30 RVJ / ZWR 2014 Marchés publics Öffentliches Beschaffungsrecht ATC (Cour de droit public) du 21 juin 2013 – A1 13 2 Intangibilité des offres, conformité au cahier des charges et variantes - Une fois le délai de dépôt passé, le pouvoir adjudicateur ne peut accepter que certaines explications très limitées destinées à préciser certains points de l’offre (art. 14 al. 1 Omp ; art. 11 let. c AIMP ; art. 20 Omp ; consid. 3.3). - Une offre ne correspondant pas aux prescriptions du cahier des charges doit, par principe, être exclue (art. 23 al. 1 Omp ; consid. 3.4). - Conditions d’admissibilité des variantes (consid. 3.4.2 et 3.4.3). Unveränderbarkeit der Angebote, Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen und Varianten - Nach Ablauf der Angebotsfrist kann die Vergabebehörde Erläuterungen bloss noch in sehr eingeschränktem Ausmasse zur Präzisierung einzelner Punkte der Angebote berücksichtigen (Art. 14 Abs. 1 VöB; Art. 11 lit. c IVöB; Art. 20 VöB; E. 3.3). - Eine Offerte, die nicht den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen entspricht, muss grundsätzlich ausgeschlossen werden (Art. 23 Abs. 1 VöB; E. 3.3). - Voraussetzungen, unter denen Varianten zuzulassen sind (E. 3.4.2 und 3.4.3).
Faits (résumé)
La commune de B_______ décida d’aménager une nouvelle mini centrale hydraulique et procéda à un appel d’offres en procédure sur invitation pour la fourniture, le montage et la mise en service des équipements hydro- et électromécaniques. Quatre offres furent ouvertes : celle du groupement X_______/Y_______ était la moins-disante, à 466 900 fr. ; celle de Z_______ arrivait troisième, avec un prix de 520 908 fr. La commune de B_______ confia à F_______ le soin des les analyser. Après une première évaluation, l’adjudicateur adressa à chacun des soumissionnaires une « liste de questions et compléments ». Suivant le rapport d’évaluation de F_______, la commune de B_______ adjugea le marché à Z_______ (note de 3.63 sur 4), décision que X_______/Y_______, deuxièmes avec une note de 3.57, déférèrent céans. Recours admis.
RVJ / ZWR 2014 31 Considérants (extraits) (…) 3. Les recourants soutiennent que l’offre de Z_______ aurait dû être exclue en raison de sa non-conformité aux spécifications du cahier des charges. Alors que la commune de B_______ avait demandé un alternateur refroidi à air (cf. ch. 3.10.1 du cahier I), l’adjudicataire avait, dans un premier temps, offert un alternateur équipé d’un refroidisseur à eau. C’était seulement sur demande de l’adjudicateur que l’intimé avait offert un alternateur répondant aux spécifications requises. Il y avait donc eu nouvelle offre de sa part, ce que le droit des marchés publics interdisait. (…) 3.2.5 Il ressort des considérants qui précèdent qu’il n’était pas possible de trouver, dans la soumission déposée le 10 septembre 2012 sans référence aucune à l’alternateur 49.1 M6 proposé le 29 octobre 2012, la solution de refroidissement à air demandée. (…) Cela étant, en offrant un alternateur refroidi à eau plutôt qu’à air, Z_______ a déposé une offre non conforme au cahier des charges. 3.3 Il convient, partant, de se demander si l’adjudicateur pouvait valablement inviter l’intimé à lui fournir, après l’ouverture des offres, un alternateur avec refroidissement à air et à intégrer cette proposition subséquente dans la comparaison. 3.3.1 Selon l’article 14 alinéa 1 de l’ordonnance cantonale sur les marchés publics du 11 juin 2003 (Omp ; RS/VS 726.100), qui consacre le principe de l’intangibilité des offres, « l’offre doit être écrite et complète […]. Elle ne peut plus être modifiée à l’échéance du délai, sous réserve de l’article 19 alinéa 2 [Omp]. » Cette disposition se rapporte à la correction des erreurs évidentes, telles que des erreurs de calcul et d’écriture. L’article 20 Omp autorise pour sa part l’adjudicateur à réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Cette faculté doit néanmoins s’exercer dans les limites découlant de l’interdiction des rounds de négociations statuée par l’article 11 lettre c de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP) et rappelée à l’article 21 Omp. Il ressort de ces diverses règles qu’une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir adjudicateur ne peut accepter que certaines explications très limitées, destinées à préciser certains points de
32 RVJ / ZWR 2014 l’offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter atteinte à l’égalité de traitement entre concurrents (ATC FR du 5 juin 2008 602 2008-21 consid. 2a ; RJN 2000 p. 245 consid. 3a ; P. Galli/ A. Moser/E. Lang/E. Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2e éd., n° 444 ; N. Michel, Droit public de la construction, n° 1939). 3.3.2 En l’espèce, la commune de B_______ ne s’est manifestement pas contentée d’épurer l’offre de Z_______ et de requérir de cette entreprise des explications censées la préciser ou la clarifier. En l’invitant à « établir une option avec un alternateur à refroidissement à air comme demandé au cahier des charges », cette collectivité publique a été bien plus loin. Elle a en effet permis à l’adjudicataire de corriger son offre sur un aspect matériel dont les incidences financières se sont révélées décisives pour l’attribution du marché. Donnant suite à cette requête, le groupement intimé a ainsi proposé un alternateur refroidi à air dont l’offre ne se déduisait nullement de la soumission entrée le 10 septembre 2012. Cette offre, à considérer de ce fait comme nouvelle nonobstant une moins-value de 29 663 fr. correspondant à la différence entre les séries de prix « BASE » et option « IP 23 », fait que les notes attribués aux recourants et à Z_______ sont, sous l’angle du prix, quasi à égalité (4 et 3.98). S’il fallait faire abstraction de l’alternateur après l’ouverture des offres et tabler sur la machine offerte en « BASE », l’écart entre ces notes aurait cependant été de 27 centièmes : l’offre de X_______/Y_______, à 469 674 fr. 20 après correction, aurait toujours été la moins chère, et donc obtenu la note maximale de 4. Celle de Z_______ (…) aurait été de 3.73 (…). Le classement final en aurait été modifié (…). 3.3.3 Il est vrai que la demande formulée par la commune de B_______ tendait à faciliter la comparaison des offres par la suppression d’une non-conformité à l’une des spécifications de l’alternateur. Il n’en demeure pas moins que la règle prévalant en droit des marchés publics est que les offres doivent être évaluées comme elles se présentent lors de l’ouverture, sous réserve de simples corrections avant tout arithmétiques, et non comme elles pourraient être (M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, n° 303). Par voie d’exception à cette règle cardinale, la correction demandée par l’adjudicateur aurait été envisageable si les quatre soumissionnaires avaient offert un alternateur muni d’un système de refroidissement s’écartant de celui exigé (H. Stöckli, Das Vergabe-
RVJ / ZWR 2014 33 recht der Schweiz, 7e éd., n° 410 p. 529). L’hypothèse n’entrait cependant pas en ligne de compte ici puisque les recourants s’en sont tenus, pour leur part, aux réquisits du cahier des charges. Cela étant, l’offre d’un alternateur LSA 49.1 M6 refroidi à air constitue une modification illégale de l’offre déposée, dont l’adjudicateur n’avait pas à prendre en compte ni, d’abord, à réclamer. 3.4 A ce stade, il reste à examiner si la commune de B_______ aurait été en droit d’apprécier l’offre comportant un alternateur IP 55 refroidi à eau. 3.4.1 Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, afin que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêt du Tribunal fédéral 2P.130/2005 du 21 novembre 2005 consid. 7 ; art. 14 al. 1 Omp). Aussi, une offre ne correspondant pas aux prescriptions du cahier des charges doit, par principe, être exclue (M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, nos 1914 et 1965 ; P. Galli/A. Moser/E. Lang/E. Clerc, op. cit., n° 272 ; D. Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, p. 180 s.). C’est le sort que l’article 23 alinéa 1 Omp réserve au soumissionnaire lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudication, son offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d’appel d’offres ou d’invitation. De ce point de vue, la recevabilité de l’offre d’un alternateur refroidi à eau qui, de l’aveu même de Z_______, constituait une solution « contraignante » nécessitant « quelques adaptations mécaniques et hydrauliques », raison pour laquelle cette société invitait l’adjudicateur « à ne pas tenir compte de cette proposition » (cf. sa lettre du 29 octobre 2012), paraît discutable. 3.4.2 La commune de B_______ semble d’un avis contraire. Céans, elle vante en effet les mérites d’un refroidissement à eau, solution qu’elle prétend qualitativement meilleure que celle demandée. Il ressort de ses explications que le refroidissement à air requis comportait un risque de surchauffe du bâtiment et de l’alternateur. Bien que jugé acceptable en l’occurrence, ce risque n’en était pas moins réel. Z_______ ne pouvait dès lors pas se voir reprocher d’avoir tenté de parer à ce danger objectif en proposant un alternateur
34 RVJ / ZWR 2014 refroidi à eau. Dans son écriture du 26 mars 2013, l’intimé s’est également employé à détailler les nombreux avantages techniques de sa solution à eau, fruit d’une réflexion technique plus aboutie qui, selon elle, ne pouvait influencer défavorablement l’offre ou sa notation : le droit de marchés publics ne sanctionnerait jamais négativement des solutions innovantes. Il n’y a pas lieu d’approfondir ces considérations techniques et d’en vérifier le bien-fondé. Le Tribunal se bornera à rappeler que, dans le présent marché, les soumissionnaires étaient en effet libres de proposer des variantes, mais à la condition expresse que le soumissionnaire remette aussi une offre pour la solution de base (ch. 2.7.7 du cahier I). Cette exigence a pour conséquence qu’une variante déposée sans offre de base doit être exclue (ACDP A1 10 83 consid. Fa ; D. Kuonen, op. cit., p. 154 ; J.-B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, Droit des marchés publics, p. 115 ; M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, n° 2027 ; dans les pratiques cantonales : p. ex. VvGer GR U 09 15 du 27 avril 2009 consid. 3e ; TA GE ATA/626/2009 du 1er décembre 2009 consid. 9e ; AGVE 2001 p. 336 consid. 3c). Dès lors que le groupement intimé n’avait pas déposé d’offre de base conforme au cahier des charges (consid. 3.2), sa solution de refroidissement à eau ne devrait, en soi, pas être prise en compte (en tant que variante). 3.4.3 La question de savoir si cette issue rédhibitoire critiquée en doctrine (P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, n° 19.3) s’impose en l’espèce restera indécise. En effet, l’offre prévoyant un alternateur refroidi à eau aurait de toute manière terminé derrière celle des recourants. La conclusion découle des notes attribuées pour les prix offerts, comme on l’a vu plus haut (consid. 3.3.2) : l’offre des recourants, à 469 674 fr. 20 après correction, aurait obtenu la note maximale de 4 et Z_______, à 501 081 fr. après correction, 3.73 (plutôt que 3.98). La différence, même pondérée à 40 %, est décisive pour le classement final, qui verrait de toute manière X_______/Y_______ terminer premier avec une note globale de 3.57, devant Z_______, avec 3.53.