Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_121/2011
Urteil vom 9. August 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Zähndler.
1. Verfahrensbeteiligte
Föderation der Schweizer Psychologinnen und Psychologen (FSP),
2. Schweizerischer Berufsverband für angewandte Psychologie (SBAP),
3. Schweizerische Gesellschaft für Rechtspsychologie (SGRP),
4. X.________,
Beschwerdeführer,
alle vier vertreten durch Fürsprecher Beat Messerli,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Direktion der Justiz und des Innern, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Obergericht des Kantons Zürich, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich.
Gegenstand
Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Kammer, vom 14. Dezember 2010.
Sachverhalt:
A.
Am 1./8. September 2010 erliessen der Regierungsrat und das Obergericht des Kantons Zürich die Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (PPGV); am 17. September 2010 wurde sie im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht. Diese Verordnung gilt gemäss ihrem § 2 für psychiatrische und psychologische Gutachten, die im Auftrag öffentlicher Organe erstellt werden (a) in Strafverfahren gegen Erwachsene, (b) im Justizvollzug im Hinblick auf Vollzugsentscheide, (c) zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen in Straf- und Zivilverfahren und (d) zur gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in Fällen einer möglichen schwerwiegenden Fremdgefährdung durch Begehung von Straftaten gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB. Eine von Obergericht und Regierungsrat eingesetzte Fachkommission für psychiatrische und psychologische Begutachtung in Straf- und Zivilverfahren (§ 3 Abs. 1 PPGV) führt ein Sachverständigenverzeichnis (§ 4 Abs. 1 lit. a PPGV). Wer die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Sachverständigentätigkeit gemäss dieser Verordnung erfüllt, wird im Sachverständigenverzeichnis eingetragen (§ 10 Abs. 1 PPGV). Die Eintragung erfolgt gemäss § 10 Abs. 2 PPGV für die Erstellung folgender Arten von Gutachten:
"a. Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken, namentlich
1. bei schweren Gewalt- und Sexualstraftaten,
2. bei der Anordnung oder Überprüfung einer Verwahrung oder statio-
nären Massnahme im Sinne der
3. wenn aufgrund der Aktenlage Anzeichen für eine besondere oder er-
höhte Gemeingefährlichkeit der zu begutachtenden Person bestehen,
b. Gutachten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und Zivilverfahren,
c. andere Gutachten."
Die Eintragungsvoraussetzungen werden in den §§ 11 und 12 PPGV wie folgt geregelt:
"§ 11
1 Die Eintragung in das Sachverständigenverzeichnis setzt voraus, dass die einzutragende Person
a. über einen eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten ausländischen Facharzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie verfügt und eine Berufsausübungsbewilligung innehat oder einer Institution gemäss § 15 angehört, oder
b. über eine Bewilligung des Kantons Zürich zur selbstständigen nicht ärztlichen psychotherapeutischen Tätigkeit gemäss § 27 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 verfügt.
2 Die einzutragende Person muss ausserdem über einen guten Leumund und die persönliche Eignung zur Sachverständigentätigkeit verfügen und ausreichende Erfahrung in der gutachterlichen Tätigkeit nachweisen.
3 Über ausreichende Erfahrung verfügt, wer zehn Gutachten erstellt hat, die den Richtlinien der Fachkommission und den Anforderungen der forensischen Lehre entsprechen.
§ 12
1 Die Eintragung in das Sachverständigenverzeichnis für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a steht nur Personen offen, die über einen eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten ausländischen Facharzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie verfügen. Sie setzt zusätzlich zu den Voraussetzungen gemäss § 11 voraus, dass die einzutragende Person
a. in leitender Stellung in der forensischen Psychiatrie tätig ist oder über mindestens zehn Jahre Berufserfahrung in diesem Bereich verfügt,
b. über besondere forensische Qualifikationen verfügt, wie insbesondere das Zertifikat «Forensische Psychiatrie SGFP» der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP), das Diploma of Advanced Studies in Forensic Science (DAS) «Forensic Risk Assessment» oder «Forensic Expert Assessment» der Universität Zürich oder gleichwertige von der Fachkommission anerkannte Qualifikationen,
c. mindestens fünf Gutachten im Sinne von § 10 Abs. 2 lit. a verfasst hat und
d. über vertiefte Kenntnisse des Straf- und Massnahmenvollzugs verfügt.
2 Werden neue Zertifikate, Weiterbildungsangebote oder Fachtitel im Sinne von Abs. 1 eingeführt, kann die Fachkommission die eingetragenen Sachverständigen verpflichten, innert fünf Jahren entsprechend ergänzende Nachweise zu erbringen. Sie trifft hierfür im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen.
3 Für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. b wird im Sachverständigenverzeichnis eingetragen, wer zusätzlich zu den Voraussetzungen gemäss § 11 eine anerkannte Ausbildung als Aussagepsychologin bzw. Aussagepsychologe abgeschlossen hat."
Gemäss § 17 PPGV erteilen die öffentlichen Organe die Sachverständigenaufträge grundsätzlich an eingetragene Personen. Sie können Sachverständigenaufträge ausnahmsweise an nicht eingetragene Personen erteilen, wenn keine eingetragene Person zur Verfügung steht oder besondere Umstände es verlangen.
B.
Gegen diese Verordnung erhoben die Föderation der Schweizer Psychologinnen und Psychologen (FSP), der Schweizerische Berufsverband für angewandte Psychologie (SBAP), die Schweizerische Gesellschaft für Rechtspsychologie (SGRP) sowie X.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten, § 11 Abs. 1 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und Abs. 3 PPGV seien aufzuheben. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 14. Dezember 2010 auf die Beschwerde der SGRP nicht ein und wies die Beschwerden der drei übrigen Beschwerdeführer ab.
C.
Die vier genannten Beschwerdeführer erheben gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts und die §§ 11 Abs. 1 lit. b sowie 12 Abs. 1 und Abs. 3 PPGV seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur Durchführung weiterer Beweismassnahmen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Verwaltungsgericht, Obergericht und die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich beantragen die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid betreffend einen kantonalen Erlass ist zulässig (Art. 82 lit. b sowie Art. 87 Abs. 2 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Eine juristische Personen kann die Interessen ihrer Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt, die sie nach ihren Statuten zu wahren hat, und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder zur Beschwerde befugt wäre (sog. egoistische Verbandsbeschwerde; BGE 136 II 539 E. 1.1 S. 541 ff.).
1.2 Die Vorinstanz hat die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 verneint und ist deshalb auf deren Beschwerde nicht eingetreten. Ob dies zu Recht erfolgt ist - was die Beschwerdeführer bestreiten -, kann vorliegend offen bleiben, da alle vier Beschwerdeführer eine gemeinsame Beschwerde erhoben haben und jedenfalls die drei übrigen Beschwerdeführer unbestritten legitimiert sind, so dass auf die Eingabe ohnehin einzutreten ist.
2.
2.1 Die angefochtene Verordnung unterscheidet drei Kategorien von Gutachten, für welche die Eintragung ins Sachverständigenregister von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängt:
Für alle Gutachten ist nebst gutem Leumund, persönlicher Eignung und Erfahrung (§ 11 Abs. 2 PPGV) entweder ein Facharzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie (§ 11 Abs. 1 lit. a PPGV) oder eine zürcherische Bewilligung zur selbständigen nichtärztlichen psychotherapeutischen Tätigkeit gemäss § 27 des kantonalen Gesundheitsgesetzes erforderlich (§ 11 Abs. 1 lit. b PPGV).
Für Glaubhaftigkeitsgutachten (§ 10 Abs. 2 lit. b PPGV) ist zusätzlich eine abgeschlossene Ausbildung als Aussagepsychologe erforderlich (§ 12 Abs. 3 PPGV).
Für Gutachten nach § 10 Abs. 2 lit. a (Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken) sind ein Facharzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie und zusätzliche Qualifikationen erforderlich (§ 12 Abs. 1 PPGV); nicht ärztliche Psychologen werden deshalb für solche Gutachten nicht eingetragen und können nicht bzw. nur ausnahmsweise gemäss § 17 Abs. 2 PPGV derartige Gutachten erstellen.
2.2 Die Beschwerdeführer beantragen erstens die Aufhebung von § 11 Abs. 1 lit. b PPGV. Eine solche Aufhebung hätte zur Konsequenz, dass nichtärztliche Psychotherapeuten überhaupt nicht eingetragen werden könnten; aus der Beschwerdebegründung ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht diese Folge anstreben, sondern - im Gegenteil - den Zugang der nichtärztlichen Psychotherapeuten zur Gutachtertätigkeit erleichtern wollen. Sinngemäss wollen sie nur die Ausdrücke "des Kantons Zürich" und "gemäss § 27 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007" streichen. Ob es möglich ist, ihr Rechtsbegehren in diesem Sinne umzuformulieren, kann offen bleiben, wenn sich erweist, dass die Beschwerde in diesem Punkt ohnehin unbegründet ist (dazu E. 3 hiernach).
2.3 Zweitens beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung von § 12 Abs. 1 PPGV, wonach nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie, nicht aber die nichtärztlichen Psychotherapeuten für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV eingetragen werden können (dazu E. 4 hiernach).
2.4 Drittens beantragen sie die Aufhebung von § 12 Abs. 3 PPGV. Ihre Beschwerde enthält diesbezüglich jedoch keine rechtsgenügliche Begründung: Soweit die Beschwerdeführer auf § 12 Abs. 3 PPGV Bezug nehmen, beanstanden sie, dass nichtärztliche Psychotherapeuten nicht für Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV zugelassen werden, was indessen mit § 12 Abs. 3 PPGV nichts zu tun hat, sind doch nach dieser Bestimmung sowohl die Fachärzte als auch die nichtärztlichen Psychotherapeuten für Glaubhaftigkeitsgutachten zugelassen, sofern sie eine Zusatzausbildung als Aussagepsychologe haben. Dass und inwiefern diese letztere Anforderung rechtswidrig sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Auf das Begehren betreffend Aufhebung von § 12 Abs. 3 PPGV ist daher mangels Begründung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Gutachtertätigkeit für staatliche Behörden falle nicht in den Schutzbereich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02), weshalb die Einwände der Beschwerdeführer betreffend dessen Verletzung von vornherein unbegründet seien. Im Rahmen einer Prüfung des allgemeinen Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) erwog es sodann, § 11 Abs. 1 lit. b PPGV verlange nicht eine im Kanton Zürich erworbene Berufsausübungsbewilligung; Psychotherapeuten mit einer ausserkantonalen Bewilligung könnten bei Gleichwertigkeit der Ausbildungen auch eine zürcherische Bewilligung ohne Einschränkung erwerben, so dass letztlich alle genügend ausgebildeten Psychotherapeuten ins Sachverständigenverzeichnis aufgenommen werden könnten.
3.2 Die Beschwerdeführer kritisieren, diese Auslegung von § 11 Abs. 1 lit. b PPGV sei willkürlich: Die Bestimmung verweise ausdrücklich auf § 27 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes und wolle damit als Eintragungsvoraussetzung bewusst die gegenüber ausserkantonalen Anforderungen höheren zürcherischen Voraussetzungen verlangen. Ins Verzeichnis könne somit nur eingetragen werden, wer eine originäre Berufsausübungsbewilligung des Kantons Zürich besitze. In dieser Auslegung verletze die angefochtene Bestimmung das Binnenmarktgesetz und damit die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
3.3
3.3.1 Das Binnenmarktgesetz bezweckt gemäss seinem Art. 1, den Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt zu gewährleisten. Als Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Gesetzes gilt gemäss Art. 1 Abs. 3 BGBM jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ("toute activité non régalienne ayant pour but un gain"; "ogni attività a scopo di lucro, eccetto quelle che rientrano negli ambiti di sovranità dello Stato"; Fassung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006). Das Bundesgericht hat noch unter der früheren Fassung von Art. 1 Abs. 3 BGBM ("... jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit geniesst") erkannt, dass das Binnenmarktgesetz auf amtliche, hoheitliche Tätigkeiten nicht anwendbar sei (in Bezug auf öffentliche Beurkundung: BGE 131 II 639 E. 6.1 S. 645; 128 I 280 E. 3 S. 281 f.). Die Gesetzesrevision von 2005 hat präzisiert, dass auch gewerbliche Verrichtungen, die von einem öffentlichen Dienst vorgenommen werden, dem Binnenmarktgesetz unterstehen; nach wie vor ausgeschlossen bleiben hingegen die hoheitlichen Tätigkeiten, dies im Einklang mit dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681): Nach Anhang I Art. 10 FZA kann einem Staatsangehörigen einer Vertragspartei, der eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, das Recht auf eine hoheitliche Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung verweigert werden (Botschaft vom 24. November 2004 über die Änderung des Binnenmarktgesetzes, BBl 2005 S. 465 ff., 484; Voten von Kommissionssprecher Ständerat David und Bundesrat Deiss, AB 2005 S 762). Demzufolge fällt die hoheitliche Tätigkeit nach wie vor nicht in den Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes, ungeachtet des Umstandes, dass die Personen, welche diese Tätigkeit ausüben, damit ihren Lebensunterhalt verdienen (z.B. Offizialverteidigung, vgl. Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 E. 5.2).
3.3.2 Die Aufgaben von Gerichten oder Strafvollzugsbehörden gehören zu den typischen hoheitlichen Tätigkeiten, die vom Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes ausgeschlossen sind. Die von diesen Behörden beauftragten Gutachter sind Entscheidungsgehilfen der Behörden, was sich u.a. darin ausdrückt, dass sie die gleichen Anforderungen an Neutralität und Unparteilichkeit erfüllen müssen (Urteil 1P.439/2004 vom 9. Dezember 2004 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 130 I 360; BGE 127 I 73 E. 3f/aa und E. 3f/bb S. 80 ff.; 126 III 249 E. 3c S. 253 f; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, publ. in: sic! 2010 S. 917; KIENER/KRÜSI, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, in: ZSR 2006 I 487 ff., 491). Beim vom Gericht erteilten Gutachtensauftrag handelt es sich nicht um einen privatrechtlichen Auftrag, sondern um ein Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechts, das eine hoheitliche Aufgabe zum Gegenstand hat (BGE 134 I 159 E. 3 S. 163; ALFRED BÜHLER, Die Stellung von Expertinnen und Experten in der Gerichtsverfassung, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, 2007, S. 319 ff., 323). Die durch die PPGV geregelte Gutachtertätigkeit ist somit eine hoheitliche Tätigkeit, welche dem Binnenmarktgesetz nicht untersteht. Dieses kann daher durch die Verordnung von vornherein nicht verletzt sein.
3.3.3 Mithin ist es unerheblich, ob das Verwaltungsgericht § 11 Abs. 1 lit. b PPGV auf eine willkürliche Art ausgelegt hat, wie dies die Beschwerdeführer behaupten: Zu entscheiden ist hier nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen Psychotherapeuten mit einer ausserkantonalen Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich eine Bewilligung erhalten können, sondern einzig die Frage, ob die in § 11 Abs. 1 lit. b enthaltene Einschränkung der Eintragungsberechtigung das Binnenmarktgesetz verletzt. Dies ist gemäss den obenstehenden Erwägungen unabhängig davon zu verneinen, wie diese Bestimmung ausgelegt wird.
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Gutachtertätigkeit unterstehe nicht der von Art. 27 BV gewährleisteten Wirtschaftsfreiheit, weshalb diese durch die in § 12 Abs. 1 PPGV vorgesehenen Beschränkungen auch nicht verletzt sein könne. Es erübrige sich daher, die in diesem Zusammenhang von den Beschwerdeführern angebotenen Beweise abzunehmen. Ferner verstosse die angefochtene Regelung auch nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Rechtsgleichheitsgebot oder das Willkürverbot.
4.2 Die Beschwerdeführer sind dagegen der Ansicht, dass die Fachkompetenz der nichtärztlichen Psychotherapeuten in Bezug auf die Erstellung von Gutachten derjenigen von Fachärzten ebenbürtig sei und sie erblicken in der Nichtzulassung einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, eine Verletzung der Rechtsgleichheit und einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft resp. den Vorrang des Bundesrechts. Ferner werfen sie dem Verwaltungsgericht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, indem dieses die beantragten Beweismittel zur Gleichwertigkeit der Qualifikation nicht abgenommen hat.
4.3
4.3.1 Bei der hier zur Diskussion stehenden Gutachtertätigkeit handelt es sich um eine hoheitliche Tätigkeit (vgl. E. 3.3.2 hiervor). Die Kantone könnten für die Erstellung von Gutachten auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO), in welchem Fall die Wirtschaftsfreiheit ohnehin nicht zur Diskussion stünde. Nicht anders verhält es sich, wenn sie stattdessen die Ausübung hoheitlicher Aufgaben an frei erwerbende Berufsleute übertragen; auch in diesem Fall unterliegt die Tätigkeit nicht der Wirtschaftsfreiheit (vgl. bzgl. Notariat: BGE 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f.; 131 II 639 E. 6.1 S. 645; 128 I 280 E. 3 S. 281 f.; vgl. bzgl. ärztliche Tätigkeit in einer öffentlich-rechtlichen Anstalt: BGE 130 I 26 E. 4.1 S. 40 f.; BIAGGINI, Bundesverfassung - Kommentar, 2007, N. 13 zu Art. 27; VALLENDER in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, N. 8 zu Art. 27). Privatpersonen, welche hoheitliche Tätigkeiten wahrnehmen, können sich zwar auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, soweit eine daneben ausgeübte private Tätigkeit zur Diskussion steht (BGE 121 I 326 E. 2a S. 328 f.; Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006 E. 5, publ. in: ZBl 107/2006 S. 586) oder soweit sie verpflichtet werden, amtliche Tätigkeiten zu übernehmen, nicht aber in Bezug auf die Ausübung der amtlichen Tätigkeit selbst (BGE 132 I 201 E. 7.1 S. 205; Urteil 2P.384/1995 vom 4. Juni 1996 E. 2d). Namentlich gibt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch darauf, zu einer hoheitlichen oder amtlichen Tätigkeit zugelassen zu werden (BGE 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f.; 130 I 26 E. 4.1 S. 40 f.; 125 I 173 E. 3c S. 176; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 138 f.).
4.3.2 Das Bundesgericht hat allerdings in BGE 130 I 26 E. 4.4 S. 42 ausgeführt, dass die Nichtzulassung eines Arztes als Leistungserbringer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch die Führung einer eigenen privatwirtschaftlichen Arztpraxis massgeblich erschwere und dies für den Arzt einen wesentlichen Wettbewerbsnachteil darstelle, weshalb sich dieser gegenüber den zugelassenen Ärzten auf die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als Teilkomponente der Wirtschaftsfreiheit berufen könne. Ausschlaggebend dafür war, dass ein Arzt faktisch kaum eine eigene Arztpraxis betreiben kann, wenn er nicht als Leistungserbringer gemäss Art. 25 ff. des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (Krankenversicherungsgesetz, KVG; SR 832.10) zugelassen ist, denn das Erbringen ärztlicher Leistungen, die zum überwiegenden Teil über das Krankenversicherungsgesetz finanziert werden, macht gerade die typische Tätigkeit einer Arztpraxis aus.
4.3.3 Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass hier eine vergleichbare faktische Auswirkung nicht vorliege, da die Erstattung forensischer Gutachten insgesamt nur einen kleinen Anteil der gesamten psychotherapeutischen Tätigkeit ausmachen dürfte. Die angefochtene Verordnungsbestimmung stelle daher keine faktische Beschränkung der Praxistätigkeit dar. Diese Erwägungen werden von den Beschwerdeführern nicht substantiiert in Frage gestellt. Die Erbringung forensischer Gutachten ist nicht die für Psychologen oder Psychotherapeuten geradezu typische Berufstätigkeit. Eine mit BGE 130 I 26 vergleichbare Lage besteht somit nicht. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn für einzelne Psychologen die Erstellung gerichtlicher Gutachten einen wesentlichen Teil der Arbeit oder des Einkommens ausmachen würde; sie wären in der gleichen Lage wie ein Anwalt, der zu einem erheblichen Teil im Rahmen unentgeltlicher Verbeiständung arbeitet und seine Honorare vom Staat erhält; auch dieser kann sich für die Zulassung zu dieser amtlichen Tätigkeit nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen (BGE 132 I 201 E. 7.1 S. 205).
4.3.4 Fällt die streitige Gutachtertätigkeit nicht in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit, kann sie auch nicht im Lichte der in der Wirtschaftsfreiheit enthaltenen Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beanstandet werden.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführer erblicken in der Einschränkung der Begutachtung auf Fachärzte einen Verstoss gegen die Regelung von Art. 56 Abs. 3 StGB, welche eine "sachverständige Begutachtung" verlange, was nichtärztliche Gutachter nicht ausschliesse. Aus diesem Grund verletze die angefochtene Verordnung den Vorrang bzw. die derogatorische Kraft des Bundesrechts.
4.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs bzw. der derogatorischen Kraft des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, welche von der Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt werden, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; 136 I 220 E. 6.1 S. 224; 135 I 106 E. 2.1 S. 108).
4.4.3 Nach Art. 3 BV sind die Kantone souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist. Sie haben eine Organisationsautonomie (Art. 47 Abs. 2 BV) und sind insbesondere zuständig für die Organisation der Gerichte und den Straf- und Massnahmenvollzug, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 122 Abs. 2 und
4.4.4 Die Anordnung der in § 12 Abs. 2 lit. a PPGV genannten Gutachten ist in den Art. 56 Abs. 3, Abs. 4, Abs. 4bis, Art. 62d Abs. 2,
3 Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 und 64 sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über:
a. die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters;
b. die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und
c. die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme.
4 Hat der Täter eine Tat im Sinne von Artikel 64 Absatz 1 begangen, so ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat.
4bis Kommt die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1bis in Betracht, so stützt sich das Gericht beim Entscheid auf die Gutachten von mindestens zwei erfahrenen und voneinander unabhängigen Sachverständigen, die den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut haben.
Nach Art. 62d Abs. 2 StGB ist der Entscheid über die Entlassung aus der stationären Massnahme, wenn der Täter eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat, gestützt auf ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen zu treffen. Nach Art. 64b Abs. 2 lit. b StGB ist für den Entscheid über die Entlassung aus der Verwahrung eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB erforderlich. Über die Aufhebung der lebenslänglichen Verwahrung und die bedingte Entlassung entscheidet das Gericht gemäss Art. 64c Abs. 5 StGB gestützt auf die Gutachten von mindestens zwei erfahrenen und von einander unabhängigen Sachverständigen.
4.4.5 Keine dieser Bestimmungen äussert sich ausdrücklich dazu, ob es sich um ärztliche Gutachter handeln muss oder ob auch nichtärztliche Psychotherapeuten als Gutachter zulässig sind. Auch die Art. 182 ff. StPO enthalten keine Aussagen über die an Sachverständige zu stellenden Anforderungen. Dies legt nahe, dass die Kantone aufgrund ihrer Zuständigkeit zur Gerichtsorganisation (vgl. E. 4.4.3 hiervor) kompetent sind, die Anforderungen an gerichtliche Gutachter festzulegen (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar StPO, N. 6 zu Art. 183). Anders wäre es nur, wenn die genannten Bestimmungen des Strafgesetzbuches ein qualifiziertes Schweigen beinhalten und bewusst keine fachärztliche Qualifikation verlangen würden. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4.4.6 Die Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht führte zu Art. 18 des Entwurfs (entspricht dem heutigen Art. 20 StGB) aus, das Gutachten sei "in aller Regel von einem Psychiater zu erstellen" (BBl 1999 2008). Auch in der parlamentarischen Beratung wurde davon ausgegangen, dass der Entwurf psychiatrische Gutachten meint (Votum Kommissionssprecher Ständerat Merz, AB 1999 S 1112). Zu Art. 57 Abs. 1 des Entwurfs (entspricht dem heutigen Art. 56 Abs. 3 StGB) führte die Botschaft was folgt aus (BBl 1999 2072):
"Die Person des Gutachters wird nicht näher bestimmt und bewusst nicht auf Psychiater eingeschränkt. Relevant ist, dass der Sachverständige zu den sich im konkreten Fall stellenden Problemen kompetent Stellung nehmen kann. Angesichts der hohen Anforderungen, die an ein Gutachten zu stellen sind, wird dieses jedoch in aller Regel von einem Psychiater erstellt werden müssen."
In der parlamentarischen Beratung wurde im Ständerat der erforderliche Sachverstand nicht ausdrücklich diskutiert, aber es wurde auf die Ausführungen zu Art. 18 des Entwurfs verwiesen; im Übrigen scheint jedenfalls die Kommission davon ausgegangen zu sein, dass die Begutachtung "seitens der Psychiatrie" erfolgt (Votum Kommissionssprecher Ständerat Merz, AB 1999 S 1120 ). Im Nationalrat wurde die Bestimmung diskussionslos angenommen (AB 2001 N 565).
4.4.7 In der Botschaft des Bundesrates vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 (Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter) wird zu Art. 56 Abs. 4bis und
"Die Arbeitsgruppe «Verwahrung» entschied sich mehrheitlich dagegen, die fachlichen Anforderungen an die begutachtenden Sachverständigen im Gesetz zu konkretisieren, weil dadurch die Auswahlmöglichkeiten und der Spielraum unnötig eingeschränkt würden. Es genüge, die Anforderungen in der Botschaft zu umschreiben. Der Bundesrat schliesst sich dieser Meinung an, zumal sie auch im Vernehmlassungsverfahren fast ausnahmslos Unterstützung fand, soweit auf die Frage eingegangen wurde. Einige Vernehmlasserinnen und Vernehmlasser unterstrichen, die von der Arbeitsgruppe umschriebenen hohen Anforderungen seien zwar wünschbar, dürften aber nicht zwingend vorausgesetzt werden. (...) Somit bleibt es dabei, dass die Sachverständigen ausgewiesene forensisch psychiatrische Expertinnen und Experten für die legalprognostische Beurteilung und für die Behandlung von Gewalt- und Sexualstraftätern sein müssen. Sie sollten daher
- über eine langjährige Erfahrung in der intensiven rückfallpräventiven Therapie sowohl von Sexual- als auch von Gewaltstraftätern verfügen;
- prognostische Stellungnahmen oder Gutachten zu Vollzugsentscheiden verfasst haben;
- über fundierte Strafvollzugskenntnisse verfügen und während einigen Jahren regelmässig als Sachverständigen bei komplexen Fällen von Gewalt- und Sexualkriminalität tätig gewesen sein;
- bereits in einem oder mehreren Fällen, in denen das Gericht eine Verwahrung anordnete, strafrechtliche Gutachten erstellt haben, auf die der Gerichtsentscheid abgestützt wurde;
- aufgrund der Qualität ihrer bisherigen prognostischen Arbeit und ihrer fachlichen Positionierung Gewähr dafür bieten, sowohl den hohen fachlichen Anforderungen als auch dem Erfordernis zu ausgeprägter Übernahme von Verantwortung entsprechen zu können."
In der Bundesversammlung wurden diese Anforderungen nicht diskutiert (AB 2006 S 547 ff.; 2007 N 1959 ff.).
4.4.8 Insgesamt lässt sich den Materialien nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst und gewollt auch nicht psychiatrische Gutachter zulassen will. Das einzige diesbezügliche Indiz ist die Aussage in der Botschaft vom 21. September 1998, wonach die Person des Gutachters bewusst nicht auf Psychiater eingeschränkt worden sei (BBl 1999 2072). Die übrigen Materialien tendieren aber eher in die gegenteilige Richtung. Die Beschränkung auf Psychiater widerspricht auch nicht dem Sinn und Zweck der Bestimmungen: Dieser besteht offensichtlich darin, dass die entsprechenden gerichtlichen Entscheide gestützt auf eine sachgerechte Begutachtung ergehen. Dieser Sinn wäre vereitelt, wenn Personen als Gutachter zugelassen würden, welche die Anforderungen an die Sachkunde nicht erfüllen. Werden aber umgekehrt Personen als Gutachter nicht zugelassen, obwohl sie die Anforderungen erfüllen würden, so wäre dies zwar durch die bundesgesetzliche Regelung nicht gefordert, doch würde dadurch deren Ziel nicht vereitelt.
4.4.9 Schliesslich vertritt auch die strafrechtliche und strafprozessuale Literatur generell die Auffassung, dass für Gefährlichkeitsgutachten bzw. Gutachten nach Art. 20 und
4.4.10 Bei dieser Sachlage kann nicht von einem qualifizierten Schweigen des Bundesgesetzgebers ausgegangen werden und die angefochtene Regelung widerspricht weder den Bestimmungen des Strafgesetzbuches noch dem Vorrang des Bundesrechts.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführer rügen ebenfalls, dass die Nichtzulassung der nichtärztlichen Psychotherapeuten dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) widerspreche. Ob sie diesbezüglich die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG) erfüllen, ist allerdings fraglich: Sie bringen lediglich vor, dass der Regierungsrat und das Obergericht nicht begründet hätten, weshalb Psychotherapeuten für die betreffenden Gutachten nicht in Frage kämen. Indessen besteht bei Rechtsetzungsakten kein Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95; 121 I 230 E. 2c S. 232; 119 Ia 141 E. 5c/aa S. 149 f.) und demzufolge auch keine Begründungspflicht. Im Gegenteil wäre es Sache der Beschwerdeführer gewesen, darzulegen, dass und inwiefern der angefochtene Rechtssatz rechtsungleich ist. So oder anders erweist sich die Rüge aber als unbegründet, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
4.5.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 136 I 297 E. 6.1 S. 304 mit Hinweisen).
4.5.3 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es stehe den ärztlichen Psychotherapeuten durch die Möglichkeit der Medikation ein breiteres therapeutisches Instrumentarium zur Verfügung, was ihnen auch eine eher breitere Basis für die Risikoabschätzung verschaffe. Im Übrigen bestehe aufgrund von § 17 Abs. 2 PPGV auch die Möglichkeit, den besonderen Umständen Rechnung zu tragen und gegebenenfalls einen nicht eingetragenen Gutachter zu beauftragen. Aus diesen Gründen seien die angebotenen Beweise betreffend das Kompetenzniveau von Fachärzten und Psychotherapeuten und deren Tätigkeit nicht abzunehmen. Sodann würden die von den Beschwerdeführern eingereichten Unterlagen auch nicht belegen, dass die selbständige Erstellung von forensischen Gutachten in sensitiven Bereichen durch Psychotherapeuten verbreitet sei. Vielmehr gingen die Beschwerdeführer offenbar selber davon aus, dass die von einem Psychotherapeuten verfassten Gutachten jeweils von einem Facharzt unterzeichnet würden; eine solche Beteiligung von Psychotherapeuten werde auch durch § 12 Abs. 1 PPGV nicht ausgeschlossen.
4.5.4 Die Beschwerdeführer führen dagegen ins Feld, Psychotherapeuten seien gleichermassen befähigt, psychische Erkrankungen zu erkennen und indizierte Behandlungen zu bestimmen; sie verfügten ebenfalls über die für forensische Begutachtungen erforderlichen Kompetenzen. Diese Auffassung ist aber umstritten. Wie dargelegt (vgl. E. 4.4.6-4.4.9 hiervor), gehen die einschlägigen Gesetzgebungsmaterialien und auch die Lehre davon aus, dass die fraglichen Begutachtungen grundsätzlich oder in der Regel durch Psychiater vorzunehmen seien. Dahinter steht die Überlegung, dass die zu beurteilenden Sachverhalte mit dem psychischen Gesundheitszustand der betreffenden Personen zusammenhängen und dass es in erster Linie die Aufgabe ausgebildeter Ärzte ist, diesen zu beurteilen. Bereichsübergreifend ist zudem festzustellen, dass nach dem Krankenversicherungsrecht die Behandlung durch ärztlich ausgebildete Psychiater grundsätzlich übernommen wird, diejenige durch nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten hingegen nur nach ärztlicher Delegation (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG; Art. 2 der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]; BGE 131 V 178 E. 2.2.2 S. 185). Dies wurde damit gerechtfertigt, dass über die Ausbildung der Psychotherapeuten noch keine genügende Klarheit bestehe (BGE 125 V 284 E. 4e S. 291). In der Tat gibt es bisher für die Tätigkeit von Psychotherapeuten unterschiedliche kantonale Anforderungen, die zwar aufgrund des Binnenmarktgesetzes grundsätzlich als gleichwertig gelten (BGE 135 II 12 E. 2 S. 16 ff.), von der Rechtsprechung aber doch thematisiert werden (vgl. BGE 128 I 92) und die Frage offen lassen, in welchem Umfang Psychotherapeuten zu gleichwertigen Behandlungen wie psychiatrische Fachärzte befähigt sind. So hat das Bundesgericht denn auch ein öffentliches Interesse daran anerkannt, dass Inhaber einer Arztpraxis eine wirksame Aufsicht gegenüber ihren angestellten nichtärztlichen Psychotherapeuten ausüben können (Urteil 2C_696/2007 vom 19. März 2008 E. 2.3; 2P.59/2007 vom 12. Juni 2007 E. 5.1 in: ZBl 109/2008 S. 269); dies beruht auf der Überlegung, dass ein Ausbildungsunterschied besteht, der eine solche Aufsicht erforderlich macht.
4.5.5 Angesichts des Gestaltungsspielraums, den die zuständigen rechtsetzenden Organe haben (vgl. E. 4.5.2 hiervor), ist es nicht Sache der Gerichte, zu prüfen, ob eine gesetzliche Regelung "richtig" ist oder ob eine andere Regelung zweckmässiger wäre. Ebenso wenig ist die Frage im Lichte des vorgesehenen Bundesgesetzes vom 18. März 2011 über die Psychologieberufe zu prüfen, da dieses noch nicht in Kraft steht (Referendumsvorlage in BBl 2011 2707). Es wäre möglicherweise ebenfalls vertretbar, nichtärztliche Psychotherapeuten zu den streitigen Gutachten zuzulassen, wie dies offenbar in Deutschland der Fall ist (HEER, a.a.O., N. 57 zu Art. 56; GÜNTER TONDORF, Psychologische und psychiatrische Sachverständige im Strafverfahren, Heidelberg 2005, S. 116 ff.). Es liegen aber hinreichende sachliche Gründe vor, welche eine Differenzierung zwischen psychiatrischen Fachärzten und nichtärztlichen Psychotherapeuten im Hinblick auf die Erstellung der streitigen Gutachten als sachlich begründet erscheinen lassen (vgl. E. 4.5.4 hiervor), ohne dass dazu weitere Beweisabnahmen erforderlich gewesen wären. Angesichts der kantonalen Autonomie ist es auch von vornherein unerheblich, ob andere Kantone allenfalls nichtärztliche Psychotherapeuten als Gutachter zulassen. Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör von der Anordnung der diesbezüglich von den Beschwerdeführern beantragten Erhebung absehen.
4.6 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Verhältnismässigkeit im Zusammenhang mit einer behaupteten Grundrechtseinschränkung. Eine solche liegt hier jedoch gerade nicht vor (vgl. E. 4.3). Ausserhalb von Grundrechtseingriffen (Art. 36 Abs. 3 BV) schreitet das Bundesgericht wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots (Art. 5 Abs. 2 BV) im Rahmen des kantonalen Rechts nur dann ein, wenn die kantonalrechtliche Anordnung offensichtlich unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst (Urteil 2C_52/2009 vom 13. Januar 2010 E. 6.1.1, nicht publ. in: BGE 136 I 1; 134 I 153 E. 4.2 S. 157 f.). Nachdem aber - wie aufgezeigt - sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Psychiatern und nichtärztlichen Psychotherapeuten bestehen (vgl. E. 4.5 hiervor), ist hier auch eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu verneinen.
5.
Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang tragen die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Obergericht des Kantons Zürich sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. August 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Zähndler