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Geschäftsnummer: VB.2023.00076 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 19.04.2024 Spruchkörper: 3. Abteilung/Einzelrichter Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Straf- und Massnahmenvollzug Betreff: Strafvollzug mit Electronic Monitoring
Strafvollzug mit Electronic Monitoring. Gemäss dem kürzlich ergangenen Urteil 7B_261/2023 des Bundesgerichts vom 18. März 2024 liegen ernsthafte und sachliche Gründe vor, die im Sinn einer Änderung der Rechtsprechung für eine gleiche Bemessung der zeitlichen Höchststrafe von 12 Monaten bei den besonderen Vollzugsformen der Halbgefangenschaft (Art. 77b Abs. 1 StGB) und der elektronischen Überwachung (Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB) sprechen. Demnach ist bei teilbedingten Freiheitsstrafen (Art. 43 StGB) für die Bemessung der Maximalstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe sowohl bei der Halbgefangenschaft als auch bei der elektronischen Überwachung der unbedingt vollziehbare Teil der ausgesprochenen Strafe massgebend (E. 3.2). In Bezug auf die Freiheitsstrafe des Beschwerdeführers sind folglich die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB erfüllt. Die vorinstanzlichen Entscheide widersprechen somit der (neuesten) bundesgerichtlichen Rechtsprechung und sind aufzuheben. Die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dieser hat – erstmalig – zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer die weiteren, persönlichen Voraussetzungen nach Art. 79b Abs. 2 StGB für die Gewährung der elektronischen Überwachung vorliegen, und einen neuen Entscheid zu fällen Teilweise Gutheissung. Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner.
Stichworte: ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG BEDINGTER STRAFVOLLZUG ELECTRONIC MONITORING GESAMTSTRAFE HALBGEFANGENSCHAFT RÜCKWEISUNGSENTSCHEID ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen: Art. 43 StGB Art. 77 Abs. I StGB Art. 79b Abs. I lit. a StGB Art. 79b Abs. II StGB
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung
VB.2023.00076
Urteil
des Einzelrichters
vom 19. April 2024
Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.
In Sachen
A, vertreten durch RA Dr. B,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug und Wiedereingliederung,
Beschwerdegegner,
betreffend Strafvollzug mit Electronic Monitoring,
hat sich ergeben:
I.
A. Mit Urteil vom 21. Juni 2021 sprach das Obergericht des Kantons Zürich A der einfachen Körperverletzung und des Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig und bestrafte ihn unter Einbezug der widerrufenen Freiheitsstrafe von 6 Monaten gemäss dem Strafbefehl der Jugendanwaltschaft See/Oberland vom 21. Juli 2015 mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 3 Tage durch Haft bereits erstanden waren. Im Umfang von 8 Monaten schob das Obergericht den Vollzug der Freiheitsstrafe auf, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Im übrigen Umfang (6 Monate), abzüglich der 3 durch Haft erstandenen Tage, ordnete das Obergericht den Vollzug der Freiheitsstrafe an. Die dagegen von A erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_1421/2021 vom 25. Mai 2022 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2022 wies Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich (fortan: das JuWe) das Gesuch von A vom 12. September 2022 um Verbüssung des zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe in der Vollzugsform der elektronischen Überwachung (nachfolgend auch: Electronic Monitoring, EM) ab.
II.
Daraufhin erhob A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B, mit Eingabe vom 24. November 2022 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staats sei die Verfügung vom 17. Oktober 2022 aufzuheben und sei ihm der Vollzug der Freiheitsstrafe mit Electronic Monitoring zu gewähren. Eventualiter sei die Verfügung vom 17. Oktober 2022 aufzuheben und die Sache "zur materiellen Entscheidung" an das JuWe zurückzuweisen. Mit Verfügung vom 5. Januar 2023 wies die Justizdirektion den Rekurs ab (Dispositivziffer I). Die Verfahrenskosten auferlegte sie A (Dispositivziffer II), eine Parteientschädigung sprach sie ihm nicht zu (Dispositivziffer III).
III.
A, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B, gelangte in der Folge mit Beschwerde vom 6. Februar 2023 an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des JuWe sei die Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 aufzuheben und sein Gesuch vom 12. September 2022 um Gewährung des Strafvollzugs mit Electronic Monitoring gutzuheissen. Eventualiter sei die Verfügung vom 5. Januar 2023 aufzuheben und die Sache "zur materiellen Entscheidung" zurückzuweisen. Mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2023 beantragte die Justizdirektion die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte das JuWe mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2023. Weitere Eingaben erfolgten nicht.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG; LS 331) werden von der Einzelrichterin oder vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 in Verbindung mit § 38b Abs. 2 VRG). Ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung liegt hier nicht vor, weshalb der Einzelrichter zum Entscheid berufen ist. Bei der Frage des Strafvollzugs mit Electronic Monitoring handelt es sich um eine Materie, welche auch im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin der einzelrichterlichen Jurisdiktion unterstellt werden darf (vgl. BGE 147 IV 433 E. 2.3).
2.
Nach Art. 79b Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) kann die Vollzugsbehörde auf Gesuch der verurteilten Person hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren feste Verbindung mit dem Körper des Verurteilten anordnen für den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten (lit. a; sog. EM-Frontdoor) oder anstelle des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3 bis 12 Monaten (lit. b; sog. EM-Backdoor). Voraussetzung ist gemäss Art. 79b Abs. 2 StGB, dass die verurteilte Person nicht flucht- und rückfallgefährdet ist (lit. a) und über eine dauerhafte Unterkunft verfügt (lit. b), sie einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen werden kann (lit. c), die weiteren in der Unterkunft lebenden erwachsenen Personen der elektronischen Überwachung zustimmen (lit. d) und die verurteilte Person dem Vollzugsplan zustimmt (lit. e).
3.
3.1 Die Justizdirektion erwog in der Verfügung vom 5. Januar 2023, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei bei teilbedingten Strafen hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen des EM auf die Gesamtstrafe – bedingter plus unbedingter Teil der Strafe – abzustellen. Mithin sei der Vollzug des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe im EM nur dann zulässig, wenn die ausgesprochene Strafe insgesamt nicht höher als 12 Monate sei. Da der Beschwerdeführer zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten verurteilt worden sei, sei der Vollzug des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe, welcher 6 Monate abzüglich 3 Tage erstandener Haft betrage, im EM nicht möglich. Die angefochtene Verfügung des JuWe sei damit nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer seinerseits macht mit Beschwerde – wie schon mit Rekurs – im Wesentlichen geltend, es sei unzulässig, auf die Gesamtstrafe abzustellen und das EM damit insofern anders zu behandeln als die Halbgefangenschaft, wo die Dauer des unbedingten Teils der Strafe massgeblich sei.
3.2 Das Bundesgericht hat sich im kürzlich ergangenen Urteil 7B_261/2023 vom 18. März 2024 (zur amtlichen Publikation vorgesehen) mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den kantonalen Modellversuchen zum Electronic Monitoring befasst. Es erwog, die Rechtsprechung habe bei teilbedingten Strafen für die Bemessung der Maximalstrafe von 12 Monaten bei der elektronischen Überwachung auf die ausgesprochene Gesamtstrafe abgestellt, während bei der Halbgefangenschaft der unbedingte Teil der ausgesprochenen Freiheitsstrafe als massgebend erachtet worden sei. Unter Berücksichtigung der Kritik in der Lehre und nach Analyse der Begründung der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis kam das Bundesgericht bei der Auslegung der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB zum Ergebnis, es lägen ernsthafte und sachliche Gründe vor, die im Sinn einer Änderung der Rechtsprechung für eine gleiche Bemessung der zeitlichen Höchststrafe von 12 Monaten bei den besonderen Vollzugsformen der Halbgefangenschaft (Art. 77b Abs. 1 StGB) und der elektronischen Überwachung (Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB) sprächen. Demnach sei bei teilbedingten Freiheitsstrafen (Art. 43 StGB) für die Bemessung der Maximalstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe sowohl bei der Halbgefangenschaft als auch bei der elektronischen Überwachung der unbedingt vollziehbare Teil der ausgesprochenen Strafe massgebend (E. 2.4).
3.3 In Bezug auf die vom Obergericht mit Urteil vom 21. Juni 2021 gefällte Freiheitsstrafe sind folglich die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB erfüllt, beträgt doch der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe 6 Monate abzüglich 3 Tage erstandener Haft (vorn I.A.). Die vorinstanzlichen Entscheide widersprechen somit der (neuesten) bundesgerichtlichen Rechtsprechung und sind aufzuheben. Die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dieser hat – erstmalig – zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer die weiteren, persönlichen Voraussetzungen nach Art. 79b Abs. 2 StGB für die Gewährung der elektronischen Überwachung vorliegen, und einen neuen Entscheid zu fällen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).
4.
4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. Oktober 2022 sind aufzuheben und die Sache ist zur neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
4.2 Nach der Rechtsprechung gilt eine Rückweisung mit offenem Prozessausgang in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsregelung als Obsiegen der rechtsmittelführenden Partei – und zwar unabhängig davon, welche Anträge diese gestellt hat (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dementsprechend sind die Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 490.- in Abänderung von Dispositivziffer II der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sodann ist der Beschwerdeführer aufgrund seines Obsiegens für das Rekursverfahren entschädigungsberechtigt (§ 17 Abs. 2 VRG). In Abänderung von Dispositivziffer III der Verfügung vom 5. Januar 2023 ist der Beschwerdegegner deshalb zu verpflichten, ihm dafür eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen erscheinen.
4.3 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung § 13 Abs. 2 VRG). Zudem ist dieser zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei hier Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen erscheinen. Angesichts der Kürze des Rekursentscheids und des Umstands, dass die Beschwerdeschrift zu grossen Teilen der Rekursschrift entspricht, dürfte sich der für das Beschwerdeverfahren angefallene Aufwand des Vertreters des Beschwerdeführers in Grenzen gehalten haben.
5.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Solche Zwischenentscheide sind nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer I der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. Oktober 2022 werden aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 490.- werden in Abänderung von Dispositivziffer II der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. In Abänderung von Dispositivziffer III der Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2023 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 70.-- Zustellkosten, Fr. 870.-- Total der Kosten.
5. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
7. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
8. Mitteilung an: a) die Parteien (an den Beschwerdegegner unter Beilage der Vollzugsakten); b) die Justizdirektion; c) das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.