Straftaten

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

6B_1033/2019  

 

 

Urteil vom 4. Dezember 2019  

 

Strafrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Denys, Präsident, 

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, 

Gerichtsschreiber Briw. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wieduwilt, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen  

 

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Unrechtmässiger Bezug von Leistungen im Sinne 

von Art. 148a StGB; Landesverweisung gemäss 

Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 25. Juni 2019 (SB180362-O/U/mc). 

 

 

 

A.  

Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte am 16. Mai 2018 den tunesischen Staatsangehörigen A.________ wegen mehrfachen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) im Zeitraum 1. Mai 2005 bis 31. Mai 2016, unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB) im Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017, Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) und Fälschung von Ausweisen (Art. 252 Abs. 2 StGB) mit 24 Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist), mit bedingtem Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 3 Jahren und unbedingtem Vollzug der Geldstrafe. Es verzichtete auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am 8. April 2013 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 70.-- (Art. 46 Abs. 5 StGB). 

Es verwies ihn gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB für 5 Jahre des Landes und sah von einer Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) ab. 

 

B.  

A.________ beantragte mit Berufung einen Freispruch vom Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB), die Bestrafung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten mit einer Probezeit von 2 Jahren, den Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe sowie das Absehen von einer Landesverweisung. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Anschlussberufung insbesondere eine dreijährige Freiheitsstrafe sowie die zehnjährige Landesverweisung mit Ausschreibung im SIS. 

Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 25. Juni 2019 die Rechtskraft der Schuldsprüche wegen mehrfachen Betrugs, Urkundenfälschung und Fälschung von Ausweisen sowie des Nichtwiderrufs fest. Es fand ihn des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB im Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten (wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist) sowie mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 20 Monaten mit einer Probezeit von 3 Jahren auf; die übrigen 10 Monate, abzüglich 1 Tag erstandener Haft, setzte es in Vollzug. Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes und sah von einer Ausschreibung im SIS ab. 

 

C.  

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, ihn vom Vorwurf i.S.v. Art. 148a Abs. 1 StGB freizusprechen, ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten (mit einer Probezeit von 2 Jahren) und einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu bestrafen, von der Anordnung der Landesverweisung abzusehen sowie eventualiter die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen; die vorinstanzlichen Kosten zufolge des beantragten Freispruchs und des Absehens von der Landesverweisung neu zu beurteilen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und die Verteidigung zu entschädigen; der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren. 

 

 

 

1.  

Der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung (Art. 66a StGB) kommt in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Urteil 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018, SV D; Urteil 6B_235/2018 vom 1. November 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 IV 55). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist damit gegenstandslos (bundesgerichtliches Schreiben vom 18. September 2019). 

 

2.  

Das Berufungsverfahren wurde zusammen mit demjenigen seiner mitbeschuldigten Ehefrau geführt, welchem (mit Ausnahme der Urkundendelikte) bezüglich des Sozialhilfebetrugs und des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe der gleiche Anklagesachverhalt zugrunde liegt (Urteil S. 6; vgl. Urteil 6B_1015/2019 im parallelen Verfahren gleichen Datums; auf dieses Urteil ist im Übrigen zu verweisen, da die vorinstanzliche Begründung und die Beschwerdevorbringen im Wesentlichen die gleichen Gesichtspunkte thematisieren). 

 

3.  

Der Beschwerdeführer bringt in formeller Hinsicht vor, indem die Vorinstanz die Tatbestandsvariante des "Verschweigens" weder konkret als echtes Unterlassungsdelikt qualifiziere noch zu seiner Rechtsauffassung Ausführungen mache, verletze sie die Begründungspflicht und sein Gehörsrecht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz referiert den Standpunkt des Beschwerdeführers (Urteil S. 12 f.) und begründet ihre Auslegung der Tatbestandsvariante des Verschweigens auf den S. 13 bis 16 des Urteils. 

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Die Behörde darf sich aber auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen. Es genügt, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.5.2 mit Hinweisen). 

 

4.  

Der Beschwerdeführer richtet sich in der Hauptsache gegen die Schuldigsprechung im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB für den Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 und die Anordnung der Landesverweisung (Beschwerde Ziff. 13). 

 

4.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz vertrete die Auffassung, eine Ausdehnung des strafbaren Verhaltens entspreche dem Willen des Verfassungsgesetzgebers. Auch wenn sie nie konkret den Begriff des "echten Unterlassungsdelikts" verwende, liessen ihre Ausführungen den Schluss zu, dass sie Art. 148a StGB als solches auslege. Dies hätte die vollumfängliche Pönalisierung von jedem erdenklichen, passiven Verhalten im Bereich der Sozialhilfe (und Sozialversicherung) zur Folge, und zwar unter vollständiger Ausserachtlassung der gesetzlichen Verpflichtung der Sozialbehörden. Diese müssten im Kanton Zürich mindestens einmal jährlich alle hängigen Hilfsfälle prüfen und die notwendigen Deklarationen einholen, um allfällige Anpassungen der Sozialhilfeleistungen vorzunehmen (§ 33 der zürcherischen Verordnung zum Sozialhilfegesetz [SHV; LS 851.11]). Der Gesetzgeber habe die Strafbarkeit zweifelsohne verschärfen wollen, nicht aber die Sozialbehörden von ihren eigenen Verpflichtungen und ihrer eigenen Verantwortlichkeit befreien wollen. Art. 148a StGB verfolge offensichtlich nicht den Zweck, krasses Fehlverhalten und Versäumnisse von Sozialbehörden zu legitimieren. Genau das sei hier der Fall (Ziff. 28). Es wäre verfehlt, bei Nicht-Bejahung der Arglist unbesehen eine Strafbarkeit nach Art. 148a StGB anzunehmen (Ziff. 29). Die Sozialbehörden hätten seit Erhalt des polizeilichen Ermittlungsberichts Ende Juli 2013 Gewissheit gehabt, dass er Einkommen nicht deklariert hatte. Trotzdem seien sie dem zwei Jahre lang nicht auf den Grund gegangen. Es wäre nicht zu einer allfälligen strafbaren Nichtdeklaration zufolge passiven Verhaltens ab dem 1. Oktober 2016 gekommen (Ziff. 31).  

"Verschweigen" könne nur strafbar sein, wenn der Leistungsempfänger bewusst eine Mitteilung veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse unterlasse, nachdem der Leistungserbringer aktiv nachgefragt habe. Erfüllung durch Unterlassung sei nur bei Garantenpflicht denkbar (Ziff. 32). Die öffentliche Hand wäre stark privilegiert (Ziff. 33). Im Einklang mit verschiedenen Lehrmeinungen und entgegen der  Botschaft (unten E. 4.5.1) könne das blosse passive Nichtmelden nicht erfasst sein. Dem Tatbestandsmerkmal "durch Verschweigen von Tatsachen" könne keine eigenständige Bedeutung zukommen (Ziff. 34). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 146 StGB begründe die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht keine Garantenstellung des Leistungsempfängers. Das blosse Nichtanmelden von Änderungen in den Einkommens-, Vermögens- und familiären Verhältnissen erfülle den objektiven Tatbestand des Betrugs nicht (BGE 140 IV 11). Dies müsse im Einklang mit der überwiegenden Lehre auch für den Tatbestand von Art. 148a StGB gelten (Ziff. 40). Die letzte Überprüfung des Sozialhilfeanspruchs habe am 4. Juli 2014 stattgefunden. Nach dem 1. Oktober 2016 habe er weder Angaben gemacht noch die Sozialen Dienste durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise in die Irre geführt oder sie im Irrtum bestärkt. Er sei daher freizusprechen (Beschwerde Ziff. 35).  

 

4.2. Der vom Beschwerdeführer referierte § 33 der Zürcher Verordnung zum Sozialhilfegesetz (SHV; 851.11) lautet: "Die Fürsorgebehörde überprüft periodisch, mindestens einmal jährlich, alle hängigen Hilfsfälle." Nach § 48a Abs. 1 des Zürcher Sozialhilfegesetzes (SHG; 851.1) wird mit Busse bestraft, wer für sich oder andere durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von veränderten Verhältnissen oder in anderer Weise Leistungen nach diesem Gesetz unrechtmässig erwirkt.  

 

4.3. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe in der Phase ab dem 1. Oktober 2016 Einkommen aus SUVA-Taggeldern, Schenkungen und Arbeitstätigkeit nicht von sich aus dem Sozialamt gemeldet. Umstritten sei, ob dieses passive Verhalten unter den Tatbestand des Art. 148a StGB falle, oder anders ausgedrückt, ob das fragliche Delikt durch blosse Unterlassung begangen werden könne (Urteil S. 13).  

 

4.4. Die Vorinstanz geht davon aus, die Tatvariante "Verschweigen" des Art. 148a StGB bedeute nach dem Duden, etwas bewusst nicht sagen, verheimlichen, sich über etwas nicht äussern. Diese Variante werde im Gesetzestext neben jener der unwahren oder unvollständigen Angaben aufgeführt, die ein Handeln (Angaben machen) umschrieben. Das lege den Schluss nahe, dass mit "Verheimlichen" eine Unterlassung umschrieben werde. Das lasse sich aber aufgrund des Wortlauts des Gesetzes nicht eindeutig ermitteln. Art. 148a StGB sei bei der Umsetzung von Art. 121 Abs. 3 lit. b BV erlassen worden. Die Bundesversammlung sei der  Botschaft (unten E. 4.5.1) gefolgt. Aus dieser Umsetzung sei der gesetzgeberische Wille zu schliessen, dass auch rein passives Verhalten bzw. reines Unterlassen erfasst werde. Explizit erwähne die Botschaft für das Verschweigen von Tatsachen, solch passives Verhalten sei gegeben, wenn jemand die Meldung unterlasse, dass sich seine Situation verändert bzw. verbessert habe. Es sei klar, dass dies für den Leistungsempfänger erkennbar sein müsse, ansonsten es am subjektiven Tatbestand des Vorsatzes fehlen würde. Damit werde die Verantwortlichkeit für den korrekten Ablauf des Sozialwesens nicht einseitig auf die Versicherten abgewälzt. Die vom Beschwerdeführer zitierte Literatur vermöge nicht zu überzeugen. Von einer massiven Ausdehnung der Strafbarkeit könne angesichts des kantonalen Strafrechts zur Verletzung von Meldepflichten nicht gesprochen werden. Soweit in dieser Hinsicht eine Ausdehnung erfolge, entspreche das dem Willen des Verfassungsgesetzgebers. Das Argument einer Privilegierung der öffentlichen Hand erweise sich als nicht stichhaltig. Es sei nicht zu erkenne, weshalb eine solche Besserstellung der öffentlichen Hand, welche mit der Erbringung von Sozialleistungen staatliche Aufgaben erfülle und im Interesse des Gemeinwohls handle, nicht zulässig sein solle.  

 

4.5. Art. 148a StGB erfasst den unrechtmässigen Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe und lautet:  

Wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Abs. 1); in leichten Fällen ist die Strafe Busse (Abs. 2). 

 

4.5.1. Art. 148a StGB ist Teil der Umsetzungsgesetzgebung gemäss dem Verfassungsauftrag (Art. 197 Ziff. 8 BV) der an sich einzig Ausländerinnen und Ausländer anvisierenden "Ausschaffungsinitiative". Strafbar wird, "wer" unrechtmässig Leistungen bezieht, somit jede Person unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Spezifisch ausländerrechtlich relevant wird der Tatbestand nur und insoweit, als die Rechtsfolgen des Art. 66a Abs. 1 StGB eintreten, was bei leichten Fällen i.S.v. Art. 148a Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 105 Abs. 1 StGB). Art. 148a StGB ist seit dem 1. Oktober 2016 in Kraft.  

Das Bundesparlament folgte als Gesetzgeber der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung des Art. 148a StGB (vgl. MATTHIAS JENAL, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, NN. 1 f zu Art. 148a StGB mit Hinweisen). Der  Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer) (BBl 2013 5975) kommt deshalb für die Interpretation von Art. 148a StGB besondere Bedeutung zu.  

 

4.5.2. Nach der Botschaft ist Art. 148a StGB als  Auffangtatbestand zum Betrug im Sinne von Art. 146 StGB konzipiert, welcher auch im Bereich des unrechtmässigen Bezugs von Sozialleistungen erfüllt sein kann (a.a.O., S. 6036 f. mit Hinweis auf Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Art. 148a StGB wird anwendbar, wenn das Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist. Dieser qualitative Unterschied schlägt sich im tieferen Strafrahmen mit der Höchststrafe von bis zu einem Jahr nieder. Der Tatbestand erfasst jede Täuschung. Sie kann durch unwahre oder unvollständige  Angabenerfolgen oder auf dem  Verschweigen bestimmter Tatsachen beruhen:  

 

"Ein solches passives Verhalten ist etwa dort gegeben, wo jemand die Meldung unterlässt, dass sich seine Lage verändert beziehungsweise verbessert hat ("On observe un tel comportement passif lorsque quelqu'un omet de signaler que sa situation s'est améliorée par exemple" [Message FF 2013 5373 5432]; "Tale comportamento passivo è ad esempio dato quando qualcuno omette di comunicare un cambiamento o un miglioramento della sua situazione" [Messagio FF 2013 5163 5222]). Die kantonalen Sozialhilfegesetze auferlegen einer um Sozialhilfe ersuchenden Person die Pflicht, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu geben. Der Betreffende muss Unterlagen vorlegen, welche zur Abklärung der Situation erforderlich sind und eine Änderung der Verhältnisse unverzüglich melden. Es stellt einen klassischen Fall des unrechtmässigen Leistungsbezugs dar, dass durch unwahre oder unvollständige Angaben, Verschweigen oder Verheimlichen von Tatsachen eine in Wahrheit nicht bestehende Notsituation vorgetäuscht wird" (Botschaft, S. 6037 f.). 

Die Tatbestandsvariante des "Verschweigens" erfasst somit nach der Botschaft auch das passive Verhalten durch Unterlassen der Meldung einer veränderten bzw. verbesserten Lage. Art. 148a StGB erfasst demnach erstens das Handeln (unwahre oder unvollständige Angaben machen) und zweitens das Unterlassen (Verschweigen von Tatsachen). Die zweite Tatbestandsvariante weist die Charakteristik eines echten Unterlassungsdelikts auf. Art. 11 StGB betreffend das unechte Unterlassungsdelikt ist nicht zu berücksichtigen. 

 

4.5.3. Nach der zu Art. 146 StGB ergangenen Rechtsprechung begründet die Verletzung gesetzlich und vertraglich obliegender Meldepflichten (insb. Art. 31 Abs. 1 ATSG) keine Garantenstellung, weshalb kein Schuldspruch wegen Betrugs ergehen kann (ausführlich BGE 140 IV 11). Die Botschaft verweist ausdrücklich auf diese Rechtsprechung (S. 6036, Fn. 192 mit Hinweis auf das Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Da Art. 148a StGB lediglich die nicht arglistig-kausale Täuschung erfasst, wird die arglistige Täuschung im Bereich des Sozialrechts weiterhin durch Art. 146 StGB erfasst. Bei Verletzungen der Meldepflicht bleiben die sozialversicherungsrechtlichen Straftatbestände sowie die diesbezüglichen Vorschriften der kantonalen Sozialgesetzgebung grundsätzlich konkurrierend anwendbar (Botschaft, S. 6039 f.; BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 17 f.). Insoweit ist weiterhin in Anbetracht der spezialgesetzlichen Straftatbestände auszuschliessen, dass die blosse Verletzung der Meldepflicht eo ipso Betrug sein kann (BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 18).  

Es ist die gesetzliche Konzeption, den "missbräuchlichen Bezug von Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe" (Art. 121 Abs. 3 lit. b BV) bundesrechtlich über den Betrug nach Art. 146 StGB und den neuen Straftatbestand von Art. 148a StGB zu erfassen. Der Bundesrat hielt trotz anderer Auffassungen in der Vernehmlassung mit Blick auf den Verfassungsauftrag daran fest, "für eine Landesverweisung auch einen unrechtmässigen Leistungsbezug unter der Betrugsschwelle genügen zu lassen" (Botschaft, S. 5999). Dazu schuf er mit 148a StGB in Nachachtung des Legalitätsprinzips (Art. 1 StGB) den bundesrechtlichen Straftatbestand, weil er das Abstellen auf das divergierende kantonale Sozialhilferecht nicht als gangbaren Weg erachtete (Botschaft, S. 6005). 

 

4.5.4. In der Kommentarliteratur wird dagegen angenommen, entgegen der Botschaft könne das Nichtmelden von veränderten Verhältnissen aufgrund der allgemeinen Meldepflicht (Art. 31 ATSG) von Art. 148a StGB nicht erfasst sein. Damit würde die Verantwortlichkeit für den korrekten Ablauf des Sozialwesens einseitig auf die Versicherten abgewälzt, zumal im Einzelfall schwierig abzuschätzen sein könne, was an geänderten Verhältnissen zu melden sei und was nicht. Dem Tatbestandsmerkmal "durch Verschweigen von Tatsachen" könne demzufolge keine eigenständige Bedeutung zukommen, zumal aus dem Wortlaut nicht zwingend geschlossen werden müsse, dass ein "passives Verhalten" gemeint sei, nachdem die bisherige Rechtsprechung Verschweigen gerade als Vorspiegelung, d.h. Täuschung durch Tun, betrachte (JENAL, a.a.O., N. 11 zu Art. 148a StGB mit Hinweis auf BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 17 f.; 131 IV 83 E. 2.2 S. 88 f.). Weiter wird angenommen, gegen die Auslegung in der Botschaft dürfte bereits der Wortlaut sprechen, denn auch Verschweigen sei prima vista eine Handlung. Die Ausführungen in der Botschaft hätten eine massive Ausdehnung des strafbaren Verhaltens zur Folge, und die öffentliche Hand würde stark privilegiert gegenüber den privaten Geschädigten des Art. 146 StGB. Beim Betrug gemäss Art. 146 StGB begründe die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach BGE 140 IV 11 grundsätzlich keine Garantenpflicht; das müsse auch für den Sozialleistungsbetrug gelten (BURKHARDT/SCHULTZE, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 148a StGB).  

Weitere Autoren nehmen ebenfalls an, die bisherige Rechtsprechung zu Art. 146 StGB sei mutatis mutandis auf Art. 148a StGB übertragbar, so dass die Meldepflicht keine Garantenstellung begründe. Keine der Tatbestandsvarianten lasse annehmen, dass der Gesetzgeber ihr eine andere Bedeutung habe geben wollen als in Art. 146 StGB, und zwar umso weniger als Art. 148a StGB als Auffangtatbestand zu Art. 146 StGB konzipiert sei. Verhalte sich der Täter passiv ("attitude passive"), begehe er keine Täuschung durch Unterlassung, im Gegensatz zur Annahme in der Botschaft (GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire Romand, Code pénal II, Art. 111-392 CP, 2017, NN. 10, 12 zu Art. 148a StGB). 

 

4.5.5.  ANDREAS DONATSCH hält fest, ob die Tatvariante des Verschweigens von Tatsachen als unechtes Unterlassungsdelikt zu qualifizieren sei oder ob sich der Schweigende wie beim Betrug gemäss Art. 146 StGB nur strafbar machen könne, wenn ihm eine Garantenstellung zukomme, werde kontrovers diskutiert. Zunächst sei aufgrund systematischer Auslegung die Auffassung abzulehnen, beim Verschweigen handle es sich um eine aktive Handlung. Sodann sei keineswegs zwingend, dass eine Garantenstellung erforderlich sei; das Verschweigen von Tatsachen werde beim Betrug gerade nicht erwähnt. Die Annahme einer Garantenstellung bei Art. 148a StGB wäre nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Betrug wohl regelmässig ausgeschlossen. Nicht zu der vorausgesetzten "inhaltlich qualifizierten Rechtspflicht" zum Tätigwerden gehörten Pflichten, deren Missachtung in Nebengesetzen strafrechtlich sanktioniert werde. Art. 148a StGB schütze das Vermögen der Leistungserbringer, wofür Leistungsbezügern grundsätzlich keine Garantenstellung zukomme. Insgesamt ergebe sich, dass für die Tatbestandsvariante des Verschweigens von Tatsachen eine Garantenstellung im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts nicht vorauszusetzen sei. Soweit vertreten werde, als Verschweigen solle lediglich die unterlassene Mitteilung auf aktives Nachfragen der Leistungserbringer gelten, nicht aber die blosse Nichtanmeldung geänderter Verhältnisse, sei das eine Regelung, welche de lege ferenda angestrebt werden könnte, sich aber nicht aus der Bestimmung ergebe. Nach dem Gesetz müssten alle leistungsrelevanten Tatsachen gemeldet werden (Strafrecht III, 11. Aufl. 2018, S. 269 f.).  

 

4.5.6. Die Ansicht von ANDREAS DONATSCH überzeugt. Die in den zitierten Kommentaren vertretenen Meinungen (oben E. 4.5.4) übergehen die in der Botschaft begründeten Motive der Gesetzgebung, so dass der von ihnen vertretenen Auslegung der Tatbestandsvariante des "Verschweigens" nicht gefolgt werden kann. Weder ist dieser Variante eine eigenständige Bedeutung abzusprechen noch dagegen einzuwenden, durch den Schutz des berechtigten Personen zustehenden Sozialvermögens werde die öffentliche Hand privilegiert. Insbesondere aber muss die Auslegung von Art. 148a StGB im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 146 StGB, wie sie in BGE 140 IV 11 dargelegt ist, daran scheitern, dass Art. 148a StGB keinen Betrugstatbestand kodifiziert. Die Forderung des Beschwerdeführers, als "Verschweigen" könne nur eine Handlung strafbar sein, "bei der ein Leistungsempfänger bewusst eine Mitteilung veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse unterlässt, nachdem der Leistungserbringer aktiv nachgefragt hat" (oben E. 4.1), würde erfordern, das verpönte Verhalten ohne Anhaltspunkt in Gesetzeswortlaut und Gesetzesmotiven als arglistig zu bestimmen und dieser Handlungsvariante tatsächlich die eigenständige Bedeutung abzusprechen. Eine kohärente Auslegung des Tatbestands müsste ebenso für die Handlungsvarianten Arglist voraussetzen. Das alles widerspricht der ratio legis.  

Nicht gegen die vorgenommene Auslegung spricht ferner der Einwand einer ausdehnenden Strafbarkeit. Der Bundesgesetzgeber kann neue Straftatbestände erlassen (Art. 123 Abs. 1 BV). Gemäss Verfassungsauftrag hatte der Gesetzgeber die Tatbestände nach Art. 121 Abs. 3 BV zu definieren und zu ergänzen (Art. 197 Ziff. 8 BV). Er kodifizierte mit Art. 148a StGB die in zahlreichen Erlassen divergierend pönalisierten Meldepflichten (für den Kanton Zürich oben E. 4.2) auf bundesstrafrechtlicher Ebene einheitlich. Er schuf damit gleichzeitig eine gegenüber dem Betrug weitergehende bundesstrafrechtliche Grundlage für die Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB. Nur diese ausländerrechtliche Rechtsfolge erscheint als einschneidend. 

Das Argument, die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass ihre Auslegung "die vollumfängliche Pönalisierung von jedem erdenklichen, passiven Verhalten im Bereich der Sozialhilfe (und Sozialversicherung) zur Folge hat, und zwar unter vollständiger Ausserachtlassung der gesetzlichen Verpflichtungen der Sozialbehörden" (oben E. 4.1), vermag ebenso wenig zu überzeugen, da der als Vorsatzdelikt ausgestaltete Tatbestand das individuelle Wissen um Bestand und Umfang der Meldepflicht sowie den tatsächlichen Täuschungswillen voraussetzt, während die fahrlässige Verletzung einer Meldepflicht von Art. 148a StGB nicht erfasst wird. Nach dem Gesetz gilt der Grundsatz, dass alle leistungsrelevanten Tatsachen gemeldet werden müssen (DONATSCH, a.a.O.). Das schweizerische Sozialwesen beruht primär auf Solidarität und Loyalität und nicht auf Überwachung. 

 

4.6. Mithin ist anzunehmen, dass Art. 148a StGB mit der Tatvariante des "Verschweigens von Tatsachen" eine Unterlassungsstrafbarkeit begründet. Der angefochtene Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht.  

 

5.  

Der Beschwerdeführer rügt die Strafzumessung. 

 

5.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz erhöhe ohne nachvollziehbare Begründung die Strafe und lasse damit wesentliche Strafzumessungsfaktoren ausser Acht, so das Verhalten der Sozialen Dienste im Rahmen der objektiven Tatschwere. Das verletzte die Art. 47 ff. StGB und das rechtliche Gehör (Beschwerde Ziff. 23, 44). Als willkürlich erweise sich die merklich höhere Einsatzstrafe, obwohl die Vorinstanz mit Fr. 160'000.-- von einem tieferen Schadensbetrag ausgehe als die Erstinstanz mit Fr. 186'000.--; so erstaune es nicht, das die Vorinstanz diese Umstände bei der Begründung der objektiven Tatschwere unterschlage (Ziff. 49). Die Vorinstanz habe zu Unrecht die zahlreichen, teils krassen Versäumnisse der Sozialen Dienste nicht verschuldensmindernd berücksichtigt. Die Sozialen Dienste hätten ihm in einem Gespräch vom 26. Juni 2013 mitgeteilt, dass sie nicht deklarierte Einkünfte festgestellt hätten, die auf das Jahr 2011 zurückgingen. Nach Einreichung der Strafanzeige habe es ein weiteres Jahr gedauert, bis er erstmals am 4. Mai 2017 einvernommen worden sei (Ziff. 50). Die Sozialen Dienste hätten mit dem Erhalt des polizeilichen Ermittlungsberichts Ende Juli 2013 Gewissheit darüber erhalten, dass er Einkünfte nicht deklariert habe. Wären sie der Sache auf den Grund gegangen und hätten Strafanzeige eingereicht, wäre es nicht zu einer strafbaren Nichtdeklaration zufolge passiven Verhaltens ab dem 1. Oktober 2016 gekommen. Fraglich sei, ob ernsthaft von einem Irrtum der Sozialen Dienste gesprochen werden könne. Eine Strafbarkeit stehe bereits mit Blick auf die Opfermitverantwortung in Frage (Ziff. 31, 51). In subjektiver Hinsicht handle es sich um eine nicht belegbare Hypothese in Form einer verschuldensrelevanten Pauschalvermutung, dass andere Sozialhilfeempfänger tatsächlich in Misskredit gebracht worden seien (Ziff. 53). Insbesondere habe die Vorinstanz nicht verschuldensmindernd berücksichtigt, dass per 1. Oktober 2016 die Landesverweisung ins Strafgesetzbuch aufgenommen worden sei. Die Sozialbehörden hätten die Kunden über die Änderung der Rechtslage informieren müssen (Ziff. 61). Gehe man entgegen seinem Standpunkt von einem Schuldspruch aus, müsste gemäss Art. 148a Abs. 2 StGB eine Busse ausgefällt werden; komme eine Strafe gemäss Abs. 1 in Betracht, erscheine eine Erhöhung um höchstens 2 Monate angemessen (Ziff. 63). Die Vorinstanz habe das Geständnis nicht praxisgemäss strafmindernd berücksichtigt, das mit maximal 30% anzurechnen sei, so dass die in einem vorinstanzlichen Zwischenschritt auf 36 Monate erhöhte Strafe um 10,8 Monate auf 25,2 Monate reduziert werde (Ziff. 65). Die Vorinstanz verneine eine aufrichtige Reue (Art. 48 lit. d StGB). Er habe gearbeitet, um für die Familie zu sorgen, obwohl er aus somatischer und psychischer Sicht eigentlich nicht arbeitsfähig gewesen sei; er habe seine Probleme gegenüber den Ärzten verschwiegen, um weiter erwerbstätig zu bleiben (Ziff. 68).  

 

5.2. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe über mehrere Jahre hinweg Einkommen von über Fr. 100'000.-- nicht deklariert. Das lasse das Verschulden als erheblich erscheinen. Er habe bis 2014 jedes Jahr mindestens einmal, teilweise zweimal bei der Überprüfung des Sozialhilfeanspruchs wahrheitswidrige Angaben gemacht und ab 2014 bis 2016 verfälschte Unterlagen eingereicht. Die mehrfache Tatbegehung wirke straferhöhend. Dass er nicht angegeben hatte, in Tunesien als Eigentümer einer Liegenschaft eingetragen zu sein, wiege noch leicht, zumal nach Aussagen von B.________ davon auszugehen sei, dass sie den Grossteil des Hauses finanziert habe, aber nicht eingetragen sei, weil dies für Ausländer in Tunesien nicht möglich sei. Erschwerend sei, dass er Sozialhilfeempfänger in Misskredit gebracht habe. Die Vorinstanz setzt eine Einsatzstrafe von 30 Monaten fest. Die vorinstanzlich angesetzten 24 Monate erschienen als zu milde. Weiter habe er von einem Bekannten verfälschte Bankkontoauszüge erstellen lassen, auf welchen die Taggeldzahlungen der SUVA nicht enthalten gewesen seien. Das arglistige Verhalten sei aber nicht besonders raffiniert gewesen. Die Strafe sei um zwei Monaten zu erhöhen. Der unrechtmässige Leistungsbezug vom 1. Oktober bis 30. April 2017 durch unterlassene Meldung führe zu einer Asperation um vier Monate. Die Vorinstanz setzt angesichts der Tatkomponenten eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten fest.  

Die Vorinstanz kann den persönlichen Verhältnissen keine strafzumessungsrelevanten Faktoren entnehmen. Am 8. April 2013 wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das SVG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Im aktuellen Verfahren zeigte er sich nach der ersten Einvernahme als geständig. Das bewertet die Vorinstanz als deutlich strafmindernd. Die Vorstrafe und die Delinquenz während der Probezeit gewichtet sie als leicht straferhöhend. Die Täterkomponenten berücksichtigend reduziert sie die Strafe auf 30 Monate. Die geltend gemachte Verletzung des Beschleunigungsgebots erweist sich als unbegründet. Das Wohlverhalten seit der Haftentlassung führt zu keiner Reduktion der Strafe. Über das Geständnis hinaus sei keine eigentliche Betätigung aufrichtiger Reue erkennbar. Dies würde im Sinne von Art. 48 lit. d StGB eine aktive, eine besondere Anstrengung voraussetzen (Urteile 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 2.3.2 und 6B_554/2019 vom 26. Juni 2019 E. 4.1). Die Rückzahlung von monatlich Fr. 300.-- erfolgt erst seit Januar 2019. Die Vorinstanz bestraft ihn wegen der direktvorsätzlichen Fälschung von Ausweisen unter Berücksichtigung des erheblich strafmindernden frühen Geständnisses zusätzlich mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen. Sie gewährt den teilbedingten Strafvollzug gestützt auf die Rechtsprechung (BGE 134 IV 1; 134 IV 15). 

 

5.3. Die Vorinstanz geht methodisch korrekt vom Asperationsprinzip im i.S.v. Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 313 E. 1.1 ff. S. 316 ff.) und damit vom schwersten Delikt, nämlich dem Betrug, aus und begründet die Strafe differenziert.  

Das Bundesgericht nimmt keine eigene Strafzumessung vor. Es überprüft sie auf Rechtsfehler und hat sie nicht ermessensweise zu ersetzen. Dass der Beschwerdeführer die Strafzumessungsfaktoren anders gewichtet, belegt keine Rechtsverletzung (Urteil 6B_980/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 3.2). Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die Strafzumessungstatsachen berücksichtigt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der gesetzliche Strafrahmen über- oder unterschritten ist, wenn von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen wird oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens falsch gewichtet sind. Gemäss Art. 50 StGB sind die zumessungsrelevanten Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und die Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f.). Das ist hier der Fall. Die Beschwerde ist unbegründet. 

 

5.4. Der Staat kann grundsätzlich für Unterlassungen haften, wenn die amtliche Tätigkeit des Staatsangestellten gegen Gebote oder Verbote verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (Urteil 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E. 3.3 betr. Vorwurf unterlassener präventiv-polizeilicher Information einer Frau über die strafrechtliche Vergangenheit ihres Freundes). Ein Anspruch des Beschuldigten, unverzüglich an weiteren Straftaten gehindert zu werden, ergibt sich nicht aus dem strafprozessualen Verfolgungszwang. Die Wahl der sachlich gebotenen Untersuchungsführung liegt im pflichtgemässen Ermessen der Behörde. Untersuchungsmassnahmen dürfen grundsätzlich so lange dauern, wie es für die sorgfältige Sachverhaltsabklärung notwendig erscheint. Bei anhaltender Delinquenz ist allerdings auch dem Rechtsgüterschutz Rechnung zu tragen (BGE 140 IV 40 E. 4.4.2 S. 45 f.; Urteil 6B_905/2017 vom 3. Mai 2018 E. 4.2 betr. Tätigwerden der Eidg. Spielbankenkommission [ESBK]). Auch im Ausländerrecht etwa sind die Behörden zwar gehalten, den Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abzuklären, doch wird der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien gemäss Art. 90 AIG relativiert (Urteil 2C_234/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 6.1.3).  

Wie bereits das vorangehende langjährige (arglistige) Betrugsverhalten beweist, war sich der Beschwerdeführer über die Meldepflichten vollauf im Klaren. Die Vorwürfe krasser Versäumnisse an die Adresse der Sozialen Dienste, insbesondere wegen Unterlassens einer unverzüglichen Strafanzeige, sind umso weniger stichhaltig, als die Sozialen Dienste den Beschwerdeführer nach eigenem Bekunden bereits am 26. Juni 2013 über auf das Jahr 2011 zurückgehende nicht deklarierte Einkünfte informiert hatten (oben E. 5.1). Er war demnach gewarnt. Das beeindruckte ihn nicht. Er verheimlichte seine tatsächliche finanzielle Situation weiter. Dass der unrechtmässige Bezug von Sozialleistungen andere Sozialhilfeempfänger in Misskredit gebracht hatte, ist keine Pauschalvermutung (wobei die Vorinstanz dem Beschwerdeführer hierfür nicht die kausale Verantwortlichkeit zuschreibt). Solche gesellschaftlichen Hintergründe der vorliegenden Strafgesetzgebung führten über Art. 123 Abs. 3 lit. b BV und Art. 148a StGB zu einer Gesetzgebung, die sämtliche Leistungsbezüger virtuell betrifft und insbesondere Ausländern bereits wegen Verhaltens unterhalb der Betrugsschwelle die einschneidende Landesverweisung androht. Inwiefern dieser Zusammenhang verschuldensmindernd zu berücksichtigen wäre oder der Beschwerdeführer von den Sozialbehörden eigens auf den neuen Straftatbestand hätte aufmerksam gemacht werden müssen, ist unerfindlich. 

 

6.  

Der Beschwerdeführer rügt die Landesverweisung. 

 

6.1. Er macht geltend, die Vorinstanz prüfe aufgrund des Schuldspruchs gemäss Art. 148a StGB eine Landesverweisung und verneine den persönlichen Härtefall (Art. 66a Abs. 2 StGB) zu Unrecht. Indem sie ohne sachlichen Grund relevante Beweismittel, insbesondere Abklärungen zu der Tochter sowie die schulische Situation des älteren Sohnes, nicht in die Würdigung einbeziehe, verletze sie Bundesrecht (Ziff. 24, 73).  

Auf die angebotenen Beweisofferten ist nicht einzutreten. Das Bundesgericht legt unter Vorbehalt von Bundesrechtsverletzungen im Sinne von Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Dieser Sachverhalt ist bindend (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht nimmt grundsätzlich keine Beweise ab; leidet die Entscheidung an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann, weist es das Verfahren zur Sachabklärung an die Vorinstanz zurück (BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f.). Das Bundesgericht ist kein Sachgericht (BGE 145 IV 137 E. 2.8 S. 142) und hat keineswegs in den Akten nach der Begründetheit von nur schwer einzuordnenden Beschwerdevorbringen zu forschen und die kritisierte Massnahme anhand der Akten aufzuarbeiten (Urteil 6B_15/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4). Es können mithin keine neuen Tatsachen vorgetragen werden (BGE 145 I 227 E. 5.1 S. 232). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang bildet keinen Anlass für das Vorbringen unechter Noven, die im kantonalen Verfahren hätten vorgebracht werden können (BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 23). Auf die pauschalen Verweisungen auf die Akten ist nicht einzutreten; die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (Urteil 6B_1326/2018 vom 16. Oktober 2019 E. 1.1). 

 

6.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er arbeite seit März 2019 zu 50% als Kurier. Ab dem 1. Juni 2019 sei er vom Psychiater 100% krank geschrieben worden. Er sei heute zu 100% arbeitsunfähig und gehe trotzdem als Kurier seiner Arbeit nach (Beschwerde Ziff. 75). Die Vorinstanz werde seiner gravierenden Krankengeschichte nicht gerecht. Die gesundheitlichen Probleme seien nicht abgeschlossen. Die Behandlungsperspektiven seien in der Schweiz besser. Angesichts seiner depressiven Episoden sei ernsthaft zu befürchten, dass er die Wiedereingliederung in Tunesien nicht packen werde, da er dort keine realistische Aussicht auf eine Anstellung habe (Ziff. 76).  

Er habe drei Kinder, die Tochter (geb. 2006), den älteren Sohn (geb. 2009) und einen jüngeren Sohn (geb. 2015). Zu diesem vierjährigen Kind würden keine Ausführungen gemacht (Ziff. 79). Die Vorinstanz begnüge sich damit, auf das ADHS-Syndrom der älteren Tochter hinzuweisen, einige Zeilen aus dem Arztbericht vom 5. Februar 2018 zu zitieren, ohne sie näher zu würdigen und hernach lapidar festzustellen, die medizinische Grundversorgung sei in Tunesien gewährleistet, so dass die gesundheitliche Störung der Tochter keinen schweren persönlichen Härtefall zu begründen vermöge, zumal sie nicht an einer seltenen, nur in der Schweiz behandelbaren Erkrankung leide (Ziff. 80). Die Vorinstanz lasse in ihrer (zu) kurzen Prüfung der gesundheitlichen Situation ausser Acht, dass die Tochter deutlich über ADHS hinausgehende Probleme habe. Exemplarisch werde auf die sozialpädagogische Familienbegleitung verwiesen, die einer separaten Kostengutsprache bedürfe. Der Familienverband in Tunesien würde niemals über ausreichende Ressourcen verfügen, um die Tochter kindsgerecht zu unterstützen (Ziff. 81). Die Vorinstanz befasse sich nicht mit der Tatsache, dass die Tochter sehr motiviert eine Therapie bei einer Psychiaterin besuche und in der Schule Einzelunterstützung erhalte, was ausserordentliche Anstrengungen erfordere. Dank der Finanzierung durch eine Stiftung dürfe sie einmal wöchentlich Reitunterricht besuchen. Es sei nicht auszudenken, welche Zukunft ihr bevorstehe, wenn sie mit diesen Voraussetzungen die Schweiz verlassen müsste. Selbst wenn gewisse Angebote in Tunesien erhältlich seien, werde eine Lücke in der Betreuung entstehen (Ziff. 91). 

Zum älteren Sohn seien dem vorinstanzlichen Urteil keine spezifischen Ausführungen zu entnehmen. Die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass er im Bericht vom 1. Februar 2018 als zentrales Mitglied der Klassengemeinschaft umschrieben werde. Er sei ein beliebter und aufgeweckter Schüler, der ein Begabtenförderungsprogramm besuche und im Fussballklub mitspiele. Er beherrsche fliessend Schweizerdeutsch. Das familiäre Zusammenleben in der Schweiz sei mit Blick auf das Kindeswohl zu schützen (Ziff. 95 ff.). 

Bei Bejahen eines schweren persönlichen Härtefalls gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die öffentlichen die privaten Interessen überstiegen. Der Beschwerdeführer und seine Frau lebten seit 20 bzw. 14 Jahren in der Schweiz. Die Kinder seien hier geboren. Die Familie habe ein ausserordentlich grosses Interesse am Verbleib in der Schweiz. Demgegenüber betreffe die Landesverweisung die Verhinderung weiterer Delinquenz in der Schweiz. Er beziehe seit 2017 keine Sozialhilfe mehr. Er sei sich seiner Verantwortung mehr denn je bewusst (Ziff. 99-103). 

 

6.3. Die Vorinstanz prüft das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. StGB.  

 

6.3.1. Sie führt (in ihrer zusammenfassenden Darstellung der persönlichen Situation, Einreise und Aufenthaltsdauer) aus, der Beschwerdeführer sei in Tunesien geboren und aufgewachsen. Er sei 1999 mit 19 Jahren im Zuge der Heirat mit B.________ in die Schweiz gezogen. Nach der Scheidung dieser Ehe 2005 habe er im Jahre 2005 die heute mitbeschuldigte tunesische Staatsbürgerin geheiratet, die in Tunesien geboren, aufgewachsen und 2005 mit 28 Jahren (Urteil S. 27) in die Schweiz gefolgt sei. Er lebe seit 20 Jahren und sie seit 14 Jahren in der Schweiz. Aus dieser Ehe stammten die drei Kinder (oben E. 6.2). Der Beschwerdeführer habe 2003 einen Arbeitsunfall erlitten und sich bei der ersten Operation im Jahre 2004 einen Teil des Daumens amputieren lassen müssen. Infolge eines Sturzes 2013 habe er sich mehrmals am Arm operieren lassen müssen; bei der letzten Operation sei ihm ein künstliches Handgelenk eingesetzt worden. Er arbeite heute nach Umschulungsmassnahmen der SUVA zu ca. 60% als Kurier und beziehe monatliche Leistungen der SUVA von Fr. 370.-- (Urteil S. 19 und 27). Seine Ehefrau verrichte Putzarbeiten in einem Teilzeitpensum, wobei sie dieses seit 2017 stetig erhöht habe und plane, dieses weiter erhöhen zu können. Seit Mai 2017 habe der Beschwerdeführer sich und seine Familie beim Sozialamt abgemeldet und mit Ausnahme einer einmaligen Bezahlung des Mietzinses durch das Sozialamt keine Sozialhilfe mehr bezogen. Die älteste Tochter leide an ADHS und bedürfe besonderer medizinischer, schulischer und sozialtherapeutischer Betreuung (Urteil S. 26). Mit seiner geschiedenen Ehefrau unterhielten der Beschwerdeführer und die ganze Familie einen guten Kontakt.  

Die Vorinstanz hält hinsichtlich der Beziehungen zum Heimatland Tunesien fest, B.________ habe den Beschwerdeführer und seine Familie grosszügig unterstützt und den Hauptteil des Hauses finanziert, welches in Tunesien auf den Namen des Beschwerdeführers registriert sei und sich im Dorf befinde, in welchem die Eltern und Geschwister des Beschwerdeführers wohnten und auch die Herkunftsfamilie der Mitbeschuldigten lebe. Das Haus werde von B.________, dem Beschwerdeführer und seiner Familie gemeinsam genutzt. B.________ habe sich im Frühling 2018 nach Tunesien begeben, um dort eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen, weil sie in diesem Haus mindestens während eines Teils des Jahres leben wolle. Der Beschwerdeführer unterhalte gute Kontakt zu seinen Angehörigen in Tunesien und besuche sie bisher regelmässig, nach eigenen Aussagen in letzter Zeit zweimal pro Jahr und zuvor einmal pro Jahr. 

Zu den sozialen Kontakten in der Schweiz führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe mit B.________ engeren Kontakt sowie mit verschiedenen Leuten aus Tunesien. Seine sozialen Kontakte bezögen sich hauptsächlich auf seine Familie und seine geschiedene Ehefrau. Durch eine Rückkehr nach Tunesien würde kein soziales Netzwerk zerschlagen, welches er in der Schweiz aufgebaut hätte, zumal auch seine mitbeschuldigte Ehefrau des Landes verwiesen werde und die wichtige Bezugsperson B.________ beabsichtige, nach Tunesien zu ziehen und im gemeinsamen Haus zu wohnen. 

Der Beschwerdeführer sei in der Schweiz beruflich kaum integriert. Es sei ihm nie gelungen, eine längerdauernde Anstellung zu finden. Seine Delinquenz gegenüber dem Staat, welcher ihn und seine Familie während Notzeiten unterstützt habe, zeuge von einer Haltung gegenüber dem Gemeinwesen, welche ein schlechtes Licht auf seine Integration werfe. 

Hinsichtlich der Resozialisierungschance und einer Wiedereingliederung in Tunesien bestünden keine erheblichen Zweifel, dass er und seine Ehefrau sich in ihrem gemeinsamen Heimatland ohne grössere Probleme wieder integrieren können; die Resozialisierungschancen seien auch in Tunesien intakt. Es könne ihm gefolgt werden, dass es für ihn und seine Ehefrau schwieriger sein dürfte, innert nützlicher Frist eine Stelle zu finden, jedoch sei darauf hinzuweisen, dass er vor seiner Einreise in die Schweiz in Tunesien in der Tourismusbranche gearbeitet habe, was aufgrund der in der Schweiz erworbenen Sprachkenntnisse heute noch besser möglich sei. 

Aus seiner gesundheitlichen Situation ergebe sich keine besondere Härte, da die nötigen Operationen und die Rehabilitation in der Schweiz durchgeführt worden seien und die medizinische Grundversorgung auch in Tunesien sichergestellt sei. 

 

6.3.2. Die Vorinstanz prüft, ob bezüglich der Kinder ein Härtefall vorliegen könnte (Urteil S. 29).  

Für das jüngste Kind stehe die Familiengemeinschaft so stark im Vordergrund, dass bei einer Rückkehr nach Tunesien mit Eltern und Geschwistern keine besonderen Probleme zu erwarten seien. Das wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der ältere Sohn habe keinerlei gesundheitliche oder schulische Probleme (Urteil S. 29). 

Bei der Tochter sei ADHS diagnostiziert worden. Die Vorinstanz referiert dazu den Bericht des behandelnden Arztes vom 5. Februar 2018, nach welchem die indizierte, aufwändige, interdisziplinäre Betreuung bereits in der Schweiz schwierig, aber möglich sei; dagegen sei klar zu bezweifeln, dass eine kindsgerechte Unterstützung in Tunesien erhalten werden könne, weshalb die Entwicklung bei einer Landesverweisung klar gefährdet erscheine (Urteil S. 29 f.). 

Die Vorinstanz nimmt dagegen an, wie sie bereits im Zusammenhang mit der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers erwähnt habe, sei die medizinische Grundversorgung in Tunesien gewährleistet. Unter diesen Umständen vermöge die bei der Tochter diagnostizierte gesundheitliche Störung keinen schweren persönlichen Härtefall zu begründen, zumal sie nicht an einer Krankheit leide, die nur erfolgreich in der Schweiz behandelt werden könne. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass auch in Tunesien eine angemessene Behandlung von ADHS sichergestellt sei. Zudem sei sie in Tunesien in den Familienverbund der Herkunftsfamilien beider Eltern integriert und es sei anzunehmen, dass sie seitens der Verwandten Unterstützung erfahren werde. 

Für die beiden älteren Kinder bedeute die Ausreise zwar eine erhebliche Umstellung der Lebensgewohnheiten, jedoch treffe dies auch bei Kindern zu, deren Eltern freiwillig das Land verliessen. Hinzu komme, dass die tunesische Kultur und die arabische Sprache den Kindern vertraut seien und sie bisher zusammen mit ihren Eltern den Verwandten in Tunesien regelmässig Besuche abgestattet hätten. Es könne davon ausgegangen werden, dass sich die Kinder in Tunesien gut integrieren können. Die Familie werde durch die Landesverweisung nicht auseinandergerissen und diese bewirke so auch keine Gefährdung des Kindeswohls oder eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK. Die Rückkehr könne keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB begründen. Mangels Vorliegens eines Härtefalls erübrige sich eine Abwägung zwischen den persönlichen Interessen am Verbleib und den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung. 

 

6.3.3. Die Vorinstanz nimmt an, da eine Katalogtat vorliege und kein schwerer persönlicher Härtefall gegeben sei, sei eine Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB anzuordnen (Urteil S. 31).  

Aus übergangsrechtlicher Sicht dürfe bei der Bemessung der Dauer der Landesverweisung nur das Verschulden bezüglich der Katalogtat im Sinne von Art. 148a StGB in Betracht fallen. Im Rahmen des Asperationsprinzips sei die Strafe um vier Monate erhöht worden. Er lebe seit 20 Jahren in der Schweiz. Seine drei Kinder seien hier geboren. Seinem grossen Interesse an einem Verbleib in der Schweiz und dem noch leichten Verschulden angemessen, sei unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips die Landesverweisung für die Mindestdauer von fünf Jahren unter Absehen von einer Ausschreibung im SIS anzuordnen (Urteil S. 31 f.). 

 

6.4. Als Anlasstaten einer Landesverweisung kommen nach Inkrafttreten des Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 begangene Katalogtaten in Betracht (Art. 2 StGB). Zur Beurteilung der Integration im weiteren Sinn ist dagegen das Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und damit auch eine frühere relevante Delinquenz.  

Der Beschwerdeführer wurde (erstinstanzlich) wegen mehrfachen Betrugs (Art. 146 StGB) im Bereich der Sozialhilfe im Zeitraum 1. Mai 2005 bis 31. Mai 2016 sowie (zweitinstanzlich bestätigend) wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB) im Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 sowie diesem Zweck dienender Urkundenfälschung und damit wegen eines unrechtmässigen Leistungsbezugs während zweier Perioden zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten (sowie wegen Fälschung von Ausweisen zu 90 Tagessätzen Geldstrafe) verurteilt. Die Katalogtat stellt die Fortsetzung des vorangegangenen mehrfachen Betrugs dar. Insgesamt wiegt sein Verschulden in objektiver Hinsicht erheblich und ist im mittleren Bereich des Strafrahmens anzusiedeln; subjektiv erfährt das Verschulden keine Relativierung. Der Beschwerdeführer handelte aus finanziellen Motiven, wobei es ihm darum ging, sich und seiner Familie Annehmlichkeiten zu ermöglichen und einen besseren Lebensstandard zu finanzieren (Urteil S. 18). 

 

6.5. Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a StGB) verurteilt wird, gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre des Landes. Davon kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen (Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 7.1) abgesehen werden, dass die Ausweisung (1.) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340). Nach der Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201, in der Fassung vom 1. Juni 2019) heranziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f., publ. in: Die Praxis 6/2019 S. 698).  

 

6.5.1. Im Grundsätzlichen ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts nicht gleichsam schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz annimmt (Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5 mit Hinweis auf das Urteil 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.3.2). Spielt sich das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen Integration (Urteil 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Eine erfolgreiche Integration ist zu verneinen, wenn eine Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu decken vermag, und während einer substanziellen Zeitdauer von Sozialleistungen abhängig ist, ohne dass sich die Situation wesentlich verbessert. Entscheidend ist, dass die ausländische Person für sich sorgen kann, keine (nennenswerten) Sozialhilfeleistungen bezieht und sich nicht (in nennenswerter Weise) verschuldet (Urteil 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2 mit Hinweis auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung; zu den Integrationskriterien ist ferner auf das Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2 zu verweisen).  

 

6.5.2. Ausländerrechtlich kann die Niederlassungsbewilligung zur Verhinderung von (weiteren) Straftaten widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 62 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG; SR 142.20]). Das ist praxisgemäss der Fall, wenn die Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet; dabei spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 16 E. 2.1 S. 18). Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG (zu deren Abgrenzung Urteil 2C_752/2019 vom 27. September 2019 E. 8.2.2) kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person für sich oder für Personen, für die sie zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist; eine lange Anwesenheit in der Schweiz ist nicht entscheidend (Urteile 2C_458/2019 vom 27. September 2019 E. 3.2, 5.3). Nach einer Landesverweisung kann sie ebenfalls widerrufen werden (Art. 63 Abs. 1 lit. e AIG).  

 

6.5.3. Die Vorinstanz entscheidet auf der Grundlage des anwendbaren Bundesrechts. Gesetzmässig geht sie von einer grundsätzlich obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB aus. Sie prüft indes die restriktiv zu beurteilende Möglichkeit eines ausnahmsweisen Absehens von einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB. Die dagegen erhobenen Vorbringen und Einwände des Beschwerdeführers bezüglich der ihn persönlich treffenden Umstände der Landesverweisung sind unbegründet. Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen ist eine effektive soziale Integration nicht anzunehmen. Nach den vorinstanzlich rechtsprechungsgemäss (oben E. 5.4) dargelegten und beurteilten Kriterien (persönliche Situation, Einreise und Aufenthaltsdauer, Beziehungen zum Heimatland, Sozialkontakte in der Schweiz, Integration, Resozialisierungschancen, Wiedereingliederung in Tunesien, gesundheitliche Situation) lässt sich der schwere persönliche Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 BGG nicht bejahen. Es ist dem Beschwerdeführer ohne weiteres zuzumuten, in Tunesien zu leben, nicht anders als Millionen seiner Landsleute.  

Bereits bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr ("Zweijahresregel") bedarf es ausländerrechtlich ausserordentlicher Umstände, damit das private Interesse des Betroffenen an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Ausweisung überwiegen kann (vgl. Urteil 2C_1062/2018 vom 27. Mai 2019 E. 2 ff.). Solche ausserordentlichen Umstände sind nicht gegeben. Mit der am 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzten Gesetzgebung zur strafrechtlichen Landesverweisung wurde diese bisherige ausländerrechtliche Ausschaffungspraxis verschärft (BGE 145 IV 55 E. 4.3 S. 62). 

 

6.6. Der Beschwerdeführer begründet den Härtefall i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB im Wesentlichen mit der Situation seiner Tochter.  

 

6.6.1. Die Vorinstanz prüft, ob eine Rückkehr der Kinder, insbesondere der Tochter, nach Tunesien für diese mit schwerwiegenden Konsequenzen verbunden wäre, welche den Härtefall zu begründen vermögen (oben E. 6.3.2). Die Vorinstanz nimmt mit der Erstinstanz zu Recht an (BGE 145 IV 161 E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f., publ. in: Die Praxis 11/2019 S. 1256), dass härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu berücksichtigen sind, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was bei einem schweren persönlichen Härtefall für die Kinder zutreffen würde (Urteil S. 29).  

 

6.6.2. Während für das jüngste Kind bei einer Rückkehr nach Tunesien mit Eltern und Geschwistern unbestritten keine besonderen Probleme zu erwarten sind, wird für den inzwischen zehnjährigen Sohn, der keine gesundheitliche oder schulische Probleme kennt, die Ausreise nach Tunesien gewiss eine einschneidende Veränderung bedeuten, die er aber aufgrund der geltend gemachten Sozialkompetenz bewältigen können wird. Ausländische unmündige Kinder teilen schon aus familienrechtlichen Gründen regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal der Eltern und haben das Land gegebenenfalls mit diesen zu verlassen (Urteil 2C_234/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.3.2).  

 

6.6.3. Bei der Tochter wurde ADHS diagnostiziert. Die Vorinstanz stellt fest: "Die älteste Tochter leidet an ADHS und bedarf besonderer medizinischer, schulischer und sozialtherapeutischer Betreuung" (Urteil S. 26). Wie erwähnt, referiert sie den Bericht des behandelnden Arztes vom 5. Februar 2018 und beurteilt die gesundheitliche Situation der Tochter sowie deren Rückkehr nach Tunesien auch unter diesem Aspekt. Sie verweist auf eine gewährleistete medizinische Grundversorgung in Tunesien und die Integration der Tochter in den dortigen Familienverbund der Herkunftsfamilien beider Eltern in Tunesien und damit auf die sozialen Verhältnisse, die der Tochter aus Ferienaufenthalten und Besuchen vertraut sind. Die Familie werde durch die Landesverweisung nicht auseinandergerissen. Sie kann keine Gefährdung der Tochter durch eine Landesverweisung im Sinne des schweren persönlichen Härtefalls erkennen. Dass eine Rückkehr aus der betreuten Umgebung in der Schweiz für sie eine gewisse Härte bedeuten wird, ist dagegen anzunehmen.  

Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers berücksichtigt die Vorinstanz somit den Bericht des behandelnden Arztes, auf den er sich stützt, so dass der Willkürvorwurf fehl geht. Die in der Beschwerde vorgetragenen Ansichten von weiteren Personen, auch Fachpersonen, unterstützen den ärztlichen Befund, ohne darüber hinausgehende Erkenntnisse zu produzieren, welche die Vorinstanz nicht bereits auf den Bericht gestützt thematisiert hätte. Der pauschale Vorwurf einer Gehörsrechtsverletzung ist unbegründet (zu dieser Rechtsprechung ausführlich Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.5.2). Der Beschwerdeführer zeigt ferner nicht anhand der tatsächlichen Situation in Tunesien eine schlechterdings unhaltbare und damit willkürliche Einschätzung der Vorinstanz auf (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs.1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). 

 

6.6.4. ADHS gilt definitionsgemäss als psychische Störung im Kindes-, Jugend- und Erwachsenenalter mit den Leitsymptomen Unaufmerksamkeit, Hyperaktivität und Impulsivität, die in einem für den Entwicklungsstand des Betroffenen abnormen Ausmass situationsübergreifend auftritt. Die Diagnose erfordert umfangreiche psychologische Tests. Therapiert wird mit Psychotherapie (Verhaltenstherapie) kombiniert mit Psychopharmaka. Im Schulalter sind ca. 8% der Jugendlichen betroffen, beginnend vor dem 7. Lebensjahr, mit einer Persistenz um die 6 Monate. Ätiologisch werden erbliche, neurobiologische und psychosoziale Faktoren verantwortlich gemacht (letztere insb. für die Aufrechterhaltung: Pschyrembel, 266. Aufl. 2014). Prognostisch gilt eine Abschwächung der Symptome im jungen Erwachsenenalter und 30-50% persistierend (Pschyrembel, 267. Aufl. 2017). Es handelt sich demnach um eine häufig in der Kindheit durchgemachte Störung, die aber noch im Erwachsenenalter persistieren kann; ADHS wird bei jugendlicher Aggression auch im Zusammenhang mit defizitären erzieherischen Aufwuchsbedingungen und Teilleistungsschwächen genannt (MÜLLER/ NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 5. Aufl. 2017, S. 307).  

Der Oberarzt für Kinder- und Jugendmedizin führt in seinem Bericht vom 5. Februar 2018 zuhanden des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers aus, der Tochter sei von seiner Vorgängerin Verhaltensauffälligkeiten mit ausgeprägten Konzentrations- und Aufmerksamkeitsschwierigkeiten, motorischer Unruhe, vermehrter Ablenkbarkeit und Impulsivität im Sinne eines ADHS diagnostiziert worden. Ihre teilweise distanz- und einsichtslosen Verhaltensauffälligkeiten und Provokationen machten die Beschulung zusätzlich schwierig (kantonale Akten, act. 66/3). Die Diagnosestellung stammt mithin nicht vom Verfasser. Dieser verweist nicht auf die Klassifikationen von ICD-10 oder DSM-V. ICD-10:90 umschreibt verschiedene Formen. Diese oder der Grad der Ausprägung der geltend gemachten Störung werden nicht dargelegt. In den Empfehlungen der Sozialarbeiterin für subsidiäre Kostengutsprache vom 13. Juni 2019 wird die Weiterführung der Massnahme insbesondere mit "diversen Verhaltensauffälligkeiten", kombiniert mit Lernschwierigkeiten und einsetzender Pubertät begründet (act. 94/5). 

Es handelt sich wesentlich um "Verhaltensauffälligkeiten". Diese lassen sich nach der diagnostizierten Charakteristik als jugendliche Aufwuchsproblematik mit anamnestischen Hinweisen auf ein hyperkinetisches Syndrom/ADHS mit Teilleistungsschwächen verstehen. Entsprechend wird die Behandlung im Bericht "unter hiesigen Umständen bereits schwierig, aber möglich" eingeschätzt. Die erzieherische Förderung wird in Tunesien möglich sein. Es handelt sich weder um eine lebensbedrohende Krankheit noch ist eine dramatische Verschlechterung des Gesundheitszustands infolge der Rückkehr nach Tunesien zu befürchten, welche nach der Rechtsprechung des EGMR eine Ausweisung im Sinne von Art. 3 EMRK hindern könnte ("à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie"; zur Publikation vorgesehenes Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 6.1; Urteil 6B_1117/2018 vom 11. Januar 2019 E. 2.3.3). 

Der Beschwerdeführer vermag einen schweren persönlichen Härtefall aus eigener Schutzwürdigkeit nicht zu begründen und beruft sich in dramatisierender Weise auf den empathischen Bericht des behandelnden Arztes und auf ebensolche Äusserungen weiterer Personen, welche das Interesse der Familie an einem Verbleib in der Schweiz stützen sollen sowie auf eine zweckgerichtete, unsachgemässe und damit falsche anatomische Interpretation eines an die Familie adressierten Operationsberichts der Chirurgin (act. 94/8). Mit Blick auf den Persönlichkeitsschutz des an der Landesverweisung unschuldigen Mädchens ist auf die unnötig detaillierte Referierung medizinischer und sozialpädagogischer Berichte zu verzichten, die von behandelnden oder erzieherischen Funktionsträgern und nicht von unabhängigen Begutachtungen stammen. 

 

6.6.5. Nach einem Report from a Swedish-Swiss fact-finding mission to Tunisia from 6-10 June 2011 besitzt Tunesien das gemäss der World Health Organization (WHO) beste Gesundheitssystem in der Region (Staatssekretariat für Migration [SEM], Herkunftsländerinformationen). Die Vorinstanz nimmt daher, wenn auch entgegen der Einschätzung des behandelnden Arztes, willkürfrei an, die medizinische Grundversorgung sei in Tunesien gewährleistet, so dass die erwähnten Umstände keinen schweren persönlichen Härtefall zu begründen vermögen, zumal die Tochter nicht an einer Krankheit leide, die nur in der Schweiz behandelt werden könne.  

 

6.6.6. Geschlechtsspezifische Gewalt gegen Frauen, d.h. Gewalt, die gegen eine Frau gerichtet ist, weil sie eine Frau ist, oder die Frauen unverhältnismässig stark betrifft, können auch durch Kultur, Bräuche, Religion, Tradition oder die sogenannte "Ehre" nicht gerechtfertigt werden; dabei umfasst der Begriff "Frauen" auch Mädchen unter achtzehn Jahren (Art. 3 lit. d und f i.V.m. Art. 42 Abs. 1 des für die Schweiz am 1. April 2018 in Kraft getretenen Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt [Istanbul-Konvention; SR 0.311.35]). Erfasst werden jede Form von Diskriminierung (Art. 4 Abs. 2) und alle Formen von Gewalt gegen Frauen, namentlich auch psychische Gewalt (Art. 33). Die Vorstellung der Unterlegenheit der Frau oder Rollenzuweisungen für Frauen und Männer sind zu beseitigen (Art. 12 Abs. 1). Asyl- und migrationsrechtlich haben die Staaten den Grundsatz des Verbots der Zurückweisung in Übereinstimmung mit völkerrechtlichen Verpflichtungen zu achten: Die Vertragsparteien treffen die erforderlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Massnahmen, um sicherzustellen, dass Opfer von Gewalt gegen Frauen, die des Schutzes bedürfen, unabhängig von ihrem Status oder Aufenthalt unter keinen Umständen in einen Staat zurückgewiesen werden, in dem ihr Leben gefährdet wäre oder in dem sie der Folter oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Strafe unterworfen werden könnten (Art. 61).  

Die Anforderungen von Art. 61 werden von der Schweiz erfüllt (  Botschaft vom 2. Dezember 2016 zur Genehmigung der Istanbul-Konvention, BBl 2017 185 269). Verpflichtet sind die Vertragsstaaten. Die Konvention begründet keine subjektiven Rechte (KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4. Aufl. 2019, Ziff. 11.67).  

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Tunesien dem Fakultativprotokoll vom 6. Oktober 1999 zum  Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (SR. 0.108.1) am 23. September 2008 mit gleichzeitigem Inkrafttreten beitrat). Das Fakultativprotokoll bezieht sich auf das  Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 (SR 0.108). Die Istanbul-Konvention verweist in ihrer Präambel u.a. auf diese beiden Dokumente sowie auf die Kinderrechtskonvention (KRK; nachfolgend). Tunesien war dem  Übereinkommen am 20. September 1985 mit gleichzeitiger Inkraftsetzung beigetreten (damals mit dem Vorbehalt: "that it shall not take any organizational or legislative decision in conformity with the requirements of this Convention where such a decision would conflict with the provisions of chapter I of the Tunisian Constitution" [treaties.un.org]).  

Gemäss der Verfassung von 2014 ist Tunesien "a civil state based on [...] the supremacy of law" (Art. 2). "The state shall take all necessary measures in order to eradicate violence against women" (Art. 46). "Children are guaranteed the rights to dignity, health, care and education from their parents and the state. The state must provide all types of protection to all children without discrimination and in accordance with their best interest" (Art. 47). 

Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) ist für Tunesien seit dem 29. Februar 1992 in Kraft. Das Wohl des Kindes ist gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. 

 

6.6.7. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf das Völkerrecht. Die Rechtswirklichkeit kann hinter dessen Gewährleistungen zurückbleiben. Es ist indes nicht dargetan, dass die Tochter einer geschlechtsspezifischen Gewalt oder einer Lebensgefährdung ausgesetzt wäre (begründet mit der falschen Interpretation des Operationsberichts; oben E. 6.6.4 in fine). Es ist unbehelflich, gegen die vorinstanzliche Beurteilung unsubstanziiert, gleichsam Vorurteile gegenüber dem "arabischen Raum" aufgreifend, eine gefährdende Situation im Heimatstaat Tunesien zu behaupten (vgl. Urteil 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.3).  

 

6.7. Der Härtefall im Sinne des Art. 66a Abs. 2 StGB muss grundsätzlich die verurteilte Person persönlich treffen. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den schweren persönlichen Härtefall für den Beschwerdeführer, insbesondere auch in Berücksichtigung einer Reflexwirkung der persönlichen Situation seiner Tochter verneint. Die Vorinstanz war daher nicht mehr gehalten, die Interessenabwägung als zweite und kumulative Voraussetzung des ausnahmsweisen Absehens von der Landesverweisung (oben E. 6.5) vorzunehmen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK ist nicht gerügt.  

 

7.  

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es besteht keine gefestigte Gerichtspraxis zu Art. 148a StGB. Eine Bedürftigkeit ist belegt. Es lässt sich rechtfertigen, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen. Entsprechend sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Der Anwalt ist gemäss Art. 64 Abs. 2 BGG aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 

 

3.  

Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 

 

4.  

Rechtsanwalt Beat Wieduwilt wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 4. Dezember 2019 

 

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Denys 

 

Der Gerichtsschreiber: Briw