Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung I A259/2011 Urteil v om 1 9 . Augus t 2011 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Bernhard Keller. Parteien Orange Network SA, rue du Caudray 4, 1020 Renens VD 1, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer und Rechtsanwalt Michael Vlcek, Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausschreibung von Frequenzblöcken für die landesweite Erbringung von mobilen Fernmeldediensten in der Schweiz.
A259/2011 Sachverhalt: A. Am 31. Januar 2001 erteilte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) der Orange Communications SA im Anschluss an eine Ausschreibung die Konzession Nr. 25100006 für die Erbringung von Fernmeldediensten über ein landesweites digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des UMTSStandards gemäss den Bedingungen für die IMT2000Familie von ITUR in der Schweiz. In Ziffer 2.3.1 wurde zur Dauer der Konzession einerseits festgehalten, dass sie bis zum 31. Dezember 2016 gültig ist, anderseits, dass für eine allfällige Erneuerung ein entsprechendes schriftliches Erneuerungsgesuch bis spätestens zwei Jahre vor Ablauf der Konzession an die Konzessionsbehörde zu stellen ist. B. Aufgrund der am 1. April 2007 in Kraft getretenen Revision des Fernmelderechts wurden die laufenden Konzessionen an die revidierten gesetzlichen Bestimmungen angepasst. So wurde insbesondere der Orange Network SA die UMTSKonzession Nr. 25100006 vom 2. Juli 2008 erteilt. Gemäss Ziffer 1.4 ist sie bis am 31. Dezember 2016 gültig. Die Konzessionärin hat ein allfälliges Erneuerungsbegehren mindestens zwei Jahre vor Ablauf der Konzessionsdauer einzureichen. C. Im Anschluss an eine öffentliche Konsultation betreffend Vergabemöglichkeiten von freien bzw. in den Jahren 2013 und 2016 frei werdenden Mobilfunkfrequenzen, zu der auch Orange Communications SA Stellung genommen hatte, gab die ComCom am 9. November 2009 öffentlich bekannt, dass sie das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) beauftragt habe, die Vergabe der heute freien und in absehbarer Zukunft frei werdenden MobilfunkFrequenzen vorzubereiten. Die öffentliche Ausschreibung dieser Frequenzen werde im Laufe des nächsten Jahres (d.h. 2010) eröffnet. Weiter teilte die ComCom mit, dass die Frequenzvergabe mittels einer im ersten Halbjahr 2011 durchzuführenden Auktion erfolgen werde. D. Am 26. November 2010 informierten die ComCom und das BAKOM über den Start zur Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen und veröffentlichten die Unterlagen zur "Ausschreibung von Frequenzblöcken für die landesweite Erbringung von mobilen Fernmeldediensten in der Schweiz".
A259/2011 Diese wurde im Bundesblatt Nr. 47 vom 30. November 2010 publiziert (nachfolgend Ausschreibung). Darin ist unter anderem festgehalten, dass sowohl die bestehenden Mobilfunkkonzessionäre als auch allfällige neue Betreiber, die an der Auktion teilnehmen wollen, bis am 18. März 2011 ein Bewerbungsdossier beim BAKOM einreichen müssen (Ziff. 1.3.2 der Ausschreibung), also sich für die Auktion qualifizieren müssen. E. Orange Network SA (Beschwerdeführerin) erblickt in dieser Ausschreibung eine Verfügung, die ihre UMTSKonzession ändert und erhebt dagegen am 11. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Entzugs der Konzessionserneuerung zusammen mit der gerichtlichen Anweisung an die ComCom (Vorinstanz), der Beschwerdeführerin die Möglichkeit der Erneuerung der UMTS Konzession einzuräumen. Eventualiter beantragt sie eine angemessene Entschädigung für die Änderung ihrer UMTSKonzession. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragt sie zudem die gerichtliche Verpflichtung der Vorinstanz, bis zum Entscheid in der Hauptsache das beabsichtigte Auktionsverfahren für das gesamte Mobilfunkspektrum einstweilen nicht fortzuführen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 zum Gesuch um den Erlass vorsorglicher Massnahmen und zur Frage des Anfechtungsobjekts beantragt die Vorinstanz das Nichteintreten auf die Beschwerde und die Abweisung des Antrags auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Eventualiter beantragt sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Vorinstanz macht geltend, es fehle ein taugliches Anfechtungsobjekt. Allenfalls sei die im Bundesblatt vom 30. November 2010 publizierte Eröffnung der öffentlichen Ausschreibung eine Verfügung. Diese wäre jedoch keine verfahrensabschliessende Endverfügung, sondern eine nicht anfechtbare Zwischenverfügung. Erst gegen die Neuvergabe stehe die Beschwerde offen. Es fehle zudem sowohl an einer behördlichen Anordnung als auch an Rechtsfolgen bezüglich der laufenden UMTSKonzession. G. Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um
A259/2011 Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab und entzog auf Antrag der Vorinstanz der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. H. Am 21. März 2011 reicht die Beschwerdeführerin eine Replik ein und hält an ihren Anträgen und Auffassungen fest. I. In ihrer Duplik und ersten umfassenden materiellen Stellungnahme vom 18. Mai 2011 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag fest, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell beantragt sie die Abweisung der Beschwerde. Sie bestätigt ihre Auffassung, wonach es kein taugliches Anfechtungsobjekt gebe. Zudem werde die Konzession der Beschwerdeführerin nicht geändert. Es bestehe kein Rechtsanspruch auf Konzessionsverlängerung. Der Anspruch auf Gesuchstellung sei rein formaler Natur. Die massgeblichen Gesetzesbestimmungen sähen die Endlichkeit einer Funkkonzession sowie deren öffentliche Ausschreibung vor. J. In den Schlussbemerkungen vom 16. Juni 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und beziffert die eventualiter verlangte Entschädigung auf Fr. 5'500'000.— zuzüglich Zins zu 5% seit dem 16. Juni 2011. Der Wegfall der Möglichkeit der Stellung eines aussichtsreichen Erneuerungsbegehrens vermindere den Wert der 2008 erteilten UMTSKonzession um mindestens 10% des damaligen Zuschlagspreises von 55 Millionen Franken. Die Ausschreibung der Frequenzen greife abschliessend in die Möglichkeit eines Gesuchs um Konzessionserneuerung ein und erfülle damit die Kriterien einer Endverfügung. K. Am 14. Juli 2011 reicht die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befindlichen Schriftstücke wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie entscheidrelevant sind. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
A259/2011 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). 1.1. Als Verfügung gemäss Art. 5 VwVG gelten einseitige Anordnungen der Behörden in Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben. Dabei ist nicht entscheidend, ob eine Verfügung als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften entspricht, sondern ob die Strukturmerkmale erfüllt sind (vgl. BVGE 2009/43 E. 1.1.4 S. 607; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 17 ff. und § 29 Rz. 3). 1.1.1. Die Beschwerdeführerin erachtet die Publikation der Ausschreibung zur Neuvergabe des gesamten Mobilfunk Frequenzspektrums als Verfügung, die ihre UMTSKonzession 2008 ändert. Durch die Ausschreibung werde es ihr verwehrt, gestützt auf Ziffer 1.4 der Konzession ein aussichtsreiches Erneuerungsbegehren zu stellen. Von der Ausschreibung umfasst seien auch die Frequenzen der Beschwerdeführerin. Diese sollten für die Zeit ab 2017 neu vergeben werden. Die von der Vorinstanz publizierte Ausschreibung von Frequenzblöcken stelle ein behördliches Handeln dar, greife materiell in die Rechte der Beschwerdeführerin ein und könne zudem nicht als offensichtlich unverbindlich angesehen werden. Für die Charakterisierung als Endverfügung sei es nicht notwendig, dass die geplante Auktion bereits durchgeführt und das betreffende Frequenzspektrum rechtskräftig neu zugeteilt worden sei; der Eingriff in ihre Rechte sei bereits jetzt erfolgt. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin zudem geltend, das Anfechtungsobjekt habe bloss einen indirekten Zusammenhang zum Vorhaben der Vorinstanz, weshalb Art. 24 Abs. 4 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) ihrer Beschwerde nicht entgegen stehe. 1.1.2. Die Vorinstanz bestreitet, mit der Publikation der Ausschreibung eine Anordnung bezüglich der UMTSKonzession der
A259/2011 Beschwerdeführerin getroffen zu haben, zudem habe sie insofern auch keine Rechtsfolgen angeordnet. Im Übrigen würde die publizierte Eröffnung der Ausschreibung höchstens eine Zwischenverfügung innerhalb der Konzessionsvergabe darstellen, die gemäss Art. 24 Abs. 4 FMG nicht selbständig, sondern erst mit dem verfahrensabschliessenden Entscheid anfechtbar sei. Dies gelte selbst dann, wenn die Eröffnung der Ausschreibung über deren Zweck hinausschiessende Rechtsfolgen zeitige und die laufenden Konzessionsverhältnisse berühre. Auch derartige Rechtsfolgen würden nämlich erst mit dem Abschluss der Ausschreibung eintreten, nämlich mit der Neuzuteilung derjenigen Frequenznutzungsrechte, die Gegenstand der UMTSKonzession der Beschwerdeführerin bilden. Ob es dazu komme, hänge vom erfolgreichen Abschluss der Auktion, der tatsächlichen Neuvergabe der Frequenzen ab. Es könne nicht sein, dass ein und derselbe behördliche Akt zugleich eine Zwischen wie eine Endverfügung darstelle. Es bleibe der Beschwerdeführerin im Übrigen unbenommen, ein Erneuerungsgesuch zu stellen. Schliesslich zeige auch das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, dass die beantragte Aufhebung der behaupteten Konzessionsänderung die publizierte Ausschreibung tangiere und sich damit gegen diese richte. 1.1.3. Die Vorinstanz hat mit der Publikation im Bundesblatt vom 30. November 2010 die "Eröffnung der öffentlichen Ausschreibung zur Vergabe mittels Auktion von Frequenzblöcken für die Erbringung von mobilen Fernmeldediensten in der Schweiz" bekannt gegeben. In der Publikation werden verschiedene Modalitäten zum Konzessionsverfahren erwähnt, insbesondere die Frist für die Eingabe der Bewerbungsunterlagen sowie die Gültigkeitsdauer der Konzessionen über die Frequenzblöcke (31. Dezember 2028). Weiter wird in der Publikation eine Informationsveranstaltung des BAKOM zum Auktionsverfahren angekündigt. Zudem ist ihr zu entnehmen, dass sich jedes Unternehmen alleine oder im Rahmen eines Konsortiums für die ausgeschriebenen Frequenzblöcke bewerben könne. Im Übrigen wird auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen und deren Bezugsort genannt. Aus den Ausschreibungsunterlagen geht insbesondere hervor, dass die hier relevanten Frequenzbänder 2100 MHz ab 1. Januar 2017 nutzbar sein sollen. 1.1.4. Eine ausdrückliche Verfügung der Vorinstanz, die sich an die Beschwerdeführerin richtet, existiert nicht. Die Vorinstanz äusserst sich weder in der Publikation vom 30. November 2010 noch in den
A259/2011 Ausschreibungsunterlagen zu den Folgen der Ausschreibung auf die UMTSKonzession der Beschwerdeführerin. Diesbezüglich fehlt es somit an einer verbindlichen und endgültigen Anordnung der Vorinstanz. Auch wenn diejenigen Frequenzen, die Gegenstand der aktuellen UMTS Konzession der Beschwerdeführerin sind, von der Ausschreibung umfasst werden und für die Zeit nach deren Ablauf neu vergeben werden sollen, steht heute noch nicht fest, dass diese in der laufendenden Ausschreibung tatsächlich vergeben werden können. So könnte die bereits von Verzögerungen betroffene Ausschreibung auch abgebrochen oder eingeschränkt werden oder ohne Ergebnis bleiben (vgl. den Vorbehalt in Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen). Das von der Beschwerdeführerin behauptete Recht auf ein aussichtsreiches Erneuerungsgesuch wäre bei einem solchen Ausgang der Ausschreibung offensichtlich nicht betroffen. 1.1.5. Die Publikation der Ausschreibung sowie die Ausschreibungsunterlagen enthalten Anordnungen über das Konzessionsverfahren, namentlich den Gegenstand des Verfahrens, etwa den Ablauf und Fristen. Soweit diesen Anordnungen Verfügungscharakter zukommt, sind sie als Zwischenverfügung zu qualifizieren. Zwischenverfügungen sind dadurch charakterisiert, dass sie lediglich einen Schritt innerhalb des Verfahrens darstellen. Sie enthalten insbesondere prozessleitende Anordnungen im Rahmen der Instruktion (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHLMOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1532). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann eine Verfügung zwar durchaus gleichzeitig Zwischen und Endverfügung sein, nämlich dann, wenn darin nicht nur verfahrensleitende Anordnungen zu finden sind, sondern auch über einen – unabhängig vom übrigen Verfahrensgegenstand beurteilbaren – Teilaspekt abschliessend entschieden wird. In einem solchen Fall handelt es sich um einen Teilentscheid, der wie eine Endverfügung angefochten werden kann und muss (vgl. BVGE 2007/2; vgl. auch Art. 91 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHLMOSER, a.a.O., Rz. 1531 und 1869 f.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor: Mit der Publikation hat die Vorinstanz keinen Teilaspekt des Verfahrensgegenstandes erledigt. Wenn die Ausschreibung also überhaupt in die Rechte aus einer laufenden Konzession eingreifen sollte, würde dies frühestens an deren
A259/2011 Ende mit der Neuvergabe der Frequenznutzungsrechte erfolgen. Wie die Vorinstanz einräumt, bleibt es der Beschwerdeführerin daher nach wie vor unbenommen, ein Erneuerungsgesuch zu stellen. Die Vorinstanz könnte folglich auf ein solches Gesuch nicht mit dem Hinweis auf die Ausschreibung nicht eintreten. Ist somit jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt keine Änderung der UMTS Konzession 2008 auszumachen, fehlt es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt und kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Dies unabhängig davon, dass in der Ausschreibung von Funkkonzessionen Zwischenverfügungen ohnehin von Gesetzes wegen nicht selbständig anfechtbar sind (Art. 24 Abs. 4 FMG). 1.2. Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, sind die übrigen Prozessvoraussetzungen nicht mehr zu prüfen. Ebenso kann offen bleiben, welcher Gehalt der Formulierung in Ziffer 1.4 der Konzession zukommt, ob es sich um ein rein formales Recht handelt, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob und gegebenenfalls welche materiellen Ansprüche die Bestimmung einräumt. 2. 2.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und hat die entsprechenden Kosten des Verfahrens, bestimmt auf Fr. 1'500.— zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.— zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 1'500.— ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten. 2.2. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
A259/2011 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.— werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.— verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.— wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Bankverbindung oder Postkontonummer anzugeben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Kathrin Dietrich Bernhard Keller Versand: