Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Corte II B743/2007 Sen tenza d e l 1 6 d i c emb r e 2011 Composizione Giudici Marc Steiner (presidente del collegio), Francesco Brentani, Maria Amgwerd, cancelliere Corrado Bergomi. Parti Consorzio X._______, composto da 1. A._______, 2. B._______, rappresentata da C._______, 3. D._______, rappresentata da E._______, ricorrenti, contro AlpTransit San Gottardo SA, Zentralstrasse 5, 6003 Lucerna, autorità aggiudicatrice. Oggetto acquisti pubblici (Lotto 812 trattamento acque in galleria).
B743/2007 Pagina 2 Fatti: A. A.a Con pubblicazione sul foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) no. 190 del 30 settembre 2005 Alp Transit San Gottardo SA (in seguito: committente, autorità aggiudicatrice) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione del "Lotto 812 Trattamento acque di galleria" nell'ambito dei lavori per il progetto della Galleria di base del Monte Ceneri. A.b Entro il termine per l'inoltro delle offerte (10 febbraio 2006) sono pervenute quattro offerte, tra cui l'offerta del Consorzio X._______, composto da A._______, B._______, D._______, l'offerta più vantaggiosa in termini di prezzo, nonché l'offerta del Consorzio Y._______, composto dalla F._______ e G._______. A.c Con decisione del 21 dicembre 2006 l'autorità aggiudicatrice ha aggiudicato il Lotto 812 (trattamento acque di galleria) al "Consorzio Y._______". Detta decisione di aggiudicazione è stata pubblicata su FUSC no. 4 dell'8 gennaio 2007. B. Contro l'aggiudicazione del lotto 812 il Consorzio X._______, rappresentato dalla A._______, e allora patrocinato dall'avv. Nicola Corti, ha interposto ricorso in data 26 gennaio 2007 dinanzi al Tribunale amministrativo federale, postulando − protestate tasse, spese e ripetibili − l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della delibera impugnata e l'assegnazione delle opere messe a concorso su FUSC no. 190 del 30 settembre 2005 al Consorzio X._______. Esso postula inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, chiedendo da ultimo di visionare in particolare il rapporto di ponderazione e la valutazione della propria offerta, nonché quella della deliberata e di essere posto al beneficio del diritto di replica. C. Con ordinanza del 30 gennaio 2007 il Giudice istruttore ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando qualsiasi misura d'esecuzione, compresa la conclusione del contratto.
B743/2007 Pagina 3 D. Con osservazioni del 13 febbraio 2007 l'autorità aggiudicatrice si oppone alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo. Essa produce gli atti preliminari e un elenco degli allegati che si riferiscono alla decisione impugnata, osservando inoltre che è ampiamente esclusa dalla consultazione degli atti non solo l'offerta concorrente, ma anche la valutazione tecnica delle offerte, nella misura in cui siano riconoscibili dati degni di protezione della concorrente. E. In data 12 febbraio 2007 il Consorzio Y._______ (in seguito: controparte) postula l'irricevibilità del ricorso, nonché dell'istanza volta al conferimento dell'effetto sospensivo, protestate tasse, spese e ripetibili. Esso chiede inoltre di avere accesso agli atti, in particolare di consultare tutto l'incarto e in particolare l'offerta presentata dal Consorzio X._______ e la documentazione di valutazione allestita da AlpTransit, segnatamente il rapporto di valutazione delle offerte. Oltracciò la controparte postula l'accoglimento della domanda di escludere dalla consultazione degli atti del ricorrente almeno le parti tecniche dell(a propria) offerta concernenti la descrizione del concetto della neutralizzazione e della sedimentazione. La controparte dichiara da ultimo di non formulare osservazioni sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo. F. Con ordinanza del 19 febbraio 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso alla parte ricorrente, tra l'altro, i seguenti allegati alle osservazioni della committente: il rapporto "Valutazione delle offerte" dell'autorità aggiudicatrice del 15 novembre 2006 (allegato 3, senza le pagine 4 e da 15 a 23) così come le appendici A, B, C e L ("Stellungnahme Abwasserbehandlung CeneriBasistunnel" dell'ingegnere consultato dalla committente I._______ senza punto C.2) dell'allegato 3 e gli allegati 49 e 10 (senza i punti 2.3. a pagina 5 e 4.7. a pagina 9). Alla controparte sono stati trasmessi i seguenti allegati alle osservazioni della committente: l'allegato 3 (senza le pagine 4, 1516 e 1824), le appendici A, B, C e L (senza punto C.1.) e gli allegati 49 e 10 (senza i punti 2.3. a pagina 5 e 4.7. a pagina 9). G. In data 2 marzo 2007 sono pervenute su domanda del Giudice istruttore le osservazioni della parte ricorrente relative alla questione della loro legittimazione a ricorrere che era stata contestata dalla controparte, nonché dall'autorità aggiudicatrice. La parte ricorrente spiega che
B743/2007 Pagina 4 B._______ e D._______ non solo sono disposte ad adempiere il mandato in caso di aggiudicazione, ma si intendono quali ricorrenti. Ulteriori domande delle ricorrenti si riferiscono all'estensione del diritto di consultazione degli atti e al mantenimento dell'effetto sospensivo. H. H.a Il 7 marzo 2007, dopo che le parti hanno dichiarato il loro accordo, il Giudice istruttore ha trasmesso alla controparte le pagine da 4 a 7 dell'appendice L al documento 3 (C.1: Bemerkungen zur Abwasserbehandlung der ARGE X._______). Egli ha allo stesso modo incluso all'esame degli atti e trasmesso alle ricorrenti le pagine da 7 a 9 dell'appendice L al documento 3 (C.2: Bemerkungen zur Abwasserbehandlung des Konsortiums Y._______). H.b Con ordinanza del 4 aprile 2007 il Giudice istruttore ha accolto parzialmente la domanda di consultare le parti mancanti dell'allegato 3, trasmettendo per estratto le pagine 15 e 16 dell'allegato 3 (quadro della valutazione delle offerte) alle ricorrenti e alla controparte. H.c Il 18 aprile 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso alle ricorrenti dopo aver concesso il diritto di essere sentito la valutazione commentata dell'offerta della controparte (pagina 17 dell'allegato 3). I. I.a Con ordinanza del 18 maggio 2007 il Giudice istruttore ha ordinato l'allestimento di una breve perizia tecnica per il confronto delle offerte inoltrate dai partecipanti sulle soluzioni tecniche relative al trattamento delle acque, all'occorrenza con il coinvolgimento di un perito esperto in costruzioni di gallerie. Alle parti sono stati trasmessi i nominativi di tre periti proposti dalla Corte con relativi curriculum e referenze. Due dei periti in questione sono collaboratori della Porr Umwelttechnik GmbH, Vienna, e uno della Porr Tunnelbau GmbH, Vienna. Inoltre è stato assegnato alle parti un termine per sollevare eventuali eccezioni contro i periti, per formulare proposte di nomina e per prendere posizione sulla proposta di svolgimento del procedimento, in particolare sulla previsione di formulare una lista provvisoria di quesiti peritali al più tardi con la convocazione all'udienza di istruzione.
B743/2007 Pagina 5 I.b Il 25 maggio 2007 la controparte ha comunicato di non aver obiezioni riguardo ai periti prescelti e anche le ricorrenti, con scritto del 29 maggio 2007, si sono espresse in questo senso. I.c Con scritto del 29 maggio 2007 l'autorità aggiudicatrice ha chiesto la ricusa dei periti prescelti e proposto quattro nuovi nominativi. Essa ha chiarificato le relazioni intercorse o esistenti tra Alp Transit San Gottardo SA e le società facenti capo al Gruppo Porr. In particolare l'autorità aggiudicatrice ha rilevato che la Porr Suisse AG ha più volte presentato senza successo un'offerta nell'ambito delle svariate procedure di appalto con la committente, precisamente del lotto 851 e non è da escludere che essa presenti offerte anche in futuro per i lotti 852 e 853. I.d Con fax del 30 maggio 2007 il Giudice istruttore ha invitato l'amministrazione centrale della ditta Porr Suisse AG, Altdorf a prendere posizione sulla questione se essa o le sue filiali rinunciano a presentare offerte per i lotti 852 e 853. I.e Il 1° giugno 2007 la Porr Suisse AG ha comunicato di non partecipare alla gara d'appalto per il lotto 853 e di riservarsi di decidere su un'eventuale partecipazione alla gara d'appalto per il lotto 852 dopo aver visionato i documenti del bando. La Porr Suisse AG ritiene perciò che non sussistono impedimenti al fatto che dei suoi collaboratori svolgano un'attività di perito per il lotto 812. J. J.a Con decisione del 4 giugno 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso alle parti la memoria della Porr Suisse AG del 1° giugno 2007 e proposto quale alternativa il Dr. Manfred Tschui ingegnere chimico ETHZ, della (ditta) come perito, allegato il relativo curriculum e le referenze ed assegnato alle parti un termine fino all'11 giugno 2007 per sollevare eventuali eccezioni contro il perito prescelto e per comunicare quale data prevista per l'udienza fa al caso loro. Dopo che non sono state sollevate obiezioni entro il termine stabilito, il Giudice istruttore ha nominato con decisione del 15 giugno 2007 il Dr. Manfred Tschui quale perito per la presente procedura. Il Giudice istruttore ha indetto l'udienza di istruzione per il 26 giugno 2007. J.b Il 15 giugno 2007 il Giudice istruttore ha comunicato alle parti di convocare l'autore della presa di posizione tecnica sul trattamento delle
B743/2007 Pagina 6 acque di galleria Monte Ceneri (appendice L all'allegato 3), l'ingegnere I._______, come teste all'udienza di istruzione. J.c Con decisione del 20 giugno 2007 il Giudice istruttore ha comunicato il programma del dibattimento e proposto le domande da porre al perito, dando alle parti l'occasione di esprimersi su queste ultime e di presentare eventuali domande supplementari. J.d Il 22 giugno 2007 rispettivamente in data 26 giugno 2007 la controparte rispettivamente le ricorrenti hanno preso posizione sulle domande da porre al perito e proposto domande supplementari, mentre l'autorità aggiudicatrice ha rinunciato a formulare ulteriori domande. K. Il 26 e il 27 giugno 2007, nella sede del Tribunale amministrativo federale a Zollikofen ha avuto luogo un'udienza di istruzione, nel corso della quale si è fatto appello ad un traduttore. Gli offerenti hanno avuto in particolare l'occasione di presentare in presenza del perito la soluzione tecnica secondo le loro offerte. Inoltre, sempre in presenza del perito, è stato interrogato l'ingegnere I._______, il quale ha funto da consulente alla committente. Infine sono state determinate le domande da porre al perito sulla base delle proposte del Giudice istruttore e dei quesiti supplementari delle parti. L. Con decisione del 29 giugno 2007 il Giudice istruttore ha trasmesso al perito tutti i documenti necessari, comprese le offerte originali complete di entrambe le parti. Egli ha invitato il perito a rispondere ai quesiti peritali come proposti nell'udienza. Il Giudice istruttore ha infine dato all'autorità aggiudicatrice l'opportunità di esprimersi sul suo modo di procedere in riferimento alla valutazione delle offerte, nonché di formulare allegazioni supplementari riguardo agli interessi pubblici che si oppongono al conferimento dell'effetto sospensivo. M. Con scritto del 3 luglio 2007 rispettivamente del 9 luglio 2007 la controparte rispettivamente le ricorrenti hanno versato agli atti i rispettivi estratti della parte tecnica dell'offerta contenenti considerazioni sul dosaggio di sostanze chimiche a dipendenza della quantità di afflusso e del tipo di acque da trattare e dell'intensità degli inquinanti. Inoltre le ricorrenti hanno prodotto tra l'altro documenti supplementari relativi alla
B743/2007 Pagina 7 questione se esistono flocculanti che possono essere utilizzati in modo efficiente anche ad elevati valori pH e di quali flocculanti si tratta. N. Il 12 luglio 2007 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato le sue osservazioni sul modo di procedere in riferimento alla valutazione delle offerte e in merito agli interessi pubblici che si oppongono al conferimento dell'effetto sospensivo. Per quanto concerne l'importanza dell'interesse pubblico, la committente sostiene che il lotto 812 rappresenta una "conditio sine qua non" per l'insieme dei lavori della Galleria di base del Ceneri. Non è possibile iniziare i lavori di scavo previsti senza un impianto atto a garantire un trattamento delle acque di galleria e di lavorazione ed il trattamento dei fanghi. Fermare i lavori del lotto 812 equivale in pratica a un fermo dei lavori al Ceneri. Le conseguenze di un'eventuale concessione dell'effetto sospensivo sarebbero di almeno fr. 1.1 mio al mese per i soli lotti 851 (Opere sotterranee FIS e CAOP) e 813 (Gestione del materiale Galleria di base del Ceneri), per cui l'esecuzione dei lavori del lotto 851 è allo stesso tempo condizione per l'inizio dei lavori per il lotto 852 (Opere sotterranee Galleria di base del Ceneri). O. O.a Il 13 luglio 2007 il perito Dr. Manfred Tschui ha inoltrato il referto con le risposte alle domande giusta la decisione del 29 giugno 2007. O.b Con scritto del 19 luglio 2007 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato di non avere alcuna osservazione da formulare in merito al referto peritale e ribadito che le ricorrenti hanno fatto valere a torto motivi di inadeguatezza della decisione dell'autorità aggiudicatrice, motivi che non meritavano di essere invocati. O.c Il 22 luglio 2007 le ricorrenti hanno inoltrato le loro osservazioni allo scritto dell'autorità aggiudicatrice del 12 luglio 2007. Esse mantengono la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo. O.d Con scritto del 23 luglio 2007 la controparte si è espressa sul rapporto peritale. A suo avviso la perizia conferma la correttezza di tutte le valutazioni operate dall'autorità aggiudicatrice e la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo va respinta. O.e Il 26 luglio 2007 le ricorrenti hanno preso posizione sul referto peritale, mantenendo immutata la domanda volta al conferimento
B743/2007 Pagina 8 dell'effetto sospensivo. Quale premessa le ricorrenti pongono l'accento sul fatto che la messa in concorso è di tipo funzionale per impianti provvisori con un ciclo di vita più breve di un normale impianto, visto che le opere vanno smantellate dopo solo 9 anni. Per rispondere a questa esigenza le ricorrenti hanno privilegiato soluzioni che raggiungono la richiesta funzionalità, ma che fossero le più semplici possibili, con il più basso consumo energetico, improntate alla facilità di smantellamento e basate se possibile su materiali riciclabili, quindi scelte tendenti a contenere i costi e a tutelare l'ambiente. Proprio perché trattasi di appalto funzionale, le riduzioni di punteggio possono essere ammesse unicamente laddove la manchevolezza riscontrata comprometta l'attesa funzionalità dell'impianto. In caso contrario, non vi possono essere deduzioni per scelte migliori o peggiori. Secondo le ricorrenti il referto peritale conferma che tutte le deduzioni di punti operate nei confronti della loro offerta sono ingiustificate o comunque esagerate. Il referto peritale si rivelerebbe lacunoso laddove non specifica se le eventuali critiche mosse all'offerta delle ricorrenti o della controparte compromettano la richiesta funzionalità. Inoltre, in riferimento alla soluzione proposta dalle ricorrenti, il perito è a tratti partito da una situazione dei fatti errata che va a scapito delle ricorrenti. Per questo motivo le ricorrenti chiedono un complemento peritale in questo senso. P. Con decisione incidentale del 31 luglio 2007 lo scrivente Tribunale ha respinto la richiesta di concessione dell'effetto sospensivo ed accertato che la richiesta di consultazione degli atti è già parzialmente stata concessa su ordine del Giudice istruttore e che per il resto le richieste delle ricorrenti e controparti sono provvisoriamente respinte. A motivo della decisione incidentale questo Tribunale ha addotto che sulla base della perizia breve non poteva essere rimproverato all'autorità aggiudicatrice di aver valutato le offerte in maniera giuridicamente errata e che dalla ponderazione degli interessi in gioco, in cui erano state considerate le probabilità di esito preponderantemente positivo rispettivamente preponderantemente negativo del ricorso (come in casu, cfr. per tutto consid. 2.3.2 e 4.3 della decisione incidentale) emergeva che non poteva essere conferito l'effetto sospensivo al ricorso. Il dispositivo della decisione incidentale è stato comunicato alle parti il 31 luglio 2007, la motivazione è stata spedita per posta il 14 settembre 2007 (anticipata per fax il 14 settembre 2007). Q. Con ordinanza del 24 settembre 2007 lo scrivente Tribunale ha
B743/2007 Pagina 9 trasmesso ai partecipanti al procedimento la fattura del perito del 23 agosto 2007, la fattura del traduttore del 4 luglio 2007 e la domanda d'indennità del teste I._______, invitandoli a prendere eventualmente posizione sulle medesime, nonché assegnando un termine all'autorità aggiudicatrice per inoltrare la risposta al ricorso nella causa principale. In data 4 ottobre 2007 il committente ha comunicato di non avere osservazioni circa le note d'onorario trasmessegli. R. R.a Con scritto del 18 ottobre 2007 l'allora patrocinatore delle ricorrenti, l'avv. Nicola Corti, ha inoltrato un'istanza di restituzione del termine per impugnare la decisione incidentale del 31 luglio 2007. Detta istanza è stata inoltrata al Tribunale federale con ordinanza del 19 ottobre 2007. R.b Con scritto del 24 ottobre 2007, inviato in copia allo scrivente Tribunale, il Tribunale federale ha comunicato all'avv. Nicola Corti che la sua domanda non poteva essere trattata prima del deposito di un ricorso. In risposta a tale scritto l'avv. Nicola Corti ha dichiarato in data 13 novembre 2007 di rinunciare ad interporre ricorso contro la decisione incidentale del 31 luglio 2007. R.c Sulla base di questi fatti lo scrivente Tribunale ha emesso un comunicato stampa, del cui contenuto ha informato le parti con lettera del 16 novembre 2007. S. Con risposta del 12 novembre 2007 l'autorità aggiudicatrice ha proposto di respingere integralmente il ricorso del 26 gennaio 2007, protestate tasse, spese e ripetibili. T. Su richiesta formulata dal Giudice istruttore con ordinanza del 22 novembre 2007, l'autorità aggiudicatrice ha comunicato con lettera del 23 novembre 2007 di aver perfezionato il contratto con il consorzio aggiudicatario in data 15 novembre 2007, mentre il patrocinatore dell'aggiudicatario ha comunicato in data 5 dicembre 2007 che le sue mandanti rinunciano a partecipare attivamente alle successive fasi procedurali, chiedendo nondimeno di continuare a ricevere copia degli atti.
B743/2007 Pagina 10 In data 12 dicembre 2007 è stato trasmesso alle ricorrenti e al committente il verbale dell'udienza di istruzione del 26 e 27 giugno 2007. U. U.a Considerato che le ricorrenti avevano lasciato scadere il termine per l'inoltro della replica (14 gennaio 2008) fissato con ordinanza del 6 dicembre 2007, lo scrivente Tribunale ha invitato le medesime, con ordinanza del 18 gennaio 2008, ad esprimersi entro il 24 gennaio 2008 sulla presunta rinuncia all'inoltro della replica ed alle conseguenze ad essa connesse. U.b Con osservazioni del 22 gennaio 2008 le ricorrenti postulano l'accoglimento del ricorso e l'accertamento dell'illiceità della delibera impugnata. U.c Con ordinanza del 23 gennaio 2008 il Giudice istruttore ha accertato che le allegazioni esposte nello scritto del 22 gennaio 2008 dalle ricorrenti sono trascurabili nella misura in cui il principio inquisitorio non ne richieda la considerazione ed invitato le ricorrenti a versare un anticipo di fr. 30'000.− per l'assunzione delle prove nella causa principale. U.d Con ordinanza del 28 febbraio 2008 è stato accertato che le ricorrenti hanno versato l'anticipo spese in modo tempestivo e che il perito Dr. Manfred Tschui ha dichiarato la propria disponibilità a fungere da perito anche nella causa principale, nonché comunicato che senza responso contrario fino al 17 marzo 2008 si parte dal presupposto che non vi sono obiezioni contro la persona del perito. U.e Con scritto del 6 marzo 2008 le ricorrenti spiegano di non potersi determinare sull'ammissibilità del Dr. Manfred Tschui quale perito nella causa principale finché non avranno potuto porre domande complementari rispetto alla perizia breve. U.f Con ordinanza del 7 marzo 2008 lo scrivente Tribunale ha comunicato alle ricorrenti di intendere il loro scritto del 6 marzo 2008 come dichiarazione a non sollevare obiezioni contro il perito Dr. Manfred Tschui nella causa principale. V.
B743/2007 Pagina 11 V.a Con ordinanza del 31 luglio 2009 le parti sono state invitate a pronunciarsi sul loro interesse e la loro intenzione di procedere con la causa di merito entro il 20 agosto 2009, prorogato al 1° settembre 2009 nell'ordinanza del 10 agosto 2009 a seguito della richiesta del consorzio aggiudicatario. Il 26 agosto 2009 il patrocinatore delle controparti ha comunicato che le medesime rinunciano a formulare domande e/o a intervenire nella procedura in futuro. Con scritto del 31 agosto 2009 l'avv. Nicola Corti ha confermato l'interesse delle sue mandanti all'accertamento dell'illiceità della delibera, nonché richiesto un termine per porre al perito quesiti di complemento in aggiunta alla perizia breve. Il committente si è espresso con comunicazione del 31 agosto 2009. V.b Con ordinanza del 4 marzo 2010 è stato assegnato alle parti un termine fino al 13 aprile 2010 (prorogato fino al 14 maggio 2010 nell'ordinanza del 31 marzo 2010) per esprimersi sulle questioni di fatto rilevanti per il mandato relativo alla perizia completa, per eventualmente prendere posizione sui quesiti peritali proposti, proporre domande complementari all'attenzione del perito e presentare domande relative alle modalità proposte per l'allestimento della perizia. V.c In data 12 maggio 2010 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato le proprie osservazioni ai quesiti peritali, riconfermandosi per il resto nelle sue conclusioni, mentre in data 14 maggio 2011 le ricorrenti hanno spiegato di non opporsi alle disposizioni conformemente all'ordinanza del 4 marzo 2010, integrando in un proprio allegato i controquesiti peritali e le richieste precisazioni sulle questioni di fatto. V.d Con ordinanza del 22 luglio 2010 sono stati trasmessi al perito i documenti necessari e i quesiti e la modalità per l'allestimento della perizia. Con scritto del 13 agosto 2010 il committente ha comunicato di non opporsi alla prospettata trasmissione di ulteriore documentazione al perito. Il 16 agosto 2010 il collaboratore del perito S._______ ha comunicato in nome del perito il dispendio di tempo stimato per l'allestimento della perizia.
B743/2007 Pagina 12 Con ordinanza del 18 agosto 2010 sono stati trasmessi al perito lo scritto delle ricorrenti del 14 maggio 2010 e lo scritto dell'autorità aggiudicatrice del 12 maggio 2010, allegati compresi. V.e Con scritto del 1° ottobre 2010 il perito ha inoltrato una nota d'onorario intermedia comprendente il periodo fino a fine settembre 2010, esprimendosi inoltre sul presumibile termine per ultimare il mandato e preventivando le spese di elaborazione della perizia tra fr. 30'000.− e fr. 35'000.−. Con ordinanza del 4 ottobre 2010 le parti sono state invitate ad esprimersi sulla richiesta parziale di pagamento. Entro il termine previsto è pervenuto lo scritto del committente del 14 ottobre 2010 in cui egli ha fatto notare che le prestazioni fatturate alla voce "Honorarrechnung Nr. K8145011000" erano state eseguite in parte considerevole da persone non facenti direttamente capo al Dr. Manfred Tschui. Su invito dello scrivente Tribunale nell'ordinanza del 18 ottobre 2010 il committente ha osservato, in data 27 ottobre 2010, di non avere obiezioni contro la consultazione dell'Ing. S._______ da parte del perito. V.f Con ordinanza del 5 novembre 2010 è stata trasmessa ai partecipanti al procedimento una copia della perizia del 3 novembre 2010 ed assegnato loro un termine fino al 6 dicembre 2010 per inoltrare le osservazioni. Con ordinanza del 1° dicembre 2010 è stata trasmessa in copia alle parti la seconda nota d'onorario del perito per il dispendio nel periodo 1° ottobre 2010 – 30 novembre 2010. Con ordinanza del 6 dicembre 2010 è stato prorogato alle ricorrenti il termine per l'inoltro delle osservazioni alla perizia fino al 21 gennaio 2011. In data 6 dicembre 2010 sono pervenute le osservazioni dell'autorità aggiudicatrice in merito alla perizia, le quali sono state portate a conoscenza delle ricorrenti con ordinanza del 7 dicembre 2010. V.g Con scritto del 31 dicembre 2010 il rappresentante legale delle ricorrenti ha chiesto la sospensione della pratica in quanto era stato nominato Procuratore Pubblico, con entrata in funzione il 1° gennaio 2011. Con ordinanza del 5 gennaio 2011 lo scrivente Tribunale ha sospeso il termine per l'inoltro delle osservazioni alla perizia, assegnando alle
B743/2007 Pagina 13 ricorrenti un termine fino al 7 febbraio 2011 per designare un nuovo patrocinatore, con la comminatoria che, scaduto infruttuoso tale termine, si presume che le ricorrenti rinunciano ad un patrocinatore e proseguano il procedimento in modo autonomo. Con ordinanza del 9 febbraio 2011 lo scrivente Tribunale ha accertato che le ricorrenti, avendo lasciato scadere infruttuosamente il termine per esprimersi, proseguono il procedimento in modo autonomo senza designare un nuovo rappresentante legale, assegnando loro un termine fino all'11 marzo 2011 per presentare le osservazioni alla perizia. V.h Con osservazioni dell'11 marzo 2011 le ricorrenti prendono posizione sulla perizia e propongono la valutazione delle offerte nel senso delle loro allegazioni. In data 7 aprile 2011 sono pervenute al Tribunale le osservazioni spontanee dell'autorità aggiudicatrice, trasmesse alle ricorrenti per presa di posizione facoltativa con ordinanza dell'11 aprile 2011. Con scritto del 6 maggio 2011 le ricorrenti hanno inoltrato la presa di posizione alle osservazioni spontanee dell'autorità aggiudicatrice dell'11 marzo 2011. Un'ulteriore presa di posizione spontanea dell'autorità aggiudicatrice ha fatto seguito il 16 giugno 2011. Quest'ultima è stata inoltrata alle ricorrenti con ordinanza del 20 giugno 2011 per presa di posizione facoltativa fino al 14 luglio 2011. Con scritto del 14 luglio 2011 le ricorrenti hanno dato seguito a tale richiesta. V.i Con ordinanza del 23 novembre 2010 rispettivamente 9 giugno 2011, non essendo pervenute risposte contrarie dalle parti, le fatture d'onorario del perito sono state inoltrate al servizio finanze e controlling del Tribunale per il pagamento. W. Con ordinanza del 18 luglio 2011 è stata trasmessa all'autorità aggiudicatrice la presa di posizione facoltativa delle ricorrenti del 14 luglio 2011 e lo scambio di scritti è stato dichiarato concluso, su riserva di eventuali misure di istruzione e memorie delle parti, queste ultime nella misura in cui siano limitate a fatti nuovi veri e propri ("echte Noven"). In data 28 luglio 2011 il perito ha ritornato al Tribunale la documentazione inoltratagli per l'allestimento della perizia. X. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
B743/2007 Pagina 14 nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente sentenza. Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d i. c. d. con l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici; LAPub; RS 172.056.1). La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). Con decisione incidentale del 31 luglio 2007 (cfr. consid. 1.5.1 seg.) è stato accertato che tutti i membri del consorzio non considerato per l'aggiudicazione sono da considerare come ricorrenti dopo che le ditte partecipanti al consorzio avevano dichiarato la loro disponibilità di adempiere al mandato in caso di accoglimento del ricorso e di intendersi come ricorrenti (cfr. anche sentenza TAF B2561/2009 del 20 luglio 2009, consid. 3.4 e DTAF 2008/7, consid. 2.2.2). 1.2. La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La Alp Transit San Gottardo SA rappresenta un'autorità aggiudicatrice soggetta alla LAPub (art. 2 cpv. 2 LAPub; art. 2a cpv. 2 lett. b dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 [OAPub, RS 172.056.11]; art. 13 cpv. 1 del Decreto federale concernente la costruzione di una ferrovia transalpina del 4 ottobre 1991 [Decreto sul transito alpino; RS 742.104]; art. 4 dell'ordinanza del 28 febbraio 2001 sulla costruzione di una ferrovia transalpina [ordinanza sul transito alpino; OTrAI; RS 742.104.1]; cfr. decisione incidentale del 31 luglio 2007, consid. 1.1 e sentenza TAF B1982/2008 del 17 luglio 2008, consid. 1.1). La commessa in esame ha come oggetto il contratto d'appalto per le
B743/2007 Pagina 15 opere di genio civile e di elettromeccanica (impianto di trattamento delle acque a Mezzovico e a Vigana, lotto 812) e si trova in relazione diretta con l'esercizio delle ferrovie e con l'infrastruttura utilizzata per il traffico delle persone e delle merci. Si tratta di una commessa edile ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett c LAPub in relazione con l'art. 3 cpv. 3 e allegato 2 OAPub e allegato 1 appendice 5 all'Accordo GATT. Considerati i margini di prezzo della comessa che oscillano da fr. 22'227'297.00 a fr. 42'548'280.95 (cfr. FUSC no. 4 dell'8 gennaio 2007) sono indiscutibilmente superati i valori soglia degli acquisti pubblici per il 2007 (art. 1 lett. c dell'ordinanza del DFE del 30 novembre 2006 sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il 2007, RU 2006 5611). Non essendo inoltre data un'eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, si conclude che la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub. 1.3. 1.3.1. Con decisione incidentale del 31 luglio 2007 il TAF ha respinto la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo. Di conseguenza, tenendo anche conto che l'autorità aggiudicatrice ha perfezionato il contratto con il consorzio aggiudicatario in data 15 novembre 2007 (cfr. comunicazione del 23 novembre 2007), le conclusioni delle ricorrenti volte all'annullamento della decisione d'aggiudicazione ed all'aggiudicazione della commessa in loro favore sono divenute prive d'oggetto (cfr. sentenze del TAF B1470/2010 del 29 settembre 2010, consid. 1.4.1 e B2562/2009 del 23 febbraio 2011, consid. 2). Ciononostante, se il ricorso si rivela giustificato e il contratto con l'offerente è già stato concluso, il Tribunale amministrativo federale accerta unicamente in quale misura la decisione impugnata viola il diritto federale (art. 32 cpv. 2 LAPub). Con scritto del 22 gennaio 2008 le ricorrenti hanno espressamente formulato la conclusione di accertamento dell'illiceità della delibera impugnata. 1.3.2. Nel diritto in materia di acquisti pubblici, l'interesse alla richiesta di risarcimento dei danni rappresenta un sufficiente interesse all'accertamento dell'illiceità (cfr. per tutto sentenza del TAF B1470/2010 del 29 settembre 2010, consid. 1.4.2). Le condizioni per entrare nel merito di una richiesta di accertamento dell'illiceità non sono più restrittive di quelle per entrare nel merito di un ricorso con cui si chiede l'annullamento della decisione di aggiudicazione, in ogni caso devono essere adempiuti i requisiti posti alla stretta relazione con l'oggetto di lite ed al sufficiente interesse degno di protezione (cfr. per tutto sentenza del
B743/2007 Pagina 16 TAF B1470/2010 del 29 settembre 2010, consid. 1.4.2; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo BasileaGinevra 2004, N. 590). A tale riguardo la Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (di seguito: CRAP) ha considerato che il diritto ad una protezione giuridica di secondo grado è l'alter ego di quello volto ad una protezione giuridica di primo grado, per cui anche la questione della legittimazione a ricorrere non va, di principio, trattata in modo diverso, indipendentemente da che si tratti di protezione giuridica di primo o secondo grado (cfr. sentenza CRAP 2006001 dell'11 maggio 2006). 1.4. I requisiti relativi ai termini, alla forma e al contenuto del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA). Il rappresentante legale ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA). Va tuttavia accertato che le ricorrenti proseguono la causa in modo autonomo dopo che il loro rappresentante legale ha dichiarato l'abbandono del mandato e esse stesse hanno rinunciato a designarne uno nuovo entro il termine impartito dallo scrivente Tribunale con ordinanza del 5 gennaio 2011. Nello scritto dell'11 marzo 2011 delle ricorrenti sono state allegate le procure di C.______, la rappresentante della B._______, nonché di E._______, la rappresentante di D.______, mentre i rimanenti membri del consorzio hanno autorizzato E.______ ad occuparsi della redazione degli scritti allo scrivente Tribunale. Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso. 2. Le ricorrenti postulano l'accertamento dell'illiceità della decisione impugnata. Esse fanno valere un eccesso o un abuso del potere d'apprezzamento nella ponderazione dei criteri di aggiudicazione, in concreto il criterio del prezzo, il sottocriterio 2.1 (complessità dei processi), il sottocriterio 2.2 (progettazione impianto), il sottocriterio 2.3 (giusto dimensionamento) e il sottocriterio 3.1 (disponibilità manodopera e inventario). In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento e all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. a e b PA). Non può invece essere ammesso il motivo dell'inadeguatezza (artt. 31 e 32 cpv. 2 LAPub).
B743/2007 Pagina 17 2.1. A titolo introduttivo si rammenta che nel quadro della decisione incidentale sull'effetto sospensivo rispettivamente della causa principale lo scrivente Tribunale ha ritenuto necessario fare capo ad una perizia breve rispettivamente una perizia più dettagliata per esaminare la valutazione delle offerte secondo i criteri di aggiudicazione. I motivi che hanno condotto all'allestimento delle due perizie si lasciano riassumere brevemente come segue. In primo luogo, dalla proposta della direzione all'attenzione della commissione tecnica del 6 dicembre 2006 (allegato 10, pag. 2) è ravvisabile in modo chiaro che l'autorità aggiudicatrice avrebbe propenso per un grado di ponderazione del 30 % del criterio di aggiudicazione nr. 2 "Auslegung des Verfahrens" ("Soluzione tecnica proposta"), invece di un grado del 25 % come comunicato nel bando di concorso e per un grado di ponderazione del 10 % del criterio di aggiudicazione nr. 5 "projektbezogenes Qualitätsmanagement" ("management della qualità specifica dell'oggetto"), invece del 15 % annunciato nel bando, cosicché le proprietà tecniche avrebbero assunto la medesima importanza del criterio del prezzo (30 %), mentre il criterio 5 non avrebbe più avuto un effetto selettivo a causa della valutazione effettuata (valutazioni medie tra 4.6 e 5 punti) (cfr. decisione incidentale del 31 luglio 2007, consid. 3.3.1). In secondo luogo, dalla valutazione dell'offerta aggiudicataria risulta che è intercorso un disguido di comunicazione tra l'autorità aggiudicatrice e l'ingegnere dello studio di ingegneria esterno che l'aveva assistita nella valutazione delle offerte, in quanto la medesima non gli aveva inoltrato le domande supplementari chiarificatorie poste agli offerenti e le relative risposte (cfr. decisione incidentale del 31 luglio 2007, consid. 4.3). Vista quindi la contraddizione tra la ponderazione dei criteri di aggiudicazione interna e quella pubblicata, nonché i dubbi riferiti alla valutazione dell'ingegnere esterno convocato, il Giudice istruttore disponeva di elementi sufficienti ad affermare la probabile sussistenza di indizi a favore di una valutazione giuridicamente erronea. Oltre a ciò va preso in considerazione che nel caso della commessa in esame si tratta di un cosiddetto appalto funzionale per il quale, contrariamente ad un appalto secondo il capitolato d'oneri, l'elenco delle prestazioni è limitato alla fissazione dello scopo dell'acquisto rispettivamente di un programma di prestazioni senza che venga definito in modo esaustivo e preciso l'oggetto e l'entità della prestazione ricercata (cfr. PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2a edizione, Zurigo 2007, N 250 segg.). La natura dell'appalto funzionale rende difficile la confrontabilità delle offerte ed
B743/2007 Pagina 18 implica di conseguenza nozioni tecniche approfondite che per l'esame di questioni corrispondenti richiedono l'intervento di un esperto (cfr. anche decisione incidentale del 31 luglio 2007, consid. 3.5.1). È ovvio tuttavia che la consultazione di un esperto ed il relativo allestimento di una perizia rimangono l'eccezione segnatamente prima dell'emanazione della decisione incidentale sul conferimento dell'effetto sospensivo. 2.2. 2.2.1. Nella presa di posizione sulla perizia allestita nella causa principale e nelle successive risposte alle osservazioni spontanee dell'autorità aggiudicatrice le ricorrenti confermano gli argomenti già fatti valere prima della resa della decisione incidentale, nella misura in cui anche nell'ambito di un appalto funzionale solamente il prezzo ha un criterio decisivo per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, fintanto che le specificazioni tecniche sono adempiute. Così facendo, le ricorrenti dimostrano ancora una volta di interpretare in modo errato l'interazione tra le specificazioni tecniche e i criteri di aggiudicazione in riferimento all'appalto funzionale (cfr. anche decisione incidentale del 31 luglio 2007, consid. 3.5.3). 2.2.2. Nel caso del criterio "prezzo" si tratta, di principio, di un criterio di aggiudicazione indispensabile che non può essere né tralasciato, né presentare una ponderazione di scarsa rilevanza (decisione CRAP del 18 maggio 2006, pubblicata in Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione [di seguito: GAAC] 70.74, consid. 3a/bb; cfr. anche DENNIS ESSEIVA, Les problèmes liés au prix, in Baurecht [di seguito: BR] 2004, Sonderheft Vergabetagung 04, p. 27 seg.). Una ponderazione del prezzo troppo bassa viola il principio della determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa ed entra in contraddizione con l'obiettivo di impiegare i mezzi pubblici in modo parsimonioso (decisione CRAP del 5 luglio 2001, pubblicata in GAAC 65.94, consid. 3c). Nel caso di opere o prestazioni complesse, al prezzo viene attribuito, in confronto ai rimanenti criteri di aggiudicazione, un peso minore che nel caso di opere o prestazioni standardizzate (cfr. sentenza del Tribunale federale 2P.111/2003 del 21 gennaio 2004, consid. 3.3). Per contro, una ponderazione del prezzo del 20 % anche per una commessa complessa si situerebbe al limite inferiore dell'ammissibile (DTF 129 I 313, consid. 9.2). 2.2.3. In casu il criterio di aggiudicazione del prezzo ha una ponderazione del 30 %. Alla cifra 2.4 del bando di concorso l'autorità aggiudicatrice ha
B743/2007 Pagina 19 espressamente menzionato che si trattava di un appalto funzionale per le opere di genio civile e di elettromeccanica. Di seguito va quindi esaminata l'ammissibilità dell'appalto funzionale e della ponderazione del prezzo del 30 %. 2.2.3.1 Per quanto riguarda l'appalto funzionale va sottolineato che, di principio, la legislazione in materia di acquisti pubblici lo ammette almeno indirettamente tramite le disposizioni sulle specificazioni tecniche, senza limitarne il campo di applicazione (cfr. art. VI cifra 2 lett. a Accordo sugli appalti pubblici GATT/WTO del 15 aprile 1994, AAPub, RS 0.632.231.422; art. 4 cpv. 2 Accordo bilaterale SvizzeraCE, RS 0.172.052.68; art. 12 LAPub; art. 16a OAPub, entrato in vigore il 1° gennaio 2010; cfr. per tutto MARCO FETZ, Die funktionale Ausschreibung, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, N. 15 segg.). Nella prassi, l'appalto funzionale ha senso quando sul mercato sono ricercate nuove soluzioni tecniche ed innovative e, in generale, vie o concetti di soluzione; è immanente nella natura dell'appalto funzionale che la descrizione delle prestazioni richieste sia improntata ad appalti con elementi pianificatori e concettuali (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 257; FETZ, op. cit., N. 17 seg.). L'appalto funzionale è ammesso di principio nell'ambito di commesse edili, non per prestazioni di servizio (cfr. MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht Stand der Bearbeitung BR Heft 4 2005, in BR 2006 Sonderheft p. 68 segg., in particolare p. 72 seg.). 2.2.3.2 Alla cifra 2.4 del bando di concorso l'autorità aggiudicatrice ha indicato a seconda della tipologia dell'impianto richiesto (impianto di trattamento delle acque di Mezzovico, impianto di trattamento delle acque a Vigana) i compiti (ad esempio: costruzione, esercizio e smantellamento dell'impianto) e le funzioni che avrebbero dovuto svolgere gli impianti (separazione di oli e idrocarburi; flocculazione e sedimentazione; neutralizzazione; separazione e smaltimento dei fanghi; trattamento dei nitriti; trattamento degli AOX; ritenzione delle acque in bacini in caso di portate di punta, di grossi inquinamenti o di malfunzionamento dell'impianto; raffreddamento dell'acqua per l'immissione nel ricettore naturale o nella canalizzazione), nonché i quantitativi principali di riferimento (valori non vincolanti) per la portata d'acqua probabile e prudenziale, il pH, la temperatura, il volume di ritenzione dei bacini, la portata di fango, il trattamento dei nitriti e la vasca di raffredamento. La descrizione dell'opera conformemente al bando di concorso lascia chiaramente intuire che l'autorità aggiudicatrice ha pubblicato le linee da
B743/2007 Pagina 20 seguire in riferimento allo scopo del mandato − relativo ad una commessa edile −, affidando interamente alla creatività degli offerenti il compito di sviluppare un concetto di soluzione per raggiungere lo scopo prefisso. In questo senso l'uso della forma dell'appalto funzionale nel presente caso non dà adito a critiche, se si considera che agli impianti ed ai processi richiesti può essere senz'altro attribuita una notevole complessità. Come a giusto titolo fa valere l'autorità aggiudicatrice nelle osservazioni al ricorso del 13 febbraio 2007 (p. 12 segg.), nelle osservazioni del 12 maggio 2010 (p. 8) e nello scritto del 16 giugno 2011 (in particolare p. 5 e 16), bisogna infatti tenere conto che le condizioni di immissione dell'impianto sono delicate, in quanto l'avanzamento in galleria avviene con l'esplosivo ed implica, a livello qualitativo e quantitativo, forti variazioni in rapporto alle acque da trattare. Simili allegazioni rendono plausibile che le acque di galleria che defluiscono da quella di base del Ceneri sono da ritenere più "critiche" rispetto a quelle di Erstfeld dove le acque provengono da avanzamento in convenzionale e non fresato. Allorquando le ricorrenti tendono a considerare equivalenti gli impianti del Ceneri e di Erstfeld, i loro argomenti non riescono perciò a convincere. In considerazione di quanto precede, si può concludere che non dà adito a critiche che l'autorità aggiudicatrice abbia fatto capo ad un appalto funzionale nella procedura di aggiudicazione in oggetto. 2.2.3.3 Come offerta economicamente più favorevole ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 LAPub va intesa quella che presenta il migliore rapporto tra qualità e prezzo (cfr. decisione CRAP del 15 giugno 2004, consid. 4b)cc) pubblicata in GAAC 68.120). Già in virtù dell'art. 21 cpv. 3 LAPub risulta che l'aggiudicazione di un appalto che avviene tenendo conto unicamente del criterio del minor prezzo rappresenta l'eccezione nel caso di beni ampiamente standardizzati. Contrariamente a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti, l'autore MATTHIAS HAUSER, nell'articolo "Zuschlagskriterien im Submissionsrecht" apparso sulla rivista giuridica AJP (Allgemeine Juristische Praxis) 2001, p. 1405 segg., non ritiene che nel caso di un appalto funzionale l'aggiudicazione vada a favore di quell'offerente che è in grado di adempiere il mandato e la cui offerta è stata valutata come quella economicamente più vantaggiosa rispettivamente dal costo più basso, bensì egli precisa che i criteri di aggiudicazione di un appalto funzionale possono (non devono) contribuire ad individuare le offerte economicamente più vantaggiose e quindi all'impiego parsimonioso dei mezzi pubblici (cfr. AJP 2001 p. 1411).
B743/2007 Pagina 21 Vista quindi la complessità della commessa in discussione, appare giustificato che nella valutazione delle offerte secondo i criteri di aggiudicazione venga posto l'accento piuttosto sugli aspetti qualitativi (in particolare la soluzione tecnica proposta e l'organizzazione in relazione alla costruzione ed all'esercizio) che non sul prezzo (cfr. anche DENNIS ESSEIVA, BR 2004, citato al consid. 2.2.2, p. 28 seg.). Può essere ritenuto ovvio che il prezzo aumenta in funzione dell’accrescimento delle esigenze qualitative in materia di prestazione e che l’offerta economicamente più favorevole non è sempre quella con il miglior prezzo. Sarebbe avverso al diritto in materia di acquisti pubblici se l'aggiudicazione di prestazioni non standardizzate come nel caso di specie avvenisse solo sulla base del criterio di aggiudicazione del prezzo (cfr. FETZ, op. cit., nota a pié di pagina 49 con rinvio alla decisione del Tribunale amministrativo del Canton Vaud VD GE 2003/0064 del 29 agosto 2003, consid. 3b). Ne risulta che la ponderazione del prezzo nella misura del 30 %, come attuata dall'autorità aggiudicatrice nella procedura di aggiudicazione in esame, deve essere considerata conforme al diritto (cfr. per tutto decisione incidentale B3311/2009 del 16 luglio 2009, consid. 6). Nella misura in cui le ricorrenti relativizzano il carattere dell'appalto funzionale e ritengono il prezzo il criterio di aggiudicazione decisivo, le loro censure non reggono e non meritano tutela. Se avessero avuto intenzioni serie, esse avrebbero dovuto impugnare, nell'ambito della contestazione del bando di concorso, anche la ponderazione del prezzo del 30 % perché troppo bassa e dunque illecita, ma invece hanno omesso di farlo. 2.3. Prima di passare in rassegna la valutazione delle offerte nel dettaglio occorre chinarsi su un argomento che le ricorrenti hanno più volte addotto nelle prese di posizione sulla perizia nella causa principale. Si tratta in particolare del rimprovero mosso all'autorità inferiore secondo cui quest'ultima, nel valutare le offerte, non avrebbe preso in considerazione che il concetto del consorzio aggiudicatario presenta un'eccedenza del 30% di biossido di carbonio (CO2) nel processo di neutralizzazione e quindi un consumo di energia sostanzialmente elevato. Per le ricorrenti questa circostanza avrebbe dovuto essere contemplata nel quadro del criterio di aggiudicazione della "soluzione tecnica proposta". Con simili censure le ricorrenti misconoscono che non si tratta principalmente di un problema relativo alla valutazione di per sè, bensì della questione a sapere secondo quali criteri va determinata l'offerta più favorevole dal profilo economico giusta l'art. 21 LAPub.
B743/2007 Pagina 22 Di principio una commessa viene aggiudicata all'offerta più favorevole dal profilo economico e, in via eccezionale, solo in considerazione del criterio del minor prezzo (art. 21 cpv. 1 prima frase LAPub i. r. c. art. 21 cpv. 3 LAPub). Per individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa viene tenuto conto di diversi criteri, segnatamente il termine, la qualità, il prezzo, l’economicità, i costi d’esercizio, il servizio clientela, l’opportunità della prestazione, l’estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (art. 21 cpv. 1 frase 2 LAPub). Il termine "segnatamente" lascia intendere che l'elenco dei criteri di aggiudicazione non ha carattere esaustivo. I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine d’importanza (art. 21 cpv. 2 LAPub). Il bando di concorso deve contenere le indicazioni minime giusta l'allegato 6 cpv. 2 OAPub. Entro tali limiti il committente dispone di un ampio margine di giudizio nella scelta dei criteri di idoneità e di aggiudicazione, dei mezzi di prova richiesti nonché nella ponderazione dei criteri di aggiudicazione (decisione incidentale TAF del 13 maggio 2009 B1439/2009, consid. 4.7.1 con rinvii). In riferimento ad un appalto funzionale, nella prassi sono utilizzati criteri di aggiudicazione quali "funzionalità", "grado di innovazione", "efficienza dei metodi", "competenza tecnica" e "soluzione" (cfr. FETZ, op. cit, N 33). L'autorità aggiudicatrice può considerare o non considerare il consumo di energia nell'ambito della valutazione secondo i criteri di aggiudicazione. Determinante in questo ambito è la trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub), cioè la comunicazione dell'osservanza di tale aspetto nel bando di concorso o nella documentazione d'appalto. Nel caso di specie il committente ha pubblicato alla cifra 3.6 del bando i criteri di aggiudicazione, indicando per tutti i criteri ad eccezione del prezzo i relativi sottocriteri e, per criteri (1. Prezzo, 2. Soluzione tecnica proposta, 3. Organizzazione, 4. Garanzia dei termini, 5. Management della qualità) e sottocriteri, i rispettivi gradi di ponderazione. Il criterio 2 "Soluzione tecnica proposta" è suddiviso nei sottocriteri "complessità dei processi", "progettazione impianto" e "giusto dimensionamento". Con la comunicazione del criterio 2 e dei rispettivi sottocriteri l'autorità aggiudicatrice ha segnalato la sua volontà di attribuire grande importanza agli elevati standard qualitativi, accettando non solo un prezzo più alto, come emerge dalla ponderazione del criterio del prezzo che le ricorrenti giustamente non hanno contestato, ma anche un maggiore dispendio di energia. L'accettazione di un alto consumo energetico si manifesta nella circostanza che esso non è stato preso in considerazione nell'esame del criterio di aggiudicazione 2. Un'emissione maggiore del 30 % di CO2 ed il consumo di energia più elevato ad essa connesso sono aspetti che in
B743/2007 Pagina 23 principio potrebbero essere eventualmente considerati nel criterio di aggiudicazione, proposto all'art. 21 LAPub, della compatibilità ambientale (cfr. Messaggio 2 GATT del 19 settembre 1994, FF 1994 IV 1161 seg.; vedi anche GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 522), un criterio di cui l'autorità aggiudicatrice in casu non ha fatto uso e non era comunque tenuta a far uso. Certo, sarebbe stato immaginabile che l'autorità aggiudicatrice nell'esame se includere il consumo energetico nel criterio di aggiudicazione 2 eseguisse una ponderazione tra lo standard qualitativo auspicato e il dispendio d'energia necessario a mantenere tale standard. Un simile obbligo non è però imposto dalle norme vigenti, anzi rientra in primo luogo nel potere di apprezzamento dell'autorità aggiudicatrice di determinare se e in che misura desideri tener conto del consumo energetico per la valutazione delle offerte. In considerazione delle particolarità della commessa in discussione è comprensibile che l'osservanza di determinati standard qualitativi possa implicare e giustificare prezzi più alti e che l'autorità aggiudicatrice partisse da tali premesse. Dal modo in cui l'autorità aggiudicatrice ha definito i criteri di aggiudicazione le ricorrenti non possono dedurre che nella valutazione secondo i criteri di aggiudicazione avrebbe dovuto essere considerato anche il consumo energetico (cfr. anche decisione incidentale del TAF B 3311/2009 del 16 luglio 2009, consid. 5.6). Pertanto non può essere dato seguito alle loro censure. 2.4. Prima di passare all'esame della valutazione delle offerte secondo i criteri di aggiudicazione sono riportate di seguito le valutazioni ottenute dal consorzio aggiudicatario e dalle ricorrenti. 2.4.1. L'aggiudicataria ha ottenuto complessivamente le seguenti valutazioni (cfr. anche il rapporto "Valutazione delle offerte" del 15 novembre 2006 = allegato 3 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007, pag. 17): Criterio di aggiudicazione Nota Ponderazione 1. Prezzo 3.9 (arrotondato) 30% 2. Soluzione tecnica proposta 25%
B743/2007 Pagina 24 2.1. Complessità dei processi (sicurezza d'esercizio, frequenza guasti, provvedimenti contro i guasti) 5.0 34% 2.2 Progettazione impianto (capacità di adattamento alle variazioni di portate) 5.0 33% 2.3. Giusto dimensionamento (rispetto delle condizioni di immissione, equivalenza con il concetto IIIB1) 5.0 33% 3. Organizzazione (costruzione ed esercizio) 15% 3.1 Disponibilità di manodopera e inventario (esercizio dell'impianto) 5.0 70% 3.2 Organigramma del personale di cantiere e d'esercizio 5.0 10% 3.3 Adeguata organizzazione del cantiere e dell'esercizio dell'impianto 5.0 10% 3.4 Sistema di sicurezza sul lavoro 3.0 10% 4 Garanzia dei termini 15%
B743/2007 Pagina 25 4.1 Plausibilità del programma di lavoro 5.0 50% 4.2 Rispetto dei termini iniziali e finali 5.0 30% 4.3 Regolamentazione delle interfacce 5.0 20% 5. Management della qualità 15% 5.1 Q della sicurezza 5.0 60% 5.2 Q dell'esecuzione e dell'esercizio 4.0 40% Sulla base della ponderazione dei criteri e dei sottocriteri l'aggiudicataria ha ottenuto il seguente punteggio (proposta della direzione all'attenzione della commissione tecnica del consiglio di amministrazione del 6 dicembre 2006, di seguito proposta di aggiudicazione = allegato 10 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007 in tedesco , pag. 9): Criteri di aggiudicazione Nota (La media delle note è calcolata sulla base della ponderazione percentuale parziale dei sottocriteri, successivamente moltiplicata con la ponderazione dei criteri di aggiudicazione) Punteggio 1. Prezzo 3.9 X 30 117 2. Soluzione tecnica 5 X 25 125
B743/2007 Pagina 26 proposta 3. Organizzazione (costruzione ed esercizio) 4.8 X 15 72 4. Garanzia dei termini 5 X 15 75 5. Management della qualità 4.6 X 15 69 Punteggio totale 458 2.4.2. L'offerta delle ricorrenti è stata valutata, nel complesso, nel modo seguente (cfr. rapporto "Valutazione delle offerte" del 15 novembre 2006 = allegato 3, pag. 24): Criterio di aggiudicazione Nota Ponderazione 1. Prezzo 5.0 30% 2. Soluzione tecnica proposta 25% 2.1 Complessità dei processi (sicurezza d'esercizio, frequenza guasti, provvedimenti contro i guasti) 3.0 34% 2.2 Progettazione impianto (capacità di adattamento alle variazioni di portate) 5.0 33% 2.3 Giusto dimensionamento (rispetto delle condizioni di immissione, equivalenza con il concetto IIIB1) 3.0 33%
B743/2007 Pagina 27 3.Organizzazione (costruzione ed esercizio) 15% 3.1 Disponibilità di manodopera e inventario (esercizio dell'impianto) 2.5 70% 3.2 Organigramma del personale di cantiere e d'esercizio 3.5 10% 3.3 Adeguata organizzazione del cantiere e dell'esercizio dell'impianto 4.0 10% 3.4 Sistema di sicurezza sul lavoro 5.0 10% 4. Garanzia dei termini 15% 4.1 Plausibilità del programma di lavoro 5.0 50% 4.2 Rispetto dei termini iniziali e finali 5.0 30% 4.3. Regolamentazione delle interfacce 5.0 20% 5. Management della qualità 15% 5.1 Q della sicurezza 5.0 60% 5.2 Q dell'esecuzione e dell'esercizio 5.0 40% Sulla base della ponderazione dei criteri e sottocriteri le ricorrenti hanno ottenuto il seguente punteggio (cfr. proposta di aggiudicazione del 6 dicembre 2006 = allegato 10 alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 13 febbraio 2007 – in tedesco −, pag. 9):
B743/2007 Pagina 28 Criteri di aggiudicazione Nota (La media delle note è calcolata sulla base della ponderazione percentuale parziale dei sottocriteri, successivamente moltiplicata con la ponderazione dei criteri di aggiudicazione) Punteggio 1 Prezzo 5 X 30 150 2. Soluzione tecnica proposta 3.66 X 25 91.5 (arrotondato) 3 Organizzazione (costruzione ed esercizio) 3 X 15 45 4. Garanzia dei termini 5 X 15 75 5. Management della qualità 5 X 15 75 Punteggio totale 436.5 2.5. Le ricorrenti completano nell'ambito della causa principale la motivazione riguardo alla rettificazione e valutazione finanziaria delle offerte sotto l'aspetto del criterio di aggiudicazione del prezzo. Esse si riferiscono dapprima alla proposta di aggiudicazione del committente, riportando i dati inerenti alla rettificazione finanziaria delle offerte e citando testualmente il committente, il quale secondo la proposta di aggiudicazione aveva rilevato che le offerte 1, 2 e 4 potevano entrare in linea di conto per la delibera, mentre l'offerta 3 si sarebbe scostata in modo notevole dai prezzi di mercato, come del resto risulta dalla comunicazione del committente all'offerente 3 del 14 luglio 2006. Da tale circostanza le ricorrenti deducono che a partire da tale comunicazione le offerte dell'offerente 3 sarebbero state già scartate dalla gara, per cui, a loro avviso, il committente non avrebbe dovuto valutare il prezzo d'offerta più elevato dell'offerta 3 (Variante 3, 197 %) con il voto 0, bensì il prezzo dell'offerta 2 perché tale offerta non era stata scartata, cosicché il prezzo dell'offerta 1 dell'aggiudicataria (soluzione ufficiale) avrebbe ottenuto il
B743/2007 Pagina 29 voto 1.7 in luogo di 3.9 e le ricorrenti si sarebbero aggiudicate l'appalto. Rinviando alla decisione del tribunale amministrativo del Canton Argovia del 19 marzo 2004, le ricorrenti concludono che l'autorità aggiudicatrice con la presa in considerazione dell'offerta 3 ha impostato la curva dei prezzi in modo talmente piatto da permettere che la ponderazione del prezzo si attenuasse in rapporto ai rimanenti criteri di aggiudicazione e da accettare un insuccesso dell'aggiudicazione ("Vergabemisserfolg") del 25 % rispettivamente di fr. 4'258'030.−. 2.5.1. Con decisione incidentale del 31 luglio 2007 lo scrivente Tribunale ha rilevato che in casu la curva dei prezzi è stata impostata in modo relativamente piatto e che, siccome l'autorità aggiudicatrice aveva comunicato già nel bando di concorso il metodo di valutazione del prezzo, non si poteva rimproverarle di aver fissato la curva dei prezzi intenzionalmente a scapito delle ricorrenti, né di aver considerato l'ammontare effettivo delle offerte nella valutazione, né di essersi messa in contraddizione con il capitolato d'appalto. Inoltre lo scrivente Tribunale ha concluso che nel caso di specie non era stato possibile affermare che l'offerente con l'offerta più elevata avesse inoltrato la propria offerta al solo scopo di manipolare la valutazione del prezzo, un aspetto poco probabile a causa del grande dispendio nell'ambito di un appalto funzionale. Il collegio giudicante ha, da una parte, considerato giustificata la ponderazione relativamente bassa del criterio del prezzo (30 %) tenuto conto del dispendio concettuale relativo alla presente aggiudicazione e delle differenti soluzioni tecniche proposte per il trattamento di acque particolarmente sporche, ma, dall'altra, ha ritenuto che sarebbe stato conforme al concorso valutare con 0 punti non la variante più cara, ma già l'offerta di base più elevata, il che avrebbe condotto a una valutazione dell'offerta aggiudicataria pari a 3.7 su 5 punti in luogo dei 3.9 ottenuti. Infine è stata lasciata aperta la questione a sapere se il committente fosse stato giuridicamente tenuto ad effettuare una simile valutazione, tanto più che né una valutazione dell'offerta aggiudicataria peggiore di 6 punti (ponderati), cioè un punteggio complessivo di 452 punti invece dei 458 ottenuti, non avrebbe mutato nulla al risultato finale, in quanto il punteggio totale dell'offerta delle ricorrenti sulla base di un esame della perizia breve, malgrado un aumento di 13.75 punti, avrebbe raggiunto solo 450.25 punti (cfr. decisione incidentale del 31 luglio 2007, consid. 3.4.4 e 4.3). 2.5.2. In aggiunta alle considerazioni espresse nella decisione incidentale del 31 luglio 2007 va osservato che le allegazioni delle ricorrenti secondo cui il committente avrebbe dovuto valutare con la nota 0 l'offerta 2 e non
B743/2007 Pagina 30 l'offerta 3 che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere già scartata, cosicché l'offerta del consorzio aggiudicatario avrebbe ottenuto 1.7 punti, non sono pertinenti per i seguenti motivi. 2.5.2.1 In primo luogo va rimarcato che, contrariamente a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti, con comunicazione del 14 luglio 2007 il committente non ha escluso l'offerta 3, bensì puntualizzato che tale offerta avrebbe mantenuto la propria validità, anche se per il momento non sarebbe stata maggiormente approfondita. Pertanto, il comportamento dell'autorità inferiore non è contraddittorio nella misura in cui essa non ha escluso l'offerta 3, ma semplicemente fatto capire che la medesima non sarebbe entrata nella rosa degli offerenti prescelti per l'aggiudicazione. 2.5.2.2 In secondo luogo si deve partire dal fatto che un'elevata ponderazione del criterio del prezzo debba condurre ad un grado di pendenza più alto della curva dei prezzi, affinché una curva dei prezzi apparentemente troppo piatta non entri in contraddizione con la ponderazione del prezzo. Nel caso di specie, come già indicato, il prezzo ha una ponderazione relativamente bassa (30 %) e il progetto messo in concorso come appalto funzionale risulta complesso. Di conseguenza il modo di procedere del committente avrebbe in ogni caso retto ad un controllo giuridico se il consorzio aggiudicatario avesse ottenuto 3.7 punti per un prezzo dell'offerta superiore del 25 % rispetto all'offerta delle ricorrenti. Dal richiamo della decisione del tribunale amministrativo del Canton Argovia AGVE (Aargauische Gerichts und Verwaltungsentscheide) 2004 Nr. 56 p. 229 segg., le ricorrenti non possono trarre nulla a loro beneficio. Innanzitutto, in detta decisione si trattava di un classico appalto di genio civile con prestazioni standard dove il prezzo aveva una ponderazione del 70 %, mentre il caso che ci riguarda ha come oggetto un appalto funzionale in cui sono richiesti concetti di soluzione e prestazioni specifiche e al prezzo è attribuita una ponderazione del 30 % e giova ricordare che le ricorrenti non hanno, a ragione, contestato detta ponderazione. Conformemente alla prassi del Tribunale federale, nel caso di opere o prestazioni di servizio complesse il prezzo dell'offerta ha, in rapporto ai rimanenti criteri di aggiudicazione, un peso minore che nel caso di opere o prestazioni di servizio standardizzate (cfr. sentenza del Tribunale federale 2P.111/2003 del 21 gennaio 2004, consid. 3.3 citata nella decisione incidentale TAF B3311/2009 del 16 luglio 2009, consid. 6.3).
B743/2007 Pagina 31 Oltracciò nella decisione AGVE 2004 Nr. 56 p. 229 segg., a cui le ricorrenti, a torto, fanno appello, il tribunale competente ha accertato che per il tipo di lavori messi in concorso (opere di genio civile; Baumeisterarbeiten) rientrano nella norma differenze di prezzo tra circa il 10 e il 30 % e non del 100 % e che le offerte paragonabili si muovevano in un margine di prezzo del 40 % (AGVE 2004 Nr. 56 p. 232 seg. consid. 3d). Nel caso di specie, il margine di prezzo effettivo va dall'offerta 4 (ricorrenti) di fr. 21'541'012.55 (100 %) all'offerta 3 di fr. 39'680'35.95 (184,2 %; offerta di base). La differenza di prezzo tra l'offerta più conveniente (offerta 4) e quella più cara (offerta 3) è dell'84,2 % e le offerte 1, 2 e 4 si muovono attorno ad un margine di prezzo di 033,7 % (cfr. Bericht "Sitzung vom 21. Dezember 2006, Traktandum 3", doc. 10 allegato alle osservazioni del 13 febbraio 2007). Nella decisione del 15 febbraio 2005 del Tribunale amministrativo del Canton Argovia AGVE 2005 (44) p. 225 ss., consid. 4b)dd), sempre riguardante una semplice commessa di genio civile (Tiefabauarbeiten), detta autorità reputa di principio materialmente giusto che quelle offerte che si situano al di sopra del 3040 % del margine di prezzo realistico non devono ottenere punti, né influenzare la valutazione del prezzo, anche se in ogni caso la risposta a tale quesito dipende dal tipo della commessa da aggiudicare e sono determinanti le circostanze concrete del singolo caso. Lo stesso Tribunale ha riconosciuto che solo sulla base di dette circostanze concrete va esaminato se nel caso specifico il metodo di valutazione del prezzo utilizzato porta ad uno spostamento considerevole della ponderazione dei criteri di aggiudicazione (cfr. AGVE 2005 (44) p. 228). Secondo un'opinione espressa nella dottrina e condivisa ad esempio anche dal Tribunale amministrativo del Canton Berna (cfr. BVR 2006 p. 501, consid. 4.5.2 citata anche nella decisione incidentale TAF del 16 luglio 2009 B3311/2009, consid. 7.4), il massimo dei punti deve essere assegnato all'offerta con il prezzo più basso e il limite di 0 punti è fissato per commesse standard tra il 125150 % e per commesse individuali tra 175250 % (cfr. BEAT DENZLER, Bewertung der Angebotspreise, in: BR 2004, Sonderheft Vergabetagung 2004, p. 20 segg., p. 22 appendice 1: Checkliste für die Bewertung des Preises). Con riferimento alla prassi menzionata va ritenuto che se già per una ponderazione del prezzo del 40 % nel caso di una semplice commessa di genio civile è manifestato un certo riserbo, allora ciò dovrebbe valere a maggior ragione per un appalto funzionale – in cui non sono richieste determinati soluzioni tecniche secondo il capitolato d'oneri – e per una ponderazione del prezzo del 30 % come in casu.
B743/2007 Pagina 32 2.5.2.3 Visto quanto precede, si conclude che il metodo adottato dal committente di assegnare 0 punti alla variante 3 dell'offerta 3 con la conseguenza che l'offerta aggiudicataria ha ancora potuto ottenere 3.9 punti, può essere considerato conforme al diritto anche se inadeguato, poiché, idealmente, il limite di 0 punti avrebbe dovuto essere fissato all'offerta di base e non alla variante, cosicché l'offerta del consorzio aggiudicatario avrebbe raggiunto un punteggio pari a 3.7 invece di 3.9. Una valutazione del criterio del prezzo con 3.7 in riferimento all'offerta 3 (offerta di base) può quindi senz'altro essere definita accettabile dal punto di vista giuridico. In ogni caso, la questione a sapere se l'impostazione della curva dei prezzi è avvenuta in maniera giuridicamente sostenibile può rimanere aperta, in quanto anche partendo da una valutazione del prezzo pari a 3.7 punti, non cambierebbe nulla al risultato finale, come dimostrano i considerandi che seguono (cfr. consid. 3). 2.6. Determinante per il proseguo della sentenza nella causa principale è esaminare se l'autorità aggiudicatrice ha eseguito la valutazione delle offerte delle ricorrenti e degli aggiudicatari nei limiti del proprio potere di apprezzamento, in concreto nell'ambito della valutazione dei criteri di aggiudicazione 2 (soluzione tecnica proposta) e 3 (organizzazione). Per la questione relativa alla necessità per l'allestimento di una perizia breve ed una perizia più estesa nella causa principale si rimanda al consid. 2.1 (cfr. anche consid. 3.5.1 della decisione incidentale del 31 luglio 2007). Giova inoltre ricordare che, giusta l'art. 12 PA, la perizia rappresenta un mezzo di prova per il chiarimento della fattispecie e uno strumento ausiliario di decisione per il giudice, le cui conoscenze si completano con le nozioni scientifiche particolari dell'esperto. Il principio del libero apprezzamento delle prove di cui all'art. 19 PA i. c. d. con l'art. 40 della legge di procedura civile federale del 4 dicembre 1947 (PC, RS 273) è relativizzato in riferimento alla valutazione di una perizia da parte di un esperto. Per costante giurisprudenza il giudice si scosta solo in presenza di motivi validi dall'avviso di un perito giudiziario, il cui compito consiste per l'appunto nel fornire all'autorità giudiziaria le conoscenze specialistiche indispensabili per chiarire una determinata fattispecie (DTF 132 II 257 consid. 4.4.1, DTF 130 I 337 consid. 5.4.2). Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ammissibili solamente se nella perizia stessa vi sono affermazioni che possono apparire contraddittorie, incomplete, inconcludenti o non convincenti, oppure se vi sono altri indizi contro l'attendibilità della perizia (DTF 123 V 175 consid. 3d). Se sussistono dubbi riguardo all'esattezza del referto,
B743/2007 Pagina 33 deve essere ordinato un complemento supplementare (DTF 132 II 257 consid. 4.4.1). Nell'ambito dell'ordine di una perizia giudiziaria, il diritto di essere sentito delle parti consiste, in sostanza, nel collaborare nel quadro delle proposte di nomina del perito, nel proporre i quesiti peritali all'esperto, nel rifiutare che vengano posti determinati quesiti − rispettivamente di portare eventuali contro domande −, nonché di esprimersi sui rilevamenti conclusivi del perito. Nel procedimento sfociato nella decisione incidentale le richieste delle parti volte al complemento dei quesiti peritali sono state respinte, mentre nel quadro dell'allestimento della perizia nella causa principale eventuali richieste di complemento delle ricorrenti sono state prese in considerazione. Ne consegue che, tenuto conto inoltre delle numerose prese di posizione sulla perizia completa, il diritto di essere sentito delle parti è stato garantito in maniera sufficiente. La valutazione secondo il criterio di aggiudicazione 2 (Soluzione tecnica proposta) ha avuto per le ricorrenti il risultato seguente: Criterio di aggiudicazione Riassunto delle osservazioni Nota 2 Soluzione tecnica proposta 2.1 Complessità dei processi Sicurezza d’esercizio, frequenza guasti, provvedimenti contro i guasti. Manca una filtrazione a sabbia ciò pregiudica la funzionalità dei filtri a carbone attivo (1.0). Il procedimento di neutralizzazione dopo la flocculazione comporta una insufficiente eliminazione delle sostanze solide (0.5). Il sedimentatore a pacco lamellare non dà sufficiente sicurezza ed è soggetto a guasti (intasamento delle lamelle e intasamento del sistema di evacuazione del fango) (0.5). 3.0 2.2 Progettazione impianto Capacità di adattamento alle variazioni di portate. 5.0 2.3 Giusto dimensionamento Rispetto delle condizioni d’immissione, equivalenza con il concetto IIIB1. Le caratteristiche del filtro a carboni attivi (in particolare il sistema di controlavaggio solo con acqua, al posto di acqua ed aria) non assicura sufficientemente il rispetto delle condizioni di immissione (1.0). L’esigenza di eliminazione del 98% 3.0
B743/2007 Pagina 34 delle particelle solide non viene garantita con sufficiente affidabilità dal sistema proposto (0.5). Il sistema per la disidratazione meccanica dei fanghi (filtropressa) risulta sottodimensionato (0.5). Le ricorrenti contestano in particolare la valutazioni dei sottocriteri 2.1 (cfr. consid. 2.6.1 segg.) e 2.3 (cfr. consid. 2.6.2 segg.). 2.6.1. Sottocriterio 2.1 2.6.1.1 In riferimento al sottocriterio 2.1 "Complessità dei processi", lo scrivente Tribunale, poggiandosi sul referto peritale breve e sulle considerazioni dell'ingegnere consultato dall'autorità aggiudicatrice, ha ritenuto al consid. 3.6.1 della decisione incidentale che una deduzione di almeno 0,5 punti o di addirittura 1 punto da parte del committente poteva essere considerata lecita sulla base della motivazione che mancava un filtro a sabbia. Per avvalorare le allegazioni relative alla deduzione di 1 punto, nel catalogo delle domande poste al perito nella causa principale sono stati aggiunti alla domanda 1 sottoquesiti supplementari, tra l'altro se i vantaggi che risultano dalla variante di soluzione con filtrazione a sabbia prima del filtro a carbone attivo sono notevoli e se la soluzione adottata dal consorzio aggiudicatario risulta nel complesso più vantaggiosa. A detti sottoquesiti il perito ha risposto in maniera affermativa. In particolare il perito spiega in maniera plausibile e convincente che la disposizione di filtri a carbone attivo senza reinserire un filtro a sabbia ha senso soltanto se l'afflusso verso il filtro a carbone attivo è privo di particelle solide, ma che nel caso delle ricorrenti non può essere escluso un differimento delle particelle solide nelle fasi di processo successive, anche nell'ipotesi che la separazione delle particelle solide funzioni bene. Il perito espone inoltre che se il filtro a sabbia è occluso può essere ripulito e reattivato per mezzo del controlavaggio, un procedimento della durata tra i 10 e 30 minuti che può essere automatizzato. Per contro, la sostituzione del carbone attivo implica, secondo l'avviso peritale, una rimozione molto dispendiosa del carbone: oltre al trasporto va menzionato lo sfruttamento termico che comporta inutili emissioni. La sostituzione del carbone causa inoltre la cessazione dell'esercizio dell'elemento filtrante per molte ore, il che porta ad una riduzione temporanea della capacità dell'impianto. Infine il perito ritiene che la sostituzione del carbone attivo non può essere automatizzata, ma deve essere eseguita dal personale, e in questo modo
B743/2007 Pagina 35 aumentano i costi di esercizio. I frequenti controlavaggi dei filtri a carbone attivo, conformemente alla soluzione delle ricorrenti, non possono, secondo l'opinione del perito, sostituire un filtro a sabbia e peggiorano la capacità di funzionamento nella fase di adsorbimento degli AOX, cioè quella fase di processo per cui è stato originariamente previsto lo strato del filtro a carboni attivi. In riassunto, il perito conclude che la soluzione del consorzio aggiudicatario è notevolmente più vantaggiosa e che la disposizione di un filtro a sabbia prima della fase dei carboni attivi è indispensabile. Anche se la separazione delle particelle solide funziona bene, non può, a suo avviso, essere impedita un'irruzione di particelle fini in sospensione e se queste ultime non sono rimosse prima del filtro a carboni attivi, tale filtro si intaserebbe e non potrebbe più adempiere alla propria funzione. Lo strato di carboni attivi conformemente alla soluzione dell'aggiudicatario offre oltre a vantaggi d'esercizio anche la miglior progettazione. A mente del perito, con un tempo di contatto di 18 minuti, di tre volte maggiore rispetto alla soluzione delle ricorrenti, l'offerta del consorzio aggiudicatario offre un ulteriore vantaggio importante. Sulla base dei rilevamenti peritali suesposti e pienamente condivisibili lo scrivente Tribunale non può che accertare la liceità della deduzione di un intero punto anche per quanto riguarda l'esito della causa principale. Cadono quindi nel vuoto gli argomenti fatti valere dalle ricorrenti laddove spiegano di non aver previsto di proposito un filtro a sabbia e accettato un'elevata sostituzione dei filtri a carbone attivo per la quale si sarebbero assunte le spese, rispettivamente quando sostengono che la funzionalità della loro soluzione era completamente data e che si sarebbero procurate a proprie spese un filtro a sabbia qualora la loro soluzione si fosse rilevata antieconomica per l'impianto. Contrariamente a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti, non si tratta soltanto di un problema legato ai costi, ma anche alla funzionalità. Invero, come lo ha rilevato il perito non è escluso un differimento delle particelle solide nelle fasi successive del processo (perizia esaustiva, pag. 5), per cui risulta chiaro che non solo il rischio economico va calcolato diversamente, ma anche che viene pregiudicata la qualità dell'impianto. Su questo aspetto attira l'attenzione l'autorità aggiudicatrice quando asserisce, a giusto titolo, che non è stata la frequente sostituzione dei carboni attivi l'elemento decisivo per la deduzione di un punto, bensì la circostanza che con il solo impiego del filtro a carboni attivi non potevano essere garantiti la funzione del livello di filtrazione e il rispetto delle condizioni d'immissione (pag. 2 della risposta dell'autorità aggiudicatrice del 5 aprile 2011). Per quanto attiene al rimprovero delle ricorrenti secondo cui il committente non avrebbe
B743/2007 Pagina 36 tenuto conto dell'elevato consumo d'energia nel quadro della valutazione dell'offerta aggiudicataria si rimanda al precedente consid. 2.3. 2.6.1.2 In relazione al sottocriterio 2.1 il committente ha eseguito una deduzione di 0.5 punti poiché "il procedimento di neutralizzazione dopo la flocculazione comporta una insufficiente eliminazione delle sostanze solide". Nella decisione incidentale del 31 luglio 2007, detta deduzione si è rivelata giuridicamente sostenibile sulla scorta di un esame prima facie (consid. 3.6.2 della decisione incidentale). Nella perizia breve il perito aveva rilevato che malgrado la sequenza sedimentazione prima della neutralizzazione possa essere considerata equivalente al concetto del consorzio aggiudicatario, la sedimentazione supplementare prevista a posteriori dalla soluzione delle ricorrenti è concepita solo come dispositivo di sicurezza supplementare e non come dispositivo automatico d'eliminazione dei fanghi, per cui i bacini previsti dalle ricorrenti non sono idonei a trattenere in modo sicuro le precipitazioni dovute alla neutralizzazione. Inoltre, l'ingegnere consultato dall'autorità aggiudicatrice aveva reputato la sequenza prevista dalle ricorrenti come notevole mancanza tecnica. Le allegazioni complementari del perito nella perizia esaustiva − ampliata per far fronte alle richieste delle ricorrenti (cfr. per tutto le risposte alla domanda 2, p. 59) − non possono che confermare il giudizio prima facie emesso dallo scrivente Tribunale nella decisione incidentale. In particolare le asserzioni fatte dalle ricorrenti secondo cui la sequenza prevista dalla loro soluzione si attiene alla norma SIA 431 vengono chiaramente invalidate dal rapporto peritale. In esso risulta che, malgrado la sfera di applicazione della norma SIA sia estesa a tutti i cantieri dell'ingegneria civile, il trattamento delle acque di galleria qui previsto pone tuttavia esigenze elevate (sia in termini di quantità che di qualità) che la norma SIA 431 può considerare soltanto in modo limitato. Il perito sottolinea che le misure previste dalla norma SIA 431 sono concepite come trattamento preliminare a cui deve far seguito un ulteriore trattamento delle acque reflue in un impianto oppure tramite dispersione in galleria. In riferimento alla norma menzionata, il perito spiega che la deviazione delle acque di cantiere trattate in acque in superficie è consentita solo in casi eccezionali con speciale autorizzazione, che, tuttavia, lo scopo e il senso dell'impianto messo a concorso è proprio quello non solo di trattare preliminarmente le acque, ma anche di prepararle in modo che le acque di scarico possano essere deviate senza pericolo in acque in superficie. Benché secondo la norma SIA 431 la sequenza delle fasi di trattamento comprenda un bacino di decantazione
B743/2007 Pagina 37 e un impianto di neutralizzazione, il perito specifica che il trattamento di acque in galleria è orientato su quantità di acque del fattore di 24 volte più elevato che negli esempi riportati nella norma, la quale non menziona né nitriti né AOX. Da tale circostanza il perito conclude che le raccomandazioni SIA sono concepite come strumento ausiliario per cantieri di dimensioni minori, mentre i cantieri NFTA, per le loro grandi dimensioni e le potenziali emissioni che ne derivano, sono vincolati da disposizioni ben più severe e di conseguenza devono essere visti come un caso eccezionale. Le spiegazioni del perito rendono quindi plausibile le ragioni per le quali in questo caso è possibile scostarsi dalla cronologia delle sequenze contenute nella norma SIA 431. Appaiono allo stesso modo comprensibili e coerenti gli argomenti dell'autorità aggiudicatrice quando sottolinea che la norma SIA 431 non menziona acque di gallerie dove l'avanzamento avviene con l'esplosivo, anche se alla cifra 5 26 prevede la necessità di uno speciale trattamento preliminare per l'evenienza che le acque provenienti da costruzioni in sotterraneo possono contenere, oltre ad un elevato tenore di sostanze fini, anche resti di esplosivo, grassi ed oli idraulici. I rilevamenti nella perizia esaustiva ribadiscono di nuovo le conclusioni riportate nella perizia breve, nella misura in cui nel caso della soluzione proposta dalle ricorrenti (neutralizzazione ed il conseguente differimento dell'equilibrio delle soluzioni acquose) bisogna tener conto di una precipitazione di particelle non disciolte dopo la neutralizzazione. Malgrado le ricorrenti abbiano previsto un dispositivo di sedimentazione, il perito ritiene che quest'ultimo non è munito di un dispositivo automatico per l'eliminazione dei fanghi, ciò che, per l'elevato tenore di particelle solide, comporta effetti negativi sul trattamento successivo (in particolare i carboni attivi), così da poter affermare che le condizioni di immissione non possono essere considerate garantite. Gli argomenti delle ricorrenti non fanno giungere ad altra conclusione: come già suesposto, le censure mosse contro l'elevato dispendio di energia da parte dell'aggiudicatario non sono pertinenti (cfr. consid. 2.3), mentre possono essere lasciate aperte le questioni a sapere se le ricorrenti hanno specificato le dosi del flocculante impiegato, se tali dosi erano sufficienti (cfr. decisione incidentale consid. 3.6.2) e se la concentrazione di 5005'000 mgl conformemente al punto 5.4.2 pag. 19 (Elemento IIIB) della documentazione d'appalto si riferisca alle particelle sciolte o dissolte. Invero, determinante è soltanto l'aspetto che la soluzione delle ricorrenti non è suscettibile di garantire l'osservanza delle condizioni di immissione. Ne risulta che anche in sede di causa principale la deduzione effettuata dall'autorità aggiudicatrice è avvenuta a giusto titolo senza che la
B743/2007 Pagina 38 medesima abbia ecceduto o abusato del proprio potere di apprezzamento. 2.6.1.3 Al sottocriterio 2.1 l'autorità inferiore ha tolto ulteriori 0.5 punti, in quanto "il sedimentatore a pacco lamellare non dà sufficiente sicurezza e è soggetto a guasti (intasamento delle lamelle e intasamento del sistema di evacuazione del fango)". Nella decisione incidentale lo scrivente Tribunale ha già avuto modo, sulla scorta di un esame prima facie, di considerare questa motivazione giuridicamente corretta (cfr. consid. 3.6.3 della decisione incidentale). In particolare il perito aveva sostenuto nel referto breve che, malgrado la soluzione delle ricorrenti possa essere definita come lege artis, il sistema di costruzione compatto del sedimentatore a pacco lamellare reagisce in maniera più sensibile rispetto a unità di trattamento convenzionali quando, come nel caso in esame, vi sono da attendere grandi variazioni di carico in riferimento alle acque, particelle solide, pH. Anche l'ingegnere convocato dalla committente aveva del resto lamentato che un sedimentatore a pacco lamellare comporta un dispendio più elevato per la manutenzione e la pulizia. Nella perizia allestita per la causa principale è stato chiesto al perito a titolo completivo se il volume particolarmente alto previsto dal concetto delle ricorrenti sia un aspetto a favore della loro soluzione in grado di relativizzare le allegazioni della perizia breve laddove si sosteneva che le unità di processo convenzionali presentano un volume maggiore. Nella sua risposta il perito ha sostenuto più favorevolmente l'offerta delle aggiudicatarie (cfr. pag. 9 seg. del referto), ribadendo che le unità di processo convenzionali da loro adottate dispongono di un volume maggiore e, grazie a ciò, di un volume maggiore di compensazione e di stoccaggio sia per le acque affluenti sia per il raggruppamento del fango sedimentato. Servendosi di una tabella comparativa il perito dimostra che l'offerta delle aggiudicatarie presenta un volume complessivo del bacino di sedimentazione e un volume del vano di sedimentazione di cinque volte maggiore di quello relativo alla soluzione delle ricorrenti. Nel complesso, dalle allegazioni peritali è deducibile che un dispositivo compatto nella forma di un sedimentatore a pacco lamellare con le capacità descritte nella soluzione dei ricorrenti potrebbe essere più soggetto a guasti e meno favorevole perché dispone di un volume di compensazione e di stoccaggio minore e quindi limitato. Gli argomenti delle ricorrenti non sono invece suscettibili di capovolgere le conclusioni del referto peritale. La circostanza che la loro soluzione tecnica sia stata definita "lege artis" dall'esperto non basta da sola a dare loro diritto al
B743/2007 Pagina 39 punteggio massimo. Parimenti irrilevante si rivela la loro supposizione che la concentrazione di particelle solide nelle acque della galleria del Ceneri potrebbe essere minore, considerato che a Bodio è stato misurato un valore di ca 0.3 % di particelle in sospensione. Una simile affermazione non tiene conto in nessun modo delle proprietà specifiche delle acque da trattare in relazione alla presente commessa. Ne consegue che la deduzione di 0.5 punti qui discussa può essere senz'altro essere ritenuta sostenibile. 2.6.1.4 A titolo di risultato intermedio è accertato che non solo la valutazione del sottocriterio 2.1 con 3.5 su un massimo di 5 punti sulla base della perizia breve, ma anche la valutazione dello stesso sottocriterio con 3.0 su un massimo di 5 punti sulla base della perizia esaustiva (cfr. consid. 2.6.1.1; mancanza di un filtro a sabbia) possono senz'altro essere considerate lecite e rientranti nel margine di apprezzamento dell'autorità aggiudicatrice. 2.6.2. Sottocriterio 2.3 2.6.2.1 L'autorità aggiudicatrice ha effettuato una deduzione di 0.5 punti adducendo quale motivazione che l'esigenza di eliminazione del 98 % delle particelle solide non viene garantita con sufficiente affidabilità dal sistema proposto dalle ricorrenti. Nella decisione incidentale (al consid. 3.6.4) è stato possibile appurare sull'esame di un esame prima facie che detta operazione non era plausibile, in quanto, come giustamente avevano ribadito le ricorrenti, la formulazione scelta dal committente non menziona in alcun modo quale caratteristica tecnica dell'impianto ha portato alla deduzione di 0.5 punti. Siccome né nelle osservazioni del committente del 13 febbraio 2007, né durante l'udienza di istruzione aveva potuto essere trovata una spiegazione accettabile, il Giudice istruttore ha rinunciato a porre al perito una domanda a tale proposito e concluso con il collegio giudicante rimanente che la valutazione delle ricorrenti al criterio 2.3 doveva essere aumentata di 0.5 punti. La situazione non subisce mutazioni di rilievo nemmeno nella causa principale. L'autorità aggiudicatrice ha motivato la deduzione di 0.5 punti adducendo che non possono essere rispettate le delicate condizioni di immissione. Un simile argomento non permette tuttavia di individuare quali aspetti tecnici entrano in linea di conto per la valutazione. Con il solo richiamo all'inosservanza delle condizioni di immissione l'autorità
B743/2007 Pagina 40 aggiudicatrice non riconosce che l'adempimento di dette condizioni è importante per tutti gli aspetti tecnici, ragion per cui si rivelava indispensabile definirne la portata specifica. Allegazioni in questo senso non sono tuttavia pervenute nemmeno negli scritti inoltrati nell'ambito della causa principale. A tale riguardo si rammenta che, benché il Giudice istruttore con ordinanza del 4 marzo 2010 abbia reso nuovamente attento il committente sulla mancanza di una domanda corrispondente nella perizia breve, lasciandogli la possibilità di eventualmente proporre un simile quesito in vista dell'allestimento della perizia nella causa principale, esso ha dichiarato con scritto del 12 maggio 2010 di rinunciare ad inoltrare quesiti peritali supplementari oltre a quelli proposti dal Giudice istruttore in suddetta ordinanza. In assenza di un'argomentazione plausibile non può che essere riconfermato che la deduzione di 0.5 punti è giuridicamente erronea. 2.6.2.2 L'autorità inferiore ha tolto inoltre un intero punto al sottocriterio 2.3 poiché, a suo avviso, le caratteristiche del filtro a carboni attivi (in particolare il sistema di controlavaggio solo con acqua, al posto di acqua ed aria) non assicura sufficientemente il rispetto delle condizioni di immissione. Nella decisione incidentale (cfr. consid. 3.6.5) è emerso da un esame prima facie della situazione che la deduzione di un punto su un massimo di cinque non appariva illecita. Conformemente ai responsi dell'esperto nella perizia breve la soluzione dell'aggiudicatario presentava vantaggi notevoli da una parte poiché il risciacquo controcorrente ad acqua ed aria è sicuramente più efficace per il lavaggio delle particelle solide derivanti dai filtri a carbone attivo ed aumenta la capacità di ritenere sostanze solide in modo notevole, e dall'altra perché l'acqua è trattata non solo con gravità ma anche a pressione. Pur quanto la soluzione delle ricorrenti preveda una sostituzione più rapida dei filtri a carbone attivo, a mente del perito tale aspetto non può compensare completamente gli svantaggi riscontrati. Anche nell'ambito della causa principale il perito ha ribadito le risposte date nella perizia breve. In particolare le allegazioni relative alla domanda 4 (pag. 10 seg. del referto) sottolineano nuovamente le notevoli differenze tra la soluzione del consorzio aggiudicatario e quella delle ricorrenti, evidenziando che la prima, nel complesso, offre notevoli vantaggi. Il perito spiega a tale riguardo che le particelle trattenute nel filtro possono essere lavate via dal filtro più facilmente, cosicché in questo modo può essere aumentata notevolmente la capacità di ritenere le particelle solide
B743/2007 Pagina 41 del filtro e quindi è possibile nettamente diminuire la perdita di pressione tramite il filtro. Infine, la circostanza che secondo il concetto delle aggiudicatarie i filtri a carboni attivi vengano alimentati a pressione ha per il perito come conseguenza che l'esercizio dell'impianto risulta meno sensibile nei confronti dei carichi di particelle solide. Contrariamente a quello che vorrebbero far credere le ricorrenti, la deduzione di un punto si rivela giustificata in considerazione di quanto precede. La circostanza che il perito abbia constatato che il sistema proposto dalle ricorrenti corrisponda allo stato della tecnica non dà loro diritto ad ottenere il punteggio massimo. 2.6.2.3 Sempre al sottocriterio 2.3 l'autorità aggiudicatrice ha tolto 0.5 all'offerta delle ricorrenti, adducendo quale motivo il sottodimensionamento del sistema da loro proposto per la disidratazione meccanica dei fanghi (filtropressa). In tale contesto nella decisione incidentale (consid. 3.6.6) il collegio giudicante è giu