leichter Fall ist auf die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Tatumstände abzustellen. Von der Ausnahmebestimmung erfasst werden nur eigentliche Bagatellfälle, wobei ein strenger Massstab anzulegen ist. Als besonders leichte Fälle von Sexualstraftaten können in objektiver Hinsicht beispielsweise sexuelle Belästigungen oder Exhibitionismus (wenn es im konkreten Fall beispielsweise eine bedingte Strafe von wenigen Tagessätzen gibt) in Betracht kommen; dies aufgrund ihrer geringen abstrakten Strafandrohung. Aber auch ein anderes Sexualdelikt, das einer höheren Strafdrohung unterliegt, kann im konkreten Fall als besonders leichte Sexualstraftat gewertet werden (z.B. sexuelle Handlungen mit einem Kind, wenn es im konkreten Fall beispielsweise eine bedingte Strafe von wenigen Tagessätzen gibt). Dies insbesondere dann, wenn das Gericht unter Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten (z.B. die Schwere der Verletzung, die Verwerflichkeit des Handelns, die Beziehung zwischen dem Täter und dem Opfer, das Vorleben und die Verhältnisse des Täters) das Verschulden des Täters als besonders gering einstuft und deshalb eine milde Strafe ausspricht.
Als nicht notwendig erscheint ein Tätigkeitsverbot dann, wenn dem Täter eine gute Prognose gestellt werden kann, weil Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr fehlen. Die Frage, ob ein Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Sexualstraftaten abzuhalten, muss vom Gericht - wie bei der Frage des bedingten Strafvollzugs (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB) - aufgrund einer Gesamtwürdigung beantwortet werden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten auf Bewährung zulassen (zum Ganzen: Urteil 6B_156/2023 vom 3. April 2023 E. 2.5.5 f. mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen).
2.3.4. Das Gericht hat sich im Einzelfall bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 4bis StGB erfüllt sind und von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots ausnahmsweise abgesehen werden kann, an folgenden Beispielfällen zu orientieren: Eine 20-jährige Person hat im Rahmen einer Liebesbeziehung mit einer 15-jährigen Person einvernehmlich sexuelle Kontakte (z.B. Zungenküsse); eine Kioskverkäuferin verkauft einem Minderjährigen ein "Sexheftli"; in einer "WhatsApp-Gruppe" von mehreren 15- bis 18-jährigen Personen wird ein Kurzvideo mit pornografischem Inhalt, das von anderen, unter 16 Jahre alten Schulkollegen selbst gedreht wurde, geteilt und auf dem Mobiltelefon belassen; eine Frau lässt zu, dass ihr Ehemann sie vor der unter 16-jährigen Babysitterin demonstrativ "begrapscht", bzw. wehrt sich nicht dagegen. Aus diesen möglichen Anwendungsfällen geht hervor, dass häufig Jugendliche bzw. junge Erwachsene im Grenzalter betroffen sind und/oder es sich um offensichtliche Bagatellfälle handelt, die keinerlei Bezug zu Pädophilie aufweisen (zum Ganzen: Urteil 6B_156/2023 vom 3. April 2023 E. 2.5.6 mit Hinweis auf die Botschaft, zur Publikation vorgesehen).
2.4. Vorliegend steht die Prüfung nach Art. 67 Abs. 4bis StGB grundsätzlich offen und bestehen keine Ausschlussgründe nach Art. 67 Abs. 4bis lit. a oder lit. b StGB. Der Straftatbestand der Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB ist keiner der in Art. 67 Abs. 4bis lit. a StGB aufgelisteten Delikte, bei welchen das Gesetz von der unwiderlegbaren Vermutung ausgeht, es könne diesbezüglich keine besonders leichten Fälle geben. Eine nach international anerkannten Klassifikationskriterien nachgewiesene Pädophilie (Art. 67 Abs. 4bis lit. b StGB) wurde von der Vorinstanz ebenso wenig festgestellt.
Für den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich Folgendes:
2.4.1. Zwar handelt es sich beim Tatbestand der Pornografie nach Art. 197 StGB insoweit um einen der leichteren respektive geringfügigeren Tatbestände des Sexualstrafrechts, als dieser kein sogenanntes "Hands-on"-Delikt sanktioniert, bei dem es zu einem Körperkontakt zwischen Täter und Opfer kommt. Solche Straftaten sind indes durchwegs geeignet, "Hands-on"-Delikte zu fördern, welche zur Produktion von Pornografie dienen. Die abstrakte Strafandrohung der Tatbestandsvarianten nach Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB, deren Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, sieht aus diesem Grund eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (Abs. 4) respektive eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Abs. 5) vor. In objektiver Hinsicht liegt damit ein Delikt vor, welches mit einer erheblichen abstrakten Strafdrohung bewehrt ist.
2.4.2. Die Vorinstanz stuft das objektive Tatverschulden des Beschwerdeführers (schon nur hinsichtlich der Tatbegehung vom 27. Februar 2019) als erheblich ein. Die für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Sachverhaltsfestellungen (vgl. vorne Sachverhalt B.b) überschreiten in objektiver Hinsicht den in E. 2.3.4 hiervor erwähnten, besonders leichten Fall von Pornografie mit Minderjährigen deutlich. Unter den Darstellungen befindet sich insbesondere die Datei "Daisy's Destruction", welche als eines der grausamsten Pädophilen- bzw. "Hurtcore"-Videos bekannt ist und den schweren Missbrauch eines zweijährigen Kleinkindes zeigt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind derart gräuliche Darstellungen der Kinderpornografie keineswegs immanent. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, schuf der Beschwerdeführer durch das Herunterladen und Konsumieren von Kinderpornografie eine Nachfrage, die die Herstellung weiterer solcher Filme und der damit verbundene Missbrauch der Kinder antreibt. Durch das (wenn auch technisch eingeschränkte) Hochladen schuf der Beschwerdeführer zudem ein entsprechendes Angebot für andere Konsumenten und trug damit zur Verbreitung von schwerwiegender Kinderpornografie bei. Vor diesem Hintergrund kann von einem besonders leichten Fall keine Rede sein. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Anzahl der Filme, die der Beschwerdeführer unzutreffend als verhältnismässig gering bezeichnet. Der Beschwerdeführer lud im Zeitraum vom 3. Januar 2019 bis zum 27. Februar 2019 22 Filme kinderpornografischen Inhalts herunter. Auch wenn in absoluten Zahlen und bezüglich des Zeitraumes durchaus schwerwiegendere Fälle von Kinderpornografie bekannt sind, kann bei einem wiederholten Beschaffen, Konsumieren und Verbreiten von 22 Dateien innert nur rund zwei Monaten nicht mehr von einer blossen Bagatelle bzw. einem besonders leichten Fall gesprochen werden.
Das subjektive Tatverschulden des Beschwerdeführers ist ebenso wenig als besonders leicht zu gewichten. Zum Nachteil der sexuellen Integrität der Kinder suchte der Beschwerdeführer gemäss eigenen Aussagen in der Beschwerdeschrift nach immer krasseren Darstellungen, um emotional Schockierendes mit dem damit einhergehenden Dopaminkick zu erleben. Vor dem Hintergrund des mit der Herstellung dieser kinderpornografischen Erzeugnisse für die Opfer verbundenen Leids ist diese Motivation als besonders verwerflich zu qualifizieren. Einzig die geringfügige Herabsetzung seiner Steuerungsfähigkeit zufolge seiner Pornografiesucht ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.
Das lebenslängliche Tätigkeitsverbot wird grundsätzlich unabhängig davon angeordnet, ob der Täter das Sexualdelikt in Ausübung einer beruflichen oder organisierten ausserberuflichen Tätigkeit begangen hat (Botschaft vom 3. Juni 2016 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 123c BV], BBl 2016 6158 Ziff. 2.1). Nichtsdestotrotz kann im Einzelfall berücksichtigt werden, ob der Täter das Sexualdelikt in Ausübung seiner beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit begangen hat oder nicht, und dies in die Prüfung des besonders leichten Falles miteinfliessen. Das Tatverhalten des Beschwerdeführers wäre sodann als verwerflicher zu betrachten und damit sein Verschulden als höher zu werten, wenn er seine berufliche Tätigkeit ausgenützt und das Sexualdelikt im Rahmen des Kampfkunstunterrichts von Minderjährigen begangen hätte. In diesem Sinne ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Sexualdelikte nach Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB nicht im Rahmen seiner Tätigkeit als Kampfkunstlehrer begangen hat, bei der Beurteilung eines besonders leichten Falles mitzuberücksichtigen. Dennoch vermag das die objektive Tatschwere etwas vermindernde subjektive Tatverschulden des Beschwerdeführers dem Fall als Ganzes keinen Bagatellcharakter zuzusprechen.
2.4.3. Die Würdigung der Täterkomponenten vermag an dem Gesagten nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer zeigte sich zwar geständig und begann freiwillig eine psychiatrische Therapie, um seine Sucht professionell behandeln zu lassen. Er unternahm somit Anstrengungen, die über das üblicherweise zu Erwartende hinausgehen. Es ist ebenso zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist und damit bis anhin auch keine weiteren einschlägigen Sexualdelikte begangen hat. Diese Aspekte vermögen die festgestellte objektive und subjektive Schwere der Tat - insbesondere aufgrund der Inhalte der Dateien - jedoch kaum zu relativieren. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer schliesslich zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten, wobei sie für die Tatbegehung vom 27. Februar 2019 eine hypothetische Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erachtet hätte; vgl. Urteil S. 11 ff.). Dass nicht eine Geldstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde, ist ein weiteres Indiz dafür, dass kein leichtes Verschulden und damit kein blosser Bagatellfall vorliegt. Es handelt sich somit um keinen besonders leichten Fall, der die Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB Anwendung finden lassen könnte.
2.5.
2.5.1. Mangels Vorliegen eines besonders leichten Falles erübrigt sich eine Prüfung, ob das lebenslängliche Tätigkeitsverbot geeignet und erforderlich ist, den Beschwerdeführer von weiteren Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind. Der Gesetzgeber hat die Prüfung der Verhältnismässigkeit vorweggenommen. Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot ihn objektiv nicht davon abhalten kann, in Zukunft weiterhin Kinderpornografie zu konsumieren. Das Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 3 StGB bezweckt jedoch allgemein den Schutz von Minderjährigen vor Sexualstraftätern sowie vor den in Art. 67 Abs. 3 StGB aufgeführten Straftaten (BBl 2016 6158 Ziff. 2.1). Ein Tätigkeitsverbot ist grundsätzlich dazu geeignet ist, Sexualstraftaten zulasten von Minderjährigen zu verhindern bzw. zu erschweren. An die Eignung zur Verhinderung weiterer Sexualdelikte sind im Übrigen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. So schützt das Tätigkeitsverbot Minderjährige auch nur vor blossen Übertretungen in Form von sexueller Belästigung nach Art. 198 StGB.
2.5.2. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, er sei nach den Angaben seines Psychiaters nicht pädophil und deswegen sei ein Tätigkeitsverbot nicht erforderlich, sind für die Zulässigkeit der Anordnung eines Tätigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 StGB nicht von Belang. Eine nach international anerkannten Klassifikationskriterien festgestellte Pädophilie ist einzig ein Ausschlusskriterium, bei dem von einer Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots nicht abgesehen werden darf (Art. 67 Abs. 4bis lit. b StGB; vgl. E. 2.4 hiervor). Das Fehlen pädophiler Neigungen führt im Umkehrschluss nicht dazu, dass ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot nicht erforderlich wäre. Eine nicht nachgewiesene Pädophilie gibt dem Gericht lediglich die Möglichkeit, das Vorliegen eines besonders leichten Falles zu prüfen und ausnahmsweise von einem Tätigkeitsverbot abzusehen. Eine beim Beschwerdeführer nachgewiesene Pädophilie ist somit nicht vorausgesetzt, um ein Tätigkeitsverbot anzuordnen.
Das Tätigkeitsverbot setzt des Weiteren keine negative Prognose voraus. Es ist zudem grundsätzlich unerheblich, ob die Straftat in Ausübung der zu verbietenden beruflichen oder organisierten ausserberuflichen Tätigkeit begangen wurde oder nicht (BBl 2016 6158 Ziff. 2.1). Vielmehr ist das Verbot auch dann anzuordnen, wenn die Tat im privaten Bereich oder in Ausübung einer anderen als der zu verbietenden Tätigkeit begangen wurde. Die entsprechenden Vorbingen des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei.
2.6. Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht, wenn sie zulasten des Beschwerdeführers ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot mit Minderjährigen anordnet.
3.
Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2023
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Der Gerichtsschreiber: Stadler