Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E4829/2009 Urteil v om 3 . Februar 2012 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter JeanPierre Monnet, Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 26. Juni 2009 / N (…).
E4829/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein aus B._______ stammender Tigre – verliess eigenen Angaben zufolge den Heimatstaat am 2. Januar 2008 und gelangte über Sudan, Libyen und Italien am 22. März 2008 in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 27. März 2008 wurde er im Empfangs und Verfahrenszentrum (…) summarisch und am 4. April 2008 durch das Bundesamt ausführlich zu seiner Person, dem Reiseweg und den Asylgründen befragt. Zur Begründung des Asylgesuchs brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, im (…) 2004 sei seine Mutter anstelle des Vaters festgenommen worden, nachdem sich dieser in der Zeitung "(…)" regierungskritisch geäussert gehabt habe. Die Mutter sei zu jenem Zeitpunkt schwanger gewesen und habe während der Inhaftierung ihr Kind verloren. Im (…) 2004 sei sie freigekommen, man habe aber an ihrer Stelle ihn (Beschwerdeführer) festgenommen; er habe zu dieser Zeit gerade das zehnte Schuljahr absolviert. Er sei im Gefängnis C._______ festgehalten worden. Dank der Bürgschaftsleistung eines Cousins sei er (…) 2004 freigekommen, habe jedoch nicht mehr weiter die Schule besuchen dürfen. Im (…) 2005 habe er in D._______ den Militärdienst antreten müssen. Im (…) 2005 habe er sich dort anlässlich einer Versammlung darüber beklagt, dass er nicht wie andere Gleichaltrige nach drei Monaten aus dem Militärdienst entlassen worden sei, um wieder die Schule besuchen zu können. Zwei Tage später sei er deswegen festgenommen und ins Gefängnis E._______ bei F._______ überführt worden. Dort habe man ihn befragt und misshandelt. Im (…) 2007 sei er entlassen worden und habe den Militärdienst bei seiner Einheit in D._______ fortsetzen müssen. Mitte (…) 2007 sei nach einem Zusammenbruch in ein Spital überführt worden. Dort sei ihm nach fünf Tagen die Flucht gelungen. Er sei zunächst nach B._______ zurückgekehrt und dort noch etwa zwei Wochen lang geblieben, bevor er mit Hilfe eines Schleppers die Ausreise in Angriff genommen habe. Der Beschwerdeführer reichte am 23. Juli 2008 beim kantonalen Migrationsdienst seinen Identitätsausweis zuhanden des BFM zu den Akten. B. Mit Verfügung vom 26. Juni 2009 – eröffnet am 29. Juni 2009 – lehnte das BFM unter Hinweis auf die angebliche Unglaubhaftigkeit der
E4829/2009 Vorbringen das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz an; gleichzeitig verfügte es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung. C. Mit Eingabe vom 29. Juli 2009 liess der Beschwerdeführer durch seinen vormaligen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben. Die Verfügung der Vorinstanz sei in den Dispositivpunkten 1 bis 3 aufzuheben; es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit der Wegweisung festzustellen und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn als Flüchtling anzuerkennen. In prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und vorab der Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragt. Auf die Begründung der Rechtsbegehren wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen Mit der Beschwerde liess der Beschwerdeführer drei Faxkopien von behördlichen Dokumenten mit summarischer Übersetzung (Randnotizen) zu den Akten reichen. D. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2009 stellte der Instruktionsrichter fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten und über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden. Gleichzeitig übermittelte er die Beschwerdeschrift einschliesslich der Beweismittel der Vorinstanz zur Stellungnahme. E. Die Vorinstanz hielt in der Vernehmlassung vom 29. Juli 2009 ohne Begründung an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer am 21. August 2009 zur Kenntnis gebracht. F. Mit Schreiben vom 8. Juni 2011 legte der Rechtsvertreter sein Mandat nieder und reichte seine Honorarnote zu den Akten.
E4829/2009 G. Am 15. Juni 2011 zeigte der neu bevollmächtigte Rechtsvertreter seine Mandatsübernahme an und beantragte Einsicht in zwei in seinen Unterlagen fehlende Aktenstücke. Der Instruktionsrichter nahm mit Schreiben vom 16. Juni 2011 von der Mandatsübernahme Kenntnis und liess dem Rechtsvertreter die gewünschten Fotokopien zugehen. H. Mit Eingabe vom 11. Juli 2011 liess der Beschwerdeführer zwei der in Kopie vorliegenden Beweisstücke – je eine Vorladung vom 26. Dezember 2007 und 5. Januar 2008 – sowie neu ein Entlassungsgesuch datierend vom 20. Dezember 2004 und ein Arztzeugnis eines Facharztes für Radiologie vom 17. Juli 2009 zu den Akten reichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
E4829/2009 durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG). 3.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1. Die Vorinstanz beurteilte die geltend gemachte Inhaftierung im Jahr 2004 zufolge zeitlicher und inhaltlicher Widersprüche als nicht glaubhaft. Hinsichtlich der Festnahme zwischen (…) 2005 und (…) 2007 führte das BFM aus, diese angebliche zweijährige Haft und die Entlassung würden "nicht der geltend gemachten Inhaftierung […] entsprechen". Die in diesem Zusammenhang geschilderten Inhaftierungs und Entlassungsumstände seien nicht nachvollziehbar. Insgesamt könnten die angeblichen Inhaftierungen und die damit verbundene Flucht,
E4829/2009 namentlich in Bezug auf die angeblich illegale Ausreise aus Eritrea, nicht geglaubt werden. 4.2. Auf Beschwerdeebene wird vorab festgestellt, dass die Glaubhaftigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers, er sei zum Militärdienst eingezogen worden und habe desertiert, von der Vorinstanz grundsätzlich nicht bestritten worden sei. Seine diesbezüglichen Ausführungen seien denn auch durchaus glaubhaft. Zudem könne er nunmehr mit Beweismitteln belegen, dass er seit (…) 2007 von der Polizei gesucht werde. Der Beschwerdeführer sei während der Dienstzeit geflohen, habe sich so dem weiteren Militärdienst entzogen und Eritrea illegal verlassen. Gemäss entsprechender, in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 3 publizierter Praxis sei daher von einer begründeten Furcht vor künftiger Verfolgung auszugehen. Der gemäss Gerichtspraxis relevante Kontakt des Beschwerdeführers zu den Militärbehörden sei ebenfalls unbestritten. Schliesslich müsste er allein aufgrund seiner illegalen Ausreise und des Stellens eines Asylgesuchs im Ausland mit asylrechtlich relevanter Verfolgung rechnen. Nur so sei übrigens wohl die von der Vorinstanz ohne weitere Erläuterung verfügte vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers letztlich zu erklären. 4.3. Mit Bezug auf die Frage der Glaubhaftigkeit der Asylvorbringen hinterlässt die Argumentation der Vorinstanz (soweit sie sprachlich nachvollzogen werden kann) nach Durchsicht der Akten einen wenig überzeugenden Eindruck. 4.3.1. Die protokollierten Aussagen des Beschwerdeführers sind substanziiert, im Wesentlichen widerspruchsfrei und auch sonst von einer Vielzahl so genannter Realitätskennzeichen geprägt. 4.3.2. Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers weisen zu Recht darauf hin, dass den protokollierten Aussagen zu den angeblichen Misshandlungen respektive deren Folgen bei genauer Betrachtung keine echten Widersprüche zu entnehmen sind (vgl. Eingabe vom 11. Juli 2011 S. 3); davon, dass die Angaben inhaltlich "deutlich voneinander ab[weichen]" (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.), kann jedenfalls – auch angesichts der konstanten Praxis der Beschwerdeinstanz zur Verwertbarkeit von Aussagen anlässlich der Summarbefragung (vgl. bereits EMARK 1993 Nr. 3) – nicht die Rede sein.
E4829/2009 Der einzige beim Vergleich der beiden Protokolle feststellbare echte Aussagewiderspruch betrifft den Zeitpunkt der Haftentlassung im Jahr 2004: Bei den beiden Befragungen, die (…) Jahre nach den zu schildernden Umständen stattfanden, nannte der Beschwerdeführer einmal (…) 2004 (vgl. Protokoll Summarbefragung S. 6) einmal (…) 2004 (vgl. Protokoll Anhörung zu den Asylgründen S. 7 und 11). 4.3.3. Dass das vom Beschwerdeführer geschilderte Vorgehen der eritreischen Behörden nicht willkürfrei und nur schwer nachvollziehbar sei (vgl. angefochtene Verfügung S. 3), darf bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit kaum dem Beschwerdeführer angelastet werden: Wie dessen Rechtsvertreter unter Hinweis auf einen entsprechenden Bericht von amnesty international zu Recht festhält (vgl. Eingabe vom 11. Juli 2011 S. 2 f.), entspricht jedenfalls das geschilderte behördliche Vorgehen bei der Inhaftierung durchaus der von grosser Willkür gekennzeichneten eritreischen Realität (vgl. hierzu auch EMARK 2006 Nr. 3 E. 4.3 ff.). 4.3.4. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer auf Rekursebene mehrere Vorladungen und die Garantieerklärung eines Cousins zu den Akten gereicht hat, deren Authentizität vom BFM in seiner Vernehmlassung nicht bestritten worden ist. 4.3.5. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Feststellungen in dem auf Beschwerdeebene eingereichten Arztbericht (betreffend Ellbogen und Nase) sich mit den vom Beschwerdeführer geschilderten Misshandlungen ebenso in Einklang bringen lassen, wie die Narben auf seinem Körper (vgl. Protokoll Anhörung zu den Asylgründen S. 3). 4.3.6. Unter den gegebenen Umständen ist schwer nachvollziehbar, dass das BFM seine Feststellung in der Vernehmlassung, die Beschwerde enthalte keine Tatsachen oder Beweismittel, welche geeignet wären, die Änderung der angefochtenen Verfügung zu bewirken, mit keinem Wort begründet hat. 4.4. Letztlich braucht die Frage der Glaubhaftigkeit der Inhaftierungen und Misshandlungen des Beschwerdeführers indessen vorliegend deshalb nicht abschliessend beurteilt zu werden, weil er die Flüchtlingseigenschaft schon aus einem anderen Grund erfüllt: 4.4.1. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, im (…) 2005 – in seinem (…) Lebensjahr – in den Militärdienst eingezogen worden zu sein
E4829/2009 und im (…) 2007 desertiert zu haben. Die Glaubhaftigkeit dieser Vorbringen wurde vom BFM nicht bestritten. In Eritrea gelten Männer und Frauen ab 18 Jahren als dienstpflichtig. Die Schilderung von Zwangsrekrutierung und Desertion sind substanziiert und im Wesentlichen widerspruchsfrei erfolgt. Nach Würdigung aller massgebenden Umstände müssen die zwangsweise Einberufung zum Militärdienst und vor allem auch die Desertion (…) 2007 als glaubhaft gemacht qualifiziert werden. 4.4.2. Vor dem Hintergrund der von der vormaligen ARK begründeten Rechtsprechung, welche vom Bundesverwaltungsgericht fortgeführt wird, ist festzustellen, dass Dienstverweigerung und Desertion in Eritrea unverhältnismässig streng bestraft werden, mithin die Bestrafung als politisch motiviert einzustufen ist (absoluter Malus). Demzufolge sind Personen, die begründete Furcht haben, einer solchen Bestrafung ausgesetzt zu sein, als Flüchtlinge anzuerkennen. Die Furcht vor einer Bestrafung wegen Dienstverweigerung oder Desertion ist dann begründet, wenn die betroffene Person in einem konkreten Kontakt zu den Militärbehörden stand. Ein solcher Kontakt ist regelmässig anzunehmen, wenn die betroffene Person im aktiven Dienst stand und desertierte (vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 3). 4.4.3. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer im Fall seiner Rückkehr ins Heimatland folglich begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinn von Art. 3 Abs. 2 AsylG. 4.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 2, 3 und 7 AsylG erfüllt sind. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise auf das Vorliegen von Asylausschlussgründen. 4.6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren. 5. 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos. 5.2. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
E4829/2009 Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der vormalige Rechtsvertreter hat am 8. Juni 2011 eine Kostenaufstellung zu den Akten gereicht; eine solche liegt vom neu bevollmächtigten Rechtsvertreter nicht vor; diesbezüglich ist jedoch der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig abschätzbar. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren auf insgesamt Fr. 2'000.– (inklusive sämtlicher Auslagen und Mehrwertsteuer [heutiger Rechtsvertreter]) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite)
E4829/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer als Flüchtling anzuerkennen und ihm Asyl zu gewähren. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: