Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
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{T 0/2}
5A_471/2012
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Urteil vom 2. Juli 2013
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Wolfer,
Beschwerdeführer,
gegen
1. C.________,
2.
D.________ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Michael Budliger,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Rechtsschutz im Befehlsverfahren,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. Mai 2012.
Sachverhalt
A.
B.________ und A.________ (Beschwerdeführer) sind Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus überbauten Grundstücks Kat.-Nr. xxxx in E.________. Das benachbarte Grundstück Kat.-Nr. yyyy steht im Eigentum von C.________ (Beschwerdegegnerin 1), die darauf durch die D.________ AG (Beschwerdegegnerin 2) eine Überbauung mit dreizehn Wohnungen realisieren liess. Die beiden Grundstücke liegen an Hanglage nebeneinander. Zur Sicherung der Baugrube brachte die Beschwerdegegnerin 2 in das Erdreich des Grundstücks der Beschwerdeführer insgesamt 18 Erdnägel miteiner Gesamtlänge von 132 Laufmetern ein, die sich auch heute nach Beendigung der Bauarbeiten noch dort befinden.
B.
Am 26. Mai 2009 hoben die Beschwerdeführer ein Befehlsverfahren an. Sie begehrten, es sei die sofortige Entfernung der Erdnägel aus ihrem Grundstück anzuordnen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten, auf das Begehren nicht einzutreten, eventuell es abzuweisen. Die kantonalen Gerichte verneinten ihre sachliche Zuständigkeit und traten auf die Klage nicht ein, weil gemäss kantonalem Planungs- und Baugesetz die Baubehörden zu beurteilen hätten, ob die vorübergehende Beanspruchung eines Nachbargrundstücks zur Realisierung einer Baute nötig sei. Die Beschwerdeführer gelangten an das Bundesgericht, dessen II. zivilrechtliche Abteilung ihre Beschwerde guthiess und die Sache zum Entscheid über die Begehren der Beschwerdeführer um Erteilung eines Befehls im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH zurückwies (Urteil 5A_828/2010 vom 28. März 2011).
C.
Im Neubeurteilungsverfahren befahl das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts F.________ den Beschwerdegegnerinnen, die im Grundstück der Beschwerdeführer eingebrachten Erdnägel innert drei Monaten ab Bauvollendung bzw. ab Rechtskraft der Verfügung zu entfernen, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB (Verfügung vom 24. August 2011).
D.
Beide Parteien legten eine Berufung ein. Die Beschwerdeführer verlangten die Entfernung der Erdnägel unabhängig von der Bauvollendung innert drei Monaten nach Rechtskraft des Befehls, während die Beschwerdegegnerinnen beantragten, auf die Klage nicht einzutreten. Das Obergericht des Kantons Zürich vereinigte die Verfahren, hiess die Berufung der Beschwerdegegnerinnen gut und trat auf die Klage nicht ein (Beschluss vom 18. Mai 2012).
E.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2012 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Beschwerdegegnerinnen zu befehlen, die Erdnägel vollständig aus ihrem Grundstück zu entfernen, wobei auf die Bauarbeiten auf ihrem Grundstück sowie die dazu eingebrachte Baugrubensicherung Rücksicht zu nehmen und letztere nicht zu beeinträchtigen sei. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht oder das Einzelgericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat die Akten eingereicht, auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde aber verzichtet. Antragsgemäss wurde den Beschwerdegegnerinnen die Frist für die Beantwortung der Beschwerde abgenommen und das Verfahren zwecks gütlicher Einigung bis Ende Februar 2013 ausgesetzt (Instruktionsrichterverfügungen vom 16. September und vom 5. November 2012). Mit Schreiben vom 27. und 28. Februar 2013 ersuchten beide Parteien um Fortsetzung des Verfahrens, da die Vergleichsverhandlungen gescheitert seien. Das Verfahren wurde wieder aufgenommen und den Beschwerdegegnerinnen die Frist zur Vernehmlassung neu angesetzt (Präsidialverfügung vom 1. März 2013). Innert zweimal erstreckter Frist schliessen die Beschwerdegegnerinnen auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Die Eingabe wurde den Beschwerdeführern zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Beschwerdeführer haben sich zur Beschwerdeantwort vernehmen lassen. Ihre Eingabe vom 28. Juni 2013 wurde wiederum den Beschwerdegegnerinnen zur Kenntnisnahme zugestellt.
Erwägungen
1.
Laut angefochtenem Beschluss kann über die Klage der Beschwerdeführer aus Besitz (Art. 928 ZGB) und Eigentum (Art. 641 ZGB) wegen sog. Illiquidität nicht im Befehlsverfahren gemäss §
2.
Die Beschwerdeführer haben ihre Rechtsbegehren auf Erlass eines Befehls am 26. Mai 2009 gestellt. Das Einzelgericht hat deshalb die kantonale Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) angewendet und auch im Neubeurteilungsverfahren anwenden müssen, obgleich die bundesgerichtliche Rückweisung mit Urteil 5A_828/2010 vom 28. März 2011 und damit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 erfolgt ist (Art. 404 Abs. 1 ZPO; Urteile 4A_8/2012 vom 12. April 2012 E. 1 und 4A_641/2011 vom 27. Januar 2012 E. 2.2). Die Frage nach dem anwendbaren Prozessrecht mag für das Obergericht von untergeordneter Bedeutung sein (E. II/2.4 S. 9), ist hingegen für die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts wesentlich. Denn die Anwendung des kantonalen Rechts kann das Bundesgericht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (
3.
Das Befehlsverfahren vor dem Einzelgericht ist gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH zulässig zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Mit der Marginalie "Illiquidität" fügt § 226 ZPO/ZH an, dass der Richter auf das Begehren nicht eintritt, wenn es im Fall von § 222 Ziff. 2 an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen fehlt, und dass dem Kläger die Klage im ordentlichen Verfahren offen steht. Zufolge Illiquidität des Sachverhaltes wie auch mangels klaren Rechts ist das Obergericht auf die Klage der Beschwerdeführer insgesamt nicht eingetreten (E. III/D S. 20). Es hat geprüft, ob das Setzen und das Steckenlassen von Erdnägeln im Erdreich des Grundstücks der Beschwerdeführer eine ungerechtfertigte Einwirkung in das Eigentum (Art. 641 Abs. 2 ZGB) und eine Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht (Art. 928 Abs. 1 ZGB) bedeuten bzw. ob die Einwirkung bzw. Störung von den Beschwerdeführern als Eigentümern und Besitzern erlaubt wurde oder durch Gesetzesvorschrift gestattet ist (E. III/A S. 9 f.). Dabei hat das Obergericht die Zulässigkeit der Störung während der Bauzeit (E. III/B S. 10 ff.) getrennt von der Zulässigkeit der Störung nach Beendigung der Bautätigkeit (E. III/C S. 15 ff.) beurteilt. Die Streitfrage lautet dahin gehend, ob die Sach- und Rechtslage derart liquid ist, dass besagte Störung durch Erlass eines Befehls beseitigt werden kann. Da kantonales Zivilprozessrecht die Frage beantwortet, wann genügende Liquidität für den Erlass eines Befehls vorliegt, kann die Verkennung des Begriffs der Liquidität nur als verfassungswidrig, namentlich als willkürlich gerügt werden (Urteil 5A_95/2010 vom 2. September 2010 E. 4).
4.
Das Obergericht hat zuerst die Zulässigkeit der Störung während der Bauzeit geprüft (E. III/B S. 10 ff.) und ist davon ausgegangen, dass der mittlerweile erfolgte Abschluss der Bauarbeiten das Interesse der Beschwerdeführer an der Prüfung des strittigen Eingriffs in ihr Eigentum bzw. ihren Besitz während der Bauzeit nicht gänzlich dahinfallen lasse (E. III/B/1 S. 10 des angefochtenen Beschlusses). Worin dieses nicht gänzlich dahingefallene Interesse bestehen könnte, wird nicht näher begründet und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer verlangen die Entfernung der Erdnägel und nicht die Feststellung einer in der Vergangenheit liegenden Eigentums- oder Besitzesstörung oder Schadenersatz für eine vergangene Verletzung in ihren Eigentums- oder Besitzesrechten. Ihre Beseitigungsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 und
5.
Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen stecken die von der Beschwerdegegnerin 2 gesetzten Erdnägel bis heute im Erdreich des Grundstücks der Beschwerdeführer. Diese (andauernde) Störung des Eigentums und Besitzes kann der Ansicht des Obergerichts zufolge nach Beendigung der Bauarbeiten nicht mehr gerechtfertigt werden, so dass der Beseitigungsanspruch der Beschwerdeführer besteht. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten diesen Beseitigungsanspruch denn auch ausdrücklich nicht (S. 11 Ziff. 37 der Beschwerdeantwort). Dessen Einklagung haben die Beschwerdegegnerinnen im kantonalen Verfahren aus mehreren Gründen als rechtsmissbräuchlich gerügt. Obergerichtlich zu prüfen war deshalb, ob der Beseitigungsanspruch als illiquid erscheint, weil ihm der Einwand eines offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) entgegensteht (E. III/C S. 15 ff. des angefochtenen Beschlusses).
5.1. Klares Recht setzt voraus, dass über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann. Es ist zwar nicht auf Fälle beschränkt, wo bereits der Gesetzeswortlaut die genaue Bedeutung einer Vorschrift ergibt. Zumindest muss aber eine Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung zu einem eindeutigen Ergebnis führen (BGE 118 II 302 E. 3 S. 304). Die Frage eines Rechtsmissbrauchs im Allgemeinen kann im Befehlsverfahren nicht geklärt werden, zumal die Rechtslage in der Regel nicht klar ist, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (vgl. HANS SCHMID, « Klares Recht » als Prozessvoraussetzung im zürcherischen Befehlsverfahren, FS Vogel, 1991, S. 109 ff., S. 117 f.; Viktor Lieber, Handhabung und Verletzung «klaren Rechts », FS Walder, 1994, S. 213 ff., S. 223, mit Hinweisen auf die kantonale Praxis; gl. M. zum geltenden Art. 257 ZPO: BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126 und E. 2.5 S. 129).
5.2. Einen Rechtsmissbrauch in den Varianten eines krassen Missverhältnisses der Interessen und einer unnützen Rechtsausübung haben die Beschwerdegegnerinnen darin erblickt, dass die Beschwerdeführer seit Herbst 2011 ein Bauvorhaben auf ihrem Grundstück ausführten und zur Sicherung der Baugrube selber Erdnägel und Erdanker teilweise dort eingebracht hätten, wo sich die Erdnägel befänden, deren Entfernung sie von ihnen verlangten.
5.2.1. Das Obergericht hat dafürgehalten, ob die Beschwerdeführer unter diesen Umständen die Entfernung der von den Beschwerdegegnerinnen eingebrachten Erdnägel verlangen könnten, sei zweifelhaft, werde doch nicht geltend gemacht, die Erdnägel der Beschwerdegegnerinnen beeinträchtigten das Bauprojekt der Beschwerdeführer. Diesbezüglich könne nicht von klarem Recht ausgegangen werden (E. III/C/1.3 S. 16 f. des angefochtenen Beschlusses).
5.2.2. Die Beschwerdeführer rügen, es sei schlicht unerfindlich, wie das Obergericht zuerst die Zulässigkeit einer dauernden Beanspruchung von Nachbargrund verneinen könne, um hernach das Begehren um Entfernung der Erdnägel nach Abschluss der Bauarbeiten als potentiell rechtsmissbräuchlich darzustellen und damit den Eigentümer gleichwohl zur Duldung einer unzulässigen Beanspruchung seines Grundstücks zu verpflichten (S. 12 f. Ziff. 18a und S. 15 Ziff. 19 der Beschwerdeschrift und S. 3 f. Ziff. 7 der Replik).
5.2.3. Eine Verkennung des Begriffs der Liquidität in rechtlicher Hinsicht vermögen die Beschwerdeführer damit nicht zu belegen. Gemäss dem von ihnen andernorts mehrfach angerufenen Urteil des Bundesgerichts 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 ist zum einen auch bei Eigentumsstörungen ein Rechtsmissbrauch in der Form eines krassen Missverhältnisses der Interessen denkbar (E. 2.2.1) und zum anderen der Störer nur dann von der Berufung auf Rechtsmissbrauch ausgeschlossen, wenn er als bösgläubig gelten muss (E. 2.2.2, in: ZBGR 94/2013 S. 14 f.). Sowohl das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses der Interessen als auch die Beantwortung der Frage, ob der Störer sich auf angeblich rechtsmissbräuchliches Verhalten des die Beseitigung der Störung verlangenden Eigentümers berufen kann, um dessen Eigentumsfreiheitsklage erfolgreich zu begegnen, setzt eine Beurteilung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls voraus, die den Rahmen einer auf die blosse Anwendung klaren Rechts beschränkten Prüfungsbefugnis sprengen dürfte. Der gleichlautende Schluss des Obergerichts erscheint nicht als willkürlich.
5.3. Als widersprüchliches und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten haben die Beschwerdegegnerinnen im kantonalen Berufungsverfahren zusätzlich gerügt, dass sich die Beschwerdeführer nicht an den Vergleich halten wollten, den sie mit der Beschwerdegegnerin 2 am 23./29. November 2010 betreffend die Entsorgung der Erdnägel geschlossen hätten. Ihr Beharren auf einem gerichtlichen Befehl widerspreche der im Vergleich getroffenen Regelung. Das Obergericht hat dazu festgehalten, die Prüfung aller sich in diesem Zusammenhang stellender Fragen sei mangels klaren Rechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten (E. III/C/3.4 S. 19 f. des angefochtenen Beschlusses).
5.3.1. Die Beschwerdeführer wenden gegen die Berücksichtigung des Vergleichs ein, es handle sich dabei um neue Tatsachen und Beweismittel, die im Berufungsverfahren unzulässig seien (S. 13 Ziff. 18c der Beschwerdeschrift). Der Einwand ist unbegründet. Der Wortlaut des Vergleichs und die näheren Umstände seines Abschlusses sind in Bst. C.b S. 3 des Urteils 5A_828/2010 vom 28. März 2011 wiedergegeben. Auf den Vergleich ist ausdrücklich auch das Einzelgericht in seiner Verfügung (S. 13) eingegangen, wobei es irrtümlich angenommen hat, der Vergleichsvorschlag sei von der Beschwerdegegnerin 2 und nicht von den Beschwerdeführern ausgegangen (E. III/C/2.3 S. 18 des angefochtenen Beschlusses). Diesbezüglich liegen somit weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel im Berufungsverfahren vor. Neu ist, dass die Beschwerdegegnerinnen unter Hinweis auf den Vergleich den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erhoben haben. Dabei handelt es sich indessen um ein neues rechtliches Vorbringen, das vom Novenverbot im Berufungsverfahren nicht erfasst wird (Urteil 4A_519/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1). Stehen die tatsächlichen Voraussetzungen fest, hat jede Instanz Art. 2 Abs. 2 ZGB von Amtes wegen zu beachten (BGE 134 III 52 E. 2.1 S. 59).
5.3.2. Der Vergleich beinhaltet, (1.) die Verpflichtung der Beschwerde-gegnerin 2, den Pauschalbetrag von Fr. 20'000.-- an die Beschwerde-führer zu zahlen, (2.) die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin 2, für die fachgerechte Entsorgung der Erdnägel besorgt zu sein, sofern diese Erdnägel innerhalb der nächsten zwei Jahre aus dem Grundstück entfernt und fachgerecht entsorgt werden müssen, (3.) die Verpflichtung der Beschwerdeführer, Strafantrag und Strafanzeige wegen Sachbeschädigung durch das Einbringen der Erdnägel zurückzuziehen, und (4.) die Erklärung der Parteien, als per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt zu sein (Urteil 5A_828/2010 Bst. C.b S. 3). Im von den Beschwerdeführern angehobenen bundesgerichtlichen Verfahren haben sich die Beschwerdegegnerinnen zur Begründung ihres Subeventualantrags, die Beschwerde als gegenstandslos abzuschreiben, auf den Vergleich berufen. Das Bundesgericht hat den Subeventualantrag abgewiesen und abschliessend festgehalten, dass - jedenfalls aufgrund der heutigen Tatsachenbehauptungen der beweisbelasteten Beschwerdegegnerinnen - nicht davon ausgegangen werden kann, der Vergleich zwischen den Beschwerdeführern und der Beschwerdegegnerin 2 vom 23./29. November 2010 beende das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 73 BZP). Im Urteil heisst es weiter: Einem allfälligen Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten über Inhalt und Umfang der Vereinbarung wird mit den vorliegenden Ausführungen, die lediglich die Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens betreffen, nicht vorgegriffen (Urteil 5A_828/2010 E. 4 S. 8 ff., insbesondere E. 4.3 S. 10).
5.3.3. Was auch immer die Beschwerdeführer heute aus dem bundesgerichtlichen Urteil an einzelnen Sätzen oder Erwägungen herausstreichen (S. 14 Ziff. 18d der Beschwerdeschrift), ändert nichts daran, dass das Bundesgericht seine Auslegung des Vergleichs ausschliesslich auf die behauptete Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens beschränkt und einem Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten über Inhalt und Umfang der Vereinbarung nicht vorgegriffen hat. Dass auch das Obergericht die Prüfung des Inhalts und des Umfangs des Vergleichs vom 23./29. November 2010 und die sich in diesem Zusammenhang stellende Frage des Rechtsmissbrauchs dem ordentlichen Verfahren vorbehalten hat, kann insoweit nicht beanstandet werden. Auch in diesem Punkt braucht sich das Obergericht den Vorwurf nicht gefallen zu lassen, es habe den Begriff der Liquidität in rechtlicher Hinsicht verkannt.
6.
Aus den dargelegten Gründen erweist sich der angefochtene Beschluss, mangels klaren Rechts im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH auf die Klage nicht einzutreten (§ 226 ZPO/ZH), als willkürfrei (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 138 I 232 E. 6.2 S. 239).
7.
Die Beschwerde muss abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführer werden damit kosten- und entschädigungspflichtig. Daran ändern Gesuche und Verfügungen im Beschwerdeverfahren nichts (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten