Bürgerrecht und Ausländerrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

2C_128/2018  

 

 

Urteil vom 14. März 2019  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Seiler, Präsident, 

Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann, 

Gerichtsschreiber Brunner. 

 

Verfahrensbeteiligte 

1. A.A.________, 

2. B.A.________, 

wohnhaft in Kosovo, 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bolzli, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen  

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.  

 

Gegenstand 

Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug), 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 8. Januar 2018 (VB.2017.00614). 

 

 

 

A.  

 

A.a. A.A.________ (geb. 1963) ist kosovarischer Staatsangehöriger. 1986 heiratete er seine Landsfrau B.A.________ (geb. 1966); aus der Ehe sind die drei Kinder C.A.________ (geb. 1989), D.A.________ (geb. 1992) und E.A.________ (geb. 1996) hervorgegangen.  

Im Februar 1995 stellte A.A.________ in der Schweiz ein erstes Asylgesuch. Dieses wurde abgewiesen. Nach seiner Rückkehr in die Heimat liess er sich im November 1997 von B.A.________ scheiden. Anfang Juni 1998 gelangte er wiederum in die Schweiz und ersuchte ein zweites Mal um Asyl. Auch diesem zweiten Gesuch war kein Erfolg beschieden. Den Vollzug der angeordneten Wegweisung konnte A.A.________ vermeiden, indem er am 9. Oktober 1998 die Schweizer Staatsangehörige F.________ (geb. 1950) ehelichte, und daraufhin eine Aufenthaltsbewilligung zugesprochen erhielt. 

 

A.b. Ende Juni 2004 erhielt A.A.________ die Niederlassungsbewilligung. Knapp zwei Monate später - am 16. August 2004 - liess er sich von seiner Schweizer Ehegattin scheiden. Am 26. Oktober 2005 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: kantonales Migrationsamt) ein erstes Nachzugsgesuch von A.A.________ für seine Kinder rechtskräftig ab. Auf ein 14 Monate später gestelltes Wiedererwägungsgesuch trat es am 15. Januar 2007 nicht ein.  

 

A.c. Am 11. Januar 2007 heirateten A.A.________ und B.A.________ erneut, woraufhin A.A.________ ein weiteres Mal um den Familiennachzug seiner Kinder, und nun auch seiner Ehefrau ersuchte. Das kantonale Migrationsamt verweigerte die Bewilligung am 21. August 2008; ein dagegen erhobenes Rechtsmittel wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 7. Juli 2009 ab.  

 

A.d. Im November 2009, Oktober 2010, Dezember 2013 und November 2014 ersuchte A.A.________ weitere Male um Bewilligung der Einreise seiner Ehefrau und seiner Töchter (bzw. mit dem letzten Gesuch nur noch der Ehefrau und der jüngsten Tochter). Diesen Gesuchen wurde ebenso wenig entsprochen, wie einem Visumsgesuch von B.A.________ vom 18. Januar 2012 für einen dreimonatigen Besuchsaufenthalt.  

 

B.  

Am 14. Oktober 2015 ersuchte A.A.________ erneut darum, ihm den Nachzug seiner Ehefrau zu bewilligen; zusammen mit ihr beantragte er für sie am 3. November 2015 eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 30. August 2016 wies das kantonale Migrationsamt die Gesuche ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 27. Juli 2017 bzw. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 2018). 

 

C.  

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Februar 2018 beantragen A.A.________ und B.A.________ die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 8. Januar 2018; das kantonale Migrationsamt sei anzuweisen, das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung und anschliessender Aufenthaltsbewilligung an B.A.________ zwecks Verbleibs bei ihrem Ehemann A.A.________ gutzuheissen. 

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt und die Sicherheitsdirektion lassen sich nicht vernehmen. 

 

 

 

1.  

 

1.1. Angefochten ist der letztinstanzliche, verfahrensabschliessende Entscheid eines kantonalen Gerichts auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, welcher grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt (vgl. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG, Art. 90 BGG, Art. 82 lit. a BGG).  

 

1.2. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen.  

Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten das Recht, ihr Familienleben in der Schweiz leben zu können. Der Beschwerdeführer habe als niederlassungsberechtigter ausländischer Staatsangehöriger Anspruch auf Familiennachzug. Sie stützen diesen Anspruch auf Art. 43 Abs. 1 AIG (SR 142.20) sowie Art. 8 EMRK. 

Für das Eintreten genügt, dass ein potentieller Anspruch auf den Familiennachzug in vertretbarer Weise dargetan wird. Dies ist hier der Fall. Ob die Bewilligungsvoraussetzungen gegeben sind, bildet deshalb Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179). 

 

1.3. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen (Art. 89 Abs. 1 BGG, Art. 100 Abs. 1 BGG, Art. 42 BGG) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.  

 

2.  

 

2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder sie mit einer vom angefochtenen Entscheid abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution, vgl. BGE 140 II 353 E. 3.1; 139 II 404 E. 3 S. 415).  

 

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Feststellung des Sachverhalts, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Die dem Bundesgericht durch Art. 105 Abs. 2 BGG eingeräumte Befugnis, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu berichtigen oder zu ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung von Art. 95 BGG beruht, entbindet die Beschwerdeführer nicht von ihrer Rüge- und Substanziierungspflicht (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288). Die betroffenen Personen müssen rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festge-stellte Sachverhalt mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG); rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).  

 

3.  

Die Vorinstanz bezweifelt, dass die Beschwerdeführer eine intakte Ehe führen. Es sei in rechtskräftigen Entscheiden festgestellt, dass dies jedenfalls zum Zeitpunkt des ersten Gesuchs um Familiennachzug der Beschwerdeführerin im Jahr 2008 nicht der Fall gewesen sei. Die Beschwerdeführer hätten nicht hinreichend substanziiert, dass sich daran etwas geändert habe. Daher sei fraglich, ob sie sich überhaupt auf die in Art. 43 AIG gewährten Rechtsansprüche bzw. den verfassungs- und konventionsrechtlich verankerten Schutz des Familienlebens (Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV) berufen könnten (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.3). Selbst wenn aber von einem rechtlich geschützten Familienleben auszugehen wäre, so die Vorinstanz, wäre die Fünfjahresfrist für die Geltendmachung des Familiennachzugs am 31.12.2012 abgelaufen und wäre der Familiennachzug nur noch zu bewilligen, wenn wichtige Gründe für die Verspätung geltend gemacht werden könnten; solche lägen nicht vor (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.4). 

 

3.1. Bei Familienangehörigen von Ausländern beginnt die Fünfjahresfrist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Familiennachzug (Art. 47 Abs. 1 AIG) mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG), frühestens jedoch mit Inkrafttreten des Ausländer- und Integrationsgesetzes (vgl. Art. 126 Abs. 3 AuG; Urteil 2C_160/2016 vom 15. November 2016 E. 2.1) am 1. Januar 2008 (AS 2007 5489).  

Die Familiennachzugsfristen von Art. 47 AIG knüpfen an die Ansprüche von Art. 42, 43, 44 und 45 AIG an; auf diese berufen können sich ausländische Ehegatten und Kinder von Personen, die das Schweizer Bürgerrecht besitzen oder hier niederlassungs- bzw. aufenthaltsberechtigt sind. Die Familiennachzugsansprüche setzen ein intaktes Familienleben voraus (BGE 136 II 113 E. 3.2). Auch für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 47 Abs. 1 AIG ist ein intaktes Familienleben damit begriffsnotwendig vorausgesetzt. 

Soweit eine Ehe nicht tatsächlich gelebt wird und nur aufenthaltsrechtliche Motive verfolgt (sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe; vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 57 mit Hinweisen; Urteil 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.1), fehlt es jedoch an einem intakten Familienleben. In einem solchen Fall kann die Frist für die Geltendmachung des Familiennachzugs nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG nicht zu laufen beginnen, selbst wenn - formal betrachtet - ein Eheverhältnis vorliegt. Es kann - und wird in der Regel - freilich rechtsmissbräuchlich sein, die Fristen von Art. 47 Abs. 1 AIG durch die Behauptung umgehen zu wollen, das Familienleben habe nicht im Zeitpunkt der Verheiratung, sondern erst später begonnen, und damit den Versuch zu unternehmen, den Beginn des Fristenlaufs (Art. 47 Abs. 3 AIG) hinauszuschieben. 

 

3.2. Die Vorinstanz setzt den Beginn des Fristenlaufs in Anwendung von Art. 126 Abs. 3 AIG auf den 1. Januar 2008 fest und begründet dies damit, dass das Familienverhältnis bereits zuvor entstanden sei, weil die Beschwerdeführer schon 2007 wieder geheiratet hätten. Diese Begründung steht jedoch in unvereinbarem Widerspruch zu ihrer Feststellung, dass jedenfalls 2008 keine intakte Ehe zwischen den Beschwerdeführern vorlag und die zweite Eheschliessung einzig dem Zweck diente, den gemeinsamen Kindern die Einreise in die Schweiz zu ermöglichen. Tatsächlich ist im rechtskräftigen Entscheid des Regierungsrats vom 7. Juli 2009 festgestellt worden, dass "lediglich im Verhältnis des Rekurrenten zu den Töchtern - und nicht auch im Verhältnis der Eheleute untereinander - von einer (minimalen) effektiv gelebten und intakten familiären Beziehung die Rede sein" könne. Inwiefern diese Feststellung unzutreffend sein soll, geht aus dem vorinstanzlichen Entscheid nicht hervor. Entsprechend kann für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG auch nicht auf den 1. Januar 2008 abgestellt werden.  

Entscheidend für die Beurteilung des vorliegenden Falls ist damit die Frage, ob - und bejahendenfalls ab wann - bei den Beschwerdeführern davon ausgegangen werden kann, sie hätten die Absicht gehabt, eine echte Ehe zu führen. 

 

3.3. Ob im massgeblichen Zeitpunkt die Absicht fehlte, eine echte Ehe zu führen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft nur über Indizien festzustellen (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f.). Solche Hinweise können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychi-sche Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). So oder anders handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 2C_391/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 2.2). Frei prüft das Bundesgericht lediglich die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indi-zien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften oder sei rechtsmissbräuchlich (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen).  

 

3.3.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die kantonalen Migrationsbehörden bei der Prüfung des 2008 gestellten Familiennachzugsgesuchs (vgl. oben, Bst. A.c) aufgrund mündlicher Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss gekommen, er habe die Beschwerdeführerin im Jahr 2007 nur deshalb noch einmal geheiratet, um sich eine (vermeintlich) bessere Ausgangslage für den beim ersten Versuch gescheiterten Nachzug der gemeinsamen Kinder in die Schweiz zu verschaffen, und ihnen damit in Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften bessere Zukunftsmöglichkeiten in der Schweiz zu eröffnen. In verschiedenen Wiedererwägungsverfahren in den Jahren 2009, 2010, 2013 und 2014 habe er nicht hinreichend substanziieren können, dass sich an dieser Situation etwas geändert habe, so dass auch weiterhin nicht von einer intakten und - zufolge räumlicher Trennung - im Rahmen des Möglichen gelebten ehelichen Beziehung auszugehen gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sich nach dem abschlägigen Entscheid des Regierungsrats im Jahr 2009 darauf beschränkt, nicht näher begründete Gesuchsformulare einzureichen. Von der Möglichkeit, gegen die daraufhin ergangenen Nichteintretens- bzw. Abschreibungsentscheide Rechtsmittel zu ergreifen, habe er keinen Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund müsse er sich das Scheitern seiner Gesuche um Bewilligung der Einreise und des dauerhaften Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Schweiz entgegen halten lassen. Es sei fraglich, ob sich die Beziehung nunmehr trotz Getrenntleben derart intensiviert habe, dass neu von einer intakten ehelichen Beziehung auszugehen wäre.  

 

3.3.2. Die Beschwerdeführer scheinen anzuerkennen, dass ihre Ehe zumindest zum Zeitpunkt des regierungsrätlichen Entscheids am 7. Juli 2009 ausländerrechtliche Ziele verfolgte (vgl. Beschwerde, Ziff. 14). Dies trifft freilich nicht nur für das Jahr 2008 zu. Aus der Feststellung, dass sich der Beschwerdeführer nach dem umfassenden Verfahren im Jahr 2008 darauf beschränkt hat, "nicht weiter begründete Gesuchsformulare einzureichen", durfte die Vorinstanz willkürfrei schliessen, dass auch in den Folgejahren keine gelebte Beziehung vorlag. Anzurechnen ist dem Beschwerdeführer dabei entgegen der Formulierung der Vorinstanz nicht der Umstand, dass er die verschiedenen Nichteintretens- und Abschreibungsentscheide des kantonalen Migrationsamtes nicht angefochten hat; entscheidend ist vielmehr, dass er keine ernsthaften Anstalten unternahm, seine Wiedererwägungsgesuche überhaupt erst hinreichend zu substanziieren. Es ist deshalb davon auszugehen, dass ihm jedenfalls bis 2014 die Absicht fehlte, eine echte Ehe mit der Beschwerdeführerin zu führen.  

 

3.3.3. Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass eine ursprünglich als Ausländerrechtsehe eingegangene Ehe nachträglich zu einer echten Ehe wird, aus der ein Ausländer ein Aufenthaltsrecht ableiten kann (vgl. BGE 121 II 1 E. 2d S. 4 f.; Urteil 2C_703/2007 vom 19. März 2008 E. 3.6). Diesfalls müssen die Ehepartner jedoch ihren Willen, nunmehr eine echte Gemeinschaft zu bilden, in überzeugender Weise belegen (Urteil 2C_152/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.2).  

Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dieser Nachweis sei ihnen gelungen. Die Vorinstanz habe nicht bestritten, dass sie über die Internetkommunikationskanäle Skype, Viber und WhatsApp täglich in Kontakt stünden und sämtliche dem Beschwerdeführer zur Verfügung stehende Ferienzeit miteinander im Kosovo verbringen würden. Die Vielzahl und die Beharrlichkeit der Bemühungen des Beschwerdeführers um Nachzug seiner Ehefrau, auch und gerade nachdem der Kindernachzug infolge der Volljährigkeit der Kinder gar nicht mehr möglich gewesen sei, zeigten das starke Interesse am ehelichen Zusammenleben in der Schweiz. 

 

3.3.4. Bereits oben ist dargelegt worden, dass der Beschwerdeführer sich das Scheitern der früheren Familiennachzugsgesuche anrechnen lassen muss und jedenfalls für den Zeitraum nach dem regierungsrätlichen Entscheid am 7. Juli 2009 bis zum abschlägig beurteilten Nachzugsgesuch im Jahr 2014 nicht hinreichend belegt ist, dass die Beschwerdeführer die Absicht hegten, eine echte Ehe zu führen (vgl. E. 3.3.2). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer kann aus der Einreichung der verschiedenen Nachzugsgesuche vor diesem Hintergrund nicht auf ein starkes Interesse am ehelichen Zusammenleben in der Schweiz geschlossen werden. Inwiefern der Auszug der jüngsten Tochter aus der Wohnung der Beschwerdeführerin im Kosovo etwas an ihrem bis dahin fehlenden Willen zur Führung einer echten Ehe mit dem Beschwerdeführer geändert hätte, ist nicht ersichtlich. Naheliegend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin in die Schweiz kommen möchte, weil nun ihre beiden Töchter mit ihren Ehegatten hier leben.  

Das Vorbringen der Beschwerdeführer, die Ferien des Beschwerdeführers gemeinsam im Kosovo zu verbringen, hat die Vorinstanz als unsubstanziiert qualifiziert. Inwiefern diese Feststellung qualifiziert unrichtig wäre (vgl. zu dieser Anforderung oben, E. 2.2), wird in der Beschwerde nicht hinreichend dargetan. Namentlich wird die vorinstanzlich noch vorgetragene Rüge, der Sachverhalt sei unvollständig festgestellt, im vorliegenden Verfahren nicht wiederholt. Dasselbe gilt für die von der Vorinstanz nicht getroffene Feststellung, die Beschwerdeführer stünden über verschiedene Kommunikationsmittel in täglichem Kontakt. Die appellatorischen Vorbringen der Beschwerdeführer sind nicht zu hören. 

 

3.4. Den Beschwerdeführern ist es zusammengefasst nicht gelungen, in überzeugender Weise zu belegen, dass sie ihre Ehe tatsächlich leben wollen. Ein Anspruch auf Familiennachzug ist daher zu verneinen. Damit stellt sich die Frage der Fristen für den Familiennachzug (Art. 47 AIG) nicht. Auf die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen ist daher nicht weiter einzugehen. Dasselbe gilt für das Argument der Vorinstanz, dass keine wichtigen Gründe für einen verspäteten Familiennachzug vorliegen würden (Art. 47 Abs. 4 AIG), wenn denn tatsächlich von einer gelebten Ehe auszugehen wäre. Angebracht scheint hier einzig der Hinweis, dass die Frist von Art. 47 Abs. 1 AIG nach den obigen Ausführungen erst mit Aufnahme des Familienlebens zu laufen begonnen hätte, was vorliegend jedoch zumindest bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids zu verneinen ist (vgl. soeben, E. 3.3.3 und E. 3.3.4). Insofern kommt eine Anwendung von Art. 47 Abs. 4 AIG zum vornherein nicht in Frage.  

 

4.  

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern 1 und 2 zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. 

 

3.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 14. März 2019 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Seiler 

 

Der Gerichtsschreiber: Brunner