Droit de cité et droit des étrangers

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_906/2022  

 

 

Arrêt du 23 février 2023  

 

IIe Cour de droit public  

 

Composition 

Mme et MM. les Juges fédéraux 

Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Hartmann. 

Greffière: Mme Jolidon. 

 

Participants à la procédure 

A.A.________, 

représenté par Me Cédric Liaudet, avocat, 

recourant, 

 

contre  

 

Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex. 

 

Objet 

Refus de prolongation de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse, 

 

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 4 octobre 2022 (ATA/993/2022). 

 

 

Faits :  

 

A.  

A.________, ressortissant du Kosovo né le 29 juillet 1986, serait arrivé en Suisse en août 2009. Le 16 décembre 2014, il s'est marié avec C.________, citoyenne suisse, divorcée, mère de deux enfants. A.________ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial le 27 février 2015, dont la validité a été prolongée jusqu'au 14 décembre 2017. Les intéressés s'étaient connus en 2012, tous deux logeant dans le même immeuble. C.________ percevait des prestations financières de l'Hospice général. Aucun enfant n'est issu de cette union. 

Les époux se sont séparés le 22 janvier 2016. Un jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale a été prononcé le 14 octobre 2016. D'entente entre les parties, la contribution d'entretien due par A.________ à son épouse a été fixée à 250 fr. par mois. 

Le 7 janvier 2017, C.________ a informé l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève (ci-après: Office cantonal des migrations) qu'elle s'était rendue compte que son époux avait eu pour seule intention d'obtenir un permis de séjour et qu'il avait profité d'elle. 

L'Office cantonal des migrations a informé A.________, en date du 1er juin 2017, qu'il avait l'intention de révoquer l'autorisation de séjour de celui-ci. L'intéressé a répondu, par courriel du 15 août 2017, qu'il n'avait jamais quitté le domicile conjugal; il avait retrouvé ses affaires personnelles dans le couloir un soir de janvier 2016; son épouse avait toujours refusé de lui donner un double des clés de l'appartement, prétextant qu'elle était à la maison lorsqu'il rentrait; au début de leur relation, tout se déroulait bien et il assurait l'ensemble des charges de sa future femme et des enfants de celle-ci d'un mariage précédent avec ses revenus obtenus sans autorisation; dès l'octroi de l'autorisation de séjour, en février 2015, il avait déclaré l'ensemble de ses revenus, ce à quoi son épouse s'était opposée avec virulence de peur de voir l'aide sociale réduite; comme il avait persisté à déclarer ses revenus, sa femme avait commencé à lui faire vivre un enfer; elle s'arrangeait pour ne pas être présente lorsqu'il rentrait du travail, l'obligeant à attendre des heures dans le couloir jusqu'à ce qu'en janvier 2016, elle y dépose ses affaires; elle avait alors changé de numéro de téléphone et il n'avait plus pu la joindre par ce biais. 

A.________ a sollicité, le 23 octobre 2017, le renouvellement de son autorisation de séjour. 

Le divorce des époux a été prononcé par jugement du 15 juin 2018. 

Le 11 septembre 2019, D.Z.________, une compatriote née le 6 novembre 1995, a accouché, à Genève, de E.Z.________, fils de A.________. L'intéressé a, en date du 13 février 2020, annoncé à l'Office cantonal des migrations l'arrivée de celle-ci en Suisse le 1er avril 2019 et la naissance de leur fils. A.________ et D.Z.________ se sont mariés le 29 décembre 2020 au Kosovo. 

 

B.  

 

B.a. Par décision du 18 octobre 2021, l'Office cantonal des migrations a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé.  

B.A.________, second enfant de A.________ et D.Z.________, est né le 16 mai 2022 à Genève. 

 

B.b. Le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève a, par jugement du 31 mai 2022, rejeté le recours de A.________ à l'encontre de la décision du 18 octobre 2021 de l'Office cantonal des migrations. L'union conjugale avait duré moins de trois ans; les violences conjugales n'étaient pas établies et il n'apparaissait pas que d'autres raisons personnelles majeures justifiaient l'octroi d'une autorisation de séjour.  

 

B.c. Par arrêt du 4 octobre 2022, la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours de A.________ à l'encontre de l'arrêt susmentionné. Les violences conjugales, à supposer qu'elles se soient produites, n'atteignaient pas le seuil d'intensité exigé par la jurisprudence pour justifier la poursuite du séjour en Suisse; la réintégration au Kosovo n'apparaissait pas comme étant fortement compromise.  

 

C.  

Agissant par la voie du recours en matière de droit public respectivement par celle du recours constitutionnel subsidiaire, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de renvoyer la cause à l'Office cantonal des migrations, afin qu'il lui décerne une autorisation de séjour, subsidiairement, de renvoyer la cause à cet office pour instruction dans le sens des considérants. 

L'Office cantonal des migrations se rallie aux considérations exposées dans l'arrêt attaqué. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Secrétariat d'Etat aux migrations n'a pas déposé d'observations. 

Par ordonnance du 15 novembre 2022, la Présidente de la II e Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif. 

 

 

Considérant en droit :  

 

1.  

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 IV 453 consid. 1). 

 

1.1. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). A cet égard, il suffit que le recourant démontre, de manière soutenable, l'existence d'un droit potentiel à une autorisation de séjour pour que son recours soit recevable. Le point de savoir si toutes les conditions sont effectivement réunies dans un cas particulier relève de l'examen au fond (ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1).  

En l'occurrence, le recourant se prévaut d'un droit à la prolongation de son autorisation de séjour fondé sur l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (applicable conformément à l'art. 126 al. 1 LEI [RS 142.20], dès lors que l'Office cantonal des migrations a informé le recourant de son intention de ne pas renouveler l'autorisation de séjour de celui-ci en juin 2017), dans la version de la loi en vigueur avant le 1er janvier 2019 (RO 2013 1035), selon lequel, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans certains cas. Dès lors qu'il n'est pas d'emblée exclu que les conditions de cette disposition soient remplies, il convient d'admettre que le recours échappe à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte, ce qui a pour conséquence que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).  

 

1.2. La demande du recourant tendant à la production du dossier de la Cour de justice est sans objet, cette autorité judiciaire ayant procédé en application de l'art. 102 al. 2 LTF.  

 

2.  

Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. La Cour de justice aurait refusé d'interroger l'Hospice général sur le dossier de son ex-épouse, le privant ainsi de la possibilité de démontrer le mobile des violences, à savoir la diminution de l'aide financière perçue de cette institution à cause des revenus gagnés par le recourant. Elle n'aurait pas non plus procédé à l'audition de trois témoins, audition qui aurait permis à l'intéressé de prouver l'intensité des violences subies. Ceux-ci avaient, certes, fourni des témoignages écrits mais, six ans après les faits, les détails s'étaient estompés et seule une audience avec des questions détaillées aurait permis d'y apporter des précisions. 

 

2.1. Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment celui de produire ou de faire administrer des preuves, à condition qu'elles soient pertinentes et de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1; 142 II 218 consid. 2.3). Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). Le refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves ne peut être remis en cause devant le Tribunal fédéral qu'en invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.) de manière claire et détaillée (art. 106 al. 2 LTF; cf. ATF 146 III 73 consid. 5.2.2 et les arrêts cités).  

 

2.2. En l'espèce, la Cour de justice a relevé que le recourant, par l'apport du dossier de l'Hospice général et de l'audition des témoins, entendait notamment démontrer que son ex-femme émargeait à l'aide sociale et que le montant qu'elle percevait pour elle-même et ses enfants avait été mis en péril par le mariage et l'officialisation des revenus de l'intéressé, ce qui avait causé les violences dont il avait été l'objet et la rupture du couple.  

L'autorité précédente a rejeté cette demande d'instruction au motif, d'une part, que les personnes dont le recourant avait requis l'audition avaient produit des témoignages écrits qu'elle prendrait en compte. D'autre part, ni l'apport du dossier d'aide sociale de l'ex-épouse, s'il était légalement possible, ni l'audition des témoins n'étaient de nature à influer sur la solution du litige. 

 

2.3. Il est tout d'abord relevé que le recours contient de nombreuses critiques dirigées à l'encontre de la décision de l'Office des migrations respectivement contre l'arrêt du Tribunal administratif de première instance. Il n'en sera pas tenu compte car, en raison de l'effet dévolutif du recours, seul l'arrêt rendu par la dernière instance cantonale peut être contesté devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 146 II 335 consid. 1.1.2; 136 II 539 consid. 1.2) et les griefs doivent uniquement être dirigés contre les éléments de fait et de droit y figurant.  

 

2.4. En tant que l'apport du dossier de l'Hospice général concernant l'ex-épouse du recourant était destiné à démontrer la chronologie des événements, ainsi qu'à prouver que les violences subies étaient dues au fait que ses revenus mettaient en péril l'aide reçue, il faut constater que cet élément ne constitue que la cause des dissensions entre les ex-époux et qu'en aucun cas il ne permet d'attester de l'intensité des violences conjugales. Dès lors que le droit d'obtenir qu'il soit donné suite à une offre de preuve requiert que celle-ci soit pertinente, la Cour de justice était fondée, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves dénuée d'arbitraire, à ne pas y donner suite, sans méconnaître le droit d'être entendu du recourant.  

 

2.5. Quant aux personnes que le recourant souhaitait faire entendre, le Tribunal fédéral constate que les juges précédents ont reproduit, dans l'arrêt attaqué, les considérations contenues dans les trois témoignages écrits fournis. Puis, ceux-ci ont souligné que les éventuelles pressions ou disputes et le refus de laisser le recourant accéder à l'appartement, le contraignant à aller loger chez des amis, n'atteignaient pas le seuil d'intensité exigé par la jurisprudence pour pouvoir justifier la poursuite du séjour en Suisse. Considérer que l'audition des témoins, afin d'obtenir des précisions sur ces événements, n'aurait pas d'influence sur l'issue du recours, comme l'a fait la Cour de justice, ne relève pas de l'arbitraire. En effet, cette autorité a jugé, en définitive, que même en retenant les faits allégués par le recourant, ceux-ci n'atteignaient pas le seuil d'intensité nécessaire en matière de violence conjugale pour fonder un droit à une autorisation de séjour. Au surplus, le recourant ne précise pas ce que les témoins auraient pu amener comme éléments supplémentaires. Avec son argumentation, l'intéressé ne critique pas, en réalité, l'établissement des faits par les juges précédents, mais il leur reproche de n'avoir pas retenus que ces faits constituaient de la violence psychologique d'une intensité suffisante. Il s'en prend dès lors à l'appréciation juridique des faits et soulève ainsi une question de droit qui sera examinée ci-dessous.  

 

2.6. Au regard de ce qui précède, le grief tiré d'une violation du droit d'être entendu est rejeté.  

 

3.  

 

3.1. L'art. 50 al. 1 let. b LEtr fonde un droit à la poursuite du séjour en Suisse de l'étranger, dont l'union conjugale a duré moins de trois ans, en cas de raisons personnelles majeures. Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales - physiques et/ou psychiques - et/ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine (cf. art. 50 al. 2 LEtr).  

 

3.2. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr permet au conjoint étranger de demeurer en Suisse après la dissolution de l'union conjugale, lorsque la poursuite de son séjour s'impose pour des raisons personnelles majeures. Les raisons personnelles majeures visées à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr). L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans, soit parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut, mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1; 137 II 345 consid. 3.2.1). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse (ATF 138 II 393 consid. 3.1; arrêt 2C_96/2022 du 16 août 2022 consid. 3.3). Les art. 31 al. 1 et 77 OASA concrétisent l'art. 50 al. 1 LEtr.  

 

3.3. S'agissant de la violence conjugale, la personne admise dans le cadre du regroupement familial doit établir qu'on ne peut plus exiger d'elle qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (ATF 138 II 393 consid. 3.1). La notion de violence conjugale inclut également la violence psychologique. A l'instar de violences physiques, seuls des actes de violence psychique d'une intensité particulière peuvent justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (ATF 138 II 229 consid. 3.2.2). Une attaque verbale à l'occasion d'une dispute, de même qu'une gifle ou le fait pour un époux étranger d'avoir été enfermé une fois dehors par son épouse ne suffisent pas (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.1). Lorsque des contraintes psychiques sont invoquées, il incombe à la personne d'illustrer de façon concrète et objective, ainsi que d'établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent (arrêt 2C_777/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.3, non publié in ATF 142 I 152 et les références citées).  

La personne étrangère qui se prétend victime de violences conjugales sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr est soumise à un devoir de coopération accru (cf. art. 90 LEtr; ATF 138 II 229 consid. 3.2.3). Elle doit rendre vraisemblable, par des moyens appropriés (rapports médicaux ou expertises psychiatriques, rapports de police, rapports/avis de services spécialisés, témoignages crédibles de proches ou de voisins, etc.), la violence conjugale, respectivement l'oppression domestique alléguée (cf. arrêts 2C_96/2022 susmentionné consid. 3.4; 2C_709/2018 du 27 février 2019 consid. 3.4). 

 

3.4. Le recourant soutient qu'être régulièrement empêché de rentrer au domicile conjugal, de retrouver ses affaires devant la porte de l'appartement et d'être sommé de ne pas déclarer ses revenus, afin de continuer à percevoir la totalité de l'aide de l'Hospice général, constituent des violences psychologiques d'une intensité particulière.  

 

3.5. Il sied de souligner, en préambule, que les ex-époux n'ont fait ménage commun que du 16 décembre 2014 au 22 janvier 2016, c'est-à-dire pendant un peu plus d'une année. Outre la brièveté de cette cohabitation, on constate que les difficultés décrites résultaient du fait que le recourant ne possédait pas de clé de l'appartement où les ex-époux vivaient. De plus, le recourant ne précise pas le nombre de fois où il s'est retrouvé devant la porte de l'appartement sans pouvoir y accéder, ce qui aurait permis d'évaluer l'intensité de la violence alléguée. Il souligne que son ex-épouse agissait de la sorte car elle refusait qu'il déclare ses revenus, afin de ne pas engendrer une diminution du montant de l'aide sociale perçue. Il s'est ainsi retrouvé confronté à une sorte de chantage avec pour enjeu le maintien de son autorisation de séjour. De tels faits sont susceptibles de constituer de la violence conjugale. Il n'est cependant pas établi que, dans son intensité, cette violence risquait de le perturber gravement (cf. supra consid. 3.3), notamment au regard de la courte durée de la vie conjugale. Le recourant n'a, d'ailleurs, jamais cherché de l'aide ou fait appel à une institution à même de fournir du soutien aux personnes en difficulté. Au demeurant, il a rapidement trouvé une nouvelle compagne avec laquelle il a eu deux enfants. Quant à la modification d'un numéro de téléphone, elle n'est pas constitutive de violences conjugales. En conclusion, c'est à bon droit que la Cour de justice a retenu que les pressions et disputes découlant des tensions dues aux revenus déclarés du recourant n'atteignaient pas le seuil d'intensité exigé par la jurisprudence pour pouvoir justifier la poursuite du séjour en Suisse.  

 

3.6. La réintégration dans le pays de provenance fortement compromise constitue également une raison personnelle majeure (cf. supra consid. 3.1) qui donne droit à une autorisation de séjour (ATF 139 II 393 consid. 6; 137 II 345 consid. 3.2.3; 136 II 1 consid. 5.3). Il ressort, toutefois, de l'arrêt attaqué que le recourant a passé toute son enfance, adolescence et les premières années de sa vie d'adulte au Kosovo. De plus, son épouse est également originaire de ce pays où il a de la famille qu'il est allé voir régulièrement. Selon la Cour de justice, l'intéressé ne démontre pas qu'un départ de Suisse lui poserait des problèmes particuliers pour se réintégrer dans son pays d'origine. Rien ne permet ainsi de retenir que la réintégration sociale de celui-ci au Kosovo serait fortement compromise au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr.  

 

3.7. Enfin, au regard des faits retenus dans l'arrêt attaqué et, en particulier, des trois ans passés légalement en Suisse, rien n'indique que le refus de prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé soit disproportionné (cf. art. 96 LEtr).  

 

3.8. Dans ces conditions, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant ne pouvait pas déduire un droit à la prolongation de son autorisation de séjour de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr.  

 

4.  

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public. 

Par conséquent, les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). 

 

 

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :  

 

1.  

Le recours en matière de droit public est rejeté. 

 

2.  

Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 

 

3.  

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 

 

4.  

Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations. 

 

 

Lausanne, le 23 février 2023 

 

Au nom de la IIe Cour de droit public 

du Tribunal fédéral suisse 

 

La Présidente: F. Aubry Girardin 

 

La Greffière: E. Jolidon