Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_531/2010
Urteil vom 25. November 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Z.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. André Lebrecht und Dr. Miryam Meile,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 19. Juni 2010.
Sachverhalt:
A.
Die Z.________ AG (nachfolgend Schuldnerin) ist eine an der Börse C.________ kotierte Aktiengesellschaft. Seit März 2009 hält S.________ über die von ihm beherrschte T.________ Ltd (nachfolgend T.________) rund 70% der Stimmen. Er war Direktor der Schuldnerin, wurde aber im Rahmen eines Machtkampfes vom Verwaltungsrat Ende März 2009 entlassen. Anfangs April 2009 mandatierte der Verwaltungsrat den Rechtsanwalt X.________ (nachfolgend Gläubiger) für eine Beratertätigkeit.
S.________ und die T.________ stellten am 8. April 2009 beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der Schuldnerin. Ziel war die Abwahl der bisherigen Verwaltungsräte U.________ (Präsident), V.________ und W.________ sowie die Wahl von S.________ und dessen Ehefrau Y.________. An der Gerichtsverhandlung vom 10. Juni 2009 verpflichtete sich die durch den heutigen Gläubiger anwaltlich vertretene Schuldnerin vergleichsweise zur Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung bis spätestens 23. Juli 2009. Für den Fall der Unterlassung wurde das Notariat A.________ beauftragt, die Versammlung auf erstes Verlangen von S.________ durchzuführen. Weiter wurde vereinbart, dass die Traktandenliste zumindest die Abwahl der bisherigen Verwaltungsräte und die Neuwahl von S.________ sowie Y.________ enthalten müsse.
Vereinbarungsgemäss lud der Verwaltungsrat mit den betreffenden Mindesttraktanden zur ausserordentlichen Generalversammlung auf den 23. Juli 2009. An einer Sitzung vom 20. Juli 2009 beschloss der abzuwählende Verwaltungsrat mit zwei gegen eine Stimme, die Generalversammlung zu verschieben. Der dagegen votierende Präsident, U.________, erklärte umgehend den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat. Die Verschiebung wurde in einer ad hoc-Mitteilung mit der Überschrift "Jahresabschluss 2008 - Gewinnwarnung" der Börse C.________ vom xxxx 2009 publiziert. Zudem wurde per A-Post eine Verschiebungsanzeige an die Aktionäre versandt.
Am 23. Juli 2009 wurde am vorgesehenen Ort dennoch die ausserordentliche Generalversammlung durchgeführt, und zwar mit fünf vertretenen von insgesamt dreiundzwanzig Aktionären, die 91,2% der Stimmen und 60,8% des Aktienkapitals vereinigten. Dabei wurden einstimmig die bisherigen Verwaltungsräte abgewählt und neu S.________ sowie Y.________ gewählt. Diese meldeten die Mutationen gleichentags dem Handelsregisteramt, welches die Änderungen trotz einer Einsprache der Aktionärin R.________ (Mutter von W.________) in das Tagesregister eintrug. Tags darauf erfolgte die Genehmigung durch das Eidgenössische Handelsregisteramt und am xxxx 2009 wurden die Änderungen im SHAB publiziert. Am 30. Juli 2009 verfügte das Handelsregisteramt Zürich zwar den Widerruf der Eintragung, aber das Eidgenössische Handelsregisteramt lehnte die Genehmigung dieser Verfügung ab mit der Begründung, dass die Eintragung, selbst wenn sie zu Unrecht erfolgt wäre, nur durch gerichtliche Anordnung rückgängig gemacht werden könne.
Überdies verlangten S.________ und die T.________ beim Bezirksgericht Zürich die Durchführung einer Generalversammlung, welches das Notariat A.________ anwies, diese einzuberufen und durchzuführen. Am 26. August 2009 traten die beiden verbleibenden Verwaltungsräte zurück. An der vom Notariat durchgeführten Generalversammlung vom 2. September 2009 wurde von den Rücktritten Kenntnis genommen und S.________, Y.________ sowie Q.________ als Verwaltungsräte gewählt. Die Gültigkeit dieser - gemäss Darstellung der Schuldnerin sicherheitshalber durchgeführten - Generalversammlung wird von keiner Seite bestritten.
B.
Am 29. Juli 2009 stellten V.________ und W.________ für die Schuldnerin dem Gläubiger für die anwaltlichen Leistungen zwei Eigenwechsel über Fr. 32'051.45 bzw. Fr. 116'235.60 aus. Am 26. August 2009 unterzeichneten sie unmittelbar vor der Rücktrittserklärung einen dritten Wechsel über Fr. 25'967.--. Am 28. August 2009 quittierte der Gläubiger eine Teilzahlung von Fr. 57'858.40.
Im Umfang von Fr. 116'668.65 leitete der Gläubiger die Wechselbetreibung Nr. ... des Betreibungsamtes B.________ ein, welches am 26. Februar 2010 den Zahlungsbefehl ausstellte. Dieser wurde der Schuldnerin am 31. März 2010 zugestellt.
C.
Am 6. April 2010 erhob die Schuldnerin beim Bezirksgericht Zürich begründeten Rechtsvorschlag, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Bewilligung und Einstellung der Betreibung sowie im Übrigen um Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung.
Mit Entscheid vom 6. Mai 2010 bewilligte das Bezirksgericht Zürich den Rechtsvorschlag und stellte die Wechselbetreibung ein.
Den hiergegen erhobenen Rekurs des Gläubigers wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 19. Juni 2010 ab.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. Juli 2010 verlangt der Gläubiger im Wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts sowie der Verfügung des Bezirksgerichts, eventualiter die Rückweisung an eine dieser Instanzen. Mit Präsidialverfügung vom 3. August 2010 wurde mit Bezug auf die kantonalen Kosten die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
In verschiedener Hinsicht stellen sich Eintretensfragen.
1.1 Soweit der Gläubiger die erstinstanzliche Verfügung anficht, fehlt es an der Letztinstanzlichkeit im Sinn von Art. 75 Abs. 1 BGG; diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2 Mit Bezug auf den obergerichtlichen Beschluss ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert angefochten und insoweit ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a,
1.3 Die Frist für Beschwerden in Zivilsachen beträgt grundsätzlich 30 Tage (Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit Bezug auf die Wechselbetreibung kennt das Gesetz zwar eine auf 5 Tage verkürzte Frist, aber nur soweit Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in SchK-Sachen angefochten sind (Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG).
Ein Teil der Lehre möchte diese 5-tägige Frist auch bei Beschwerden gegen Gerichtsentscheide in Wechselsachen angewandt wissen (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral. Effets sur le droit des poursuites et faillites, JdT 2007 II 152; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Bern 2008, Rz. 4106). Diesen (ihre Ansicht nicht weiter begründenden) Stimmen kann jedoch nicht gefolgt werden; vielmehr muss bei Gerichtsentscheiden im Rahmen der Wechselbetreibung, namentlich gegen den Entscheid des Wechselvorschlagsrichters, die normale 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gelten:
Zunächst ergibt sich dies im Rahmen der grammatikalischen Auslegung aus dem klaren Wortlaut von Art. 100 Abs. 3 lit. a BGG, der die verkürzte 5-tägige Frist auf Entscheide der "kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" beschränkt.
Sodann spricht auch die historische Auslegung für diese Sichtweise: Ausgangspunkt ist die mit Bezug auf die Wechselbetreibung aufgestellte Spezialnorm von Art. 20 SchKG, mit welcher die normale 10-tägige Beschwerdefrist auf 5 Tage verkürzt wird. Früher galt diese Bestimmung für das gesamte Beschwerdeverfahren nach
Zum gleichen Resultat führt schliesslich die systematische Auslegung, denn allein die vorgenannte Sichtweise bettet sich ins Gesamtsystem der Rechtsmittel gegen Entscheide der Gerichte einerseits und der Aufsichtsbehörden andererseits ein: Im "normalen" Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (d.h. ausserhalb der Wechselbetreibung) ist generell eine 10-tägige Frist vorgesehen (Art. 17 Abs. 2 und
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Beschwerden gegen gerichtliche Entscheide im Rahmen der Wechselbetreibung die 30-tägige Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG gilt und sich die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen somit als rechtzeitig erweist.
1.4 Nach den vorstehenden Erwägungen ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit sie sich gegen den Beschluss des Obergerichts richtet.
2.
Der Schuldner rügt eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BGG), indem sich das Obergericht angeblich nicht mit seinen Ausführungen zur Zulässigkeit der Verschiebung der Generalversammlung auseinandergesetzt habe.
2.1 Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 133 III 439 E. 3.3 S. 455; 134 I 83 E. 4.1 S. 88).
2.2 Das Obergericht verweist im Zusammenhang mit der Verschiebung der Generalversammlung auf die detaillierten erstinstanzlichen Ausführungen und bezeichnet diese als zutreffend (S. 9 oben). Damit hat es die Erwägungen des Bezirksgerichts zu seinen eigenen gemacht und sich mithin entgegen der Behauptung des Gläubigers sehr wohl zum betreffenden Punkt geäussert. Wie dessen Beschwerde in Zivilsachen zeigt, war er denn auch ohne weiteres in der Lage, den Beschluss des Obergerichts sachgerecht anzufechten (inhaltlich dazu E. 4). Die Rüge ist demnach unbegründet.
3.
In rechtlicher Hinsicht haben die kantonalen Instanzen erwogen, die Wechsel seien nur dann gültig, wenn V.________ und W.________ im Zeitpunkt der Unterzeichnung noch (nicht rechtsgültig abgewählte) Verwaltungsräte gewesen seien. Im Zeitpunkt der Ausstellung der beiden ersten Wechsel sei die Abwahl bereits im Handelsregister eingetragen gewesen. Dieser Eintrag bewirke einen Rechtsschein, dem aber keine ausschliessliche Bedeutung zuzumessen sei. Klarerweise sei die Verschiebung der Generalversammlung durch den Verwaltungsrat ungültig gewesen, weil diese nicht statutenkonform erfolgt und im Übrigen gemäss dem gerichtlichen Vergleich der 23. Juli 2009 das spätest mögliche Datum für die Generalversammlung gewesen sei. Fraglich sei hingegen die Gültigkeit der schliesslich dennoch abgehaltenen Generalversammlung, weil nachweislich mindestens drei Aktionäre auf die Verschiebungsanzeige vertraut hätten. Bei mangelhaften Generalversammlungsbeschlüssen sei in der Regel nur Anfechtbarkeit gegeben. Die vom Gläubiger behauptete Nichtigkeit könnte höchstens dann angenommen werden, wenn einer entscheidenden Zahl von Aktionären das Recht auf Mitwirkung am Beschluss verwehrt worden wäre, was nicht der Fall sei: Angesichts des Stimmenverhältnisses und der Tatsache, dass S.________ bzw. die von ihm beherrschte T.________ völlig konsequent die Auswechslung des Verwaltungsrates angestrebt hätten, wären allfällige Gegenstimmen der Minderheitsaktionäre ohne jeden Einfluss auf das Ergebnis geblieben.
4.
Der Gläubiger bringt vor, der Verwaltungsrat habe die Generalversammlung in zulässiger Weise verschoben. Sodann rügt er eine Verletzung von Art. 706b OR und macht geltend, die an der dennoch durchgeführten Generalversammlung vom 23. Juli 2009 gefassten Beschlüsse seien nichtig, weil ein entscheidender Teil der Aktionäre aufgrund der Verschiebungsanzeige weder anwesend noch vertreten gewesen sei. Demnach seien die Verwaltungsräte bei der Wechselunterzeichnung noch im Amt gewesen und die Wechsel seien gültig ausgestellt worden.
4.1 Die kantonalen Instanzen - das Obergericht kraft Verweises auf den Entscheid des Bezirksgerichts, vgl. E. 2.2 - haben in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dass der Verwaltungsrat keine stichhaltigen Gründe für eine Verschiebung vorzubringen vermochte. Diese Sachverhaltsfeststellung ficht der Gläubiger nicht an. Er beschränkt sich auf die Behauptung, aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit habe die ad hoc-Mitteilung der Börse C.________ und der Versand eines A-Post-Schreibens an die Aktionäre genügen müssen. Angesichts der fehlenden Anfechtung der Tatsachenfeststellung, es seien keine sachlichen Gründe für eine Verschiebung vorgebracht worden, ist das Argument der zeitlichen Dringlichkeit jedoch inhaltslos.
Sodann ist darauf zu verweisen, dass in der Lehre für die Verschiebung der Generalversammlung die gleichen Formerfordernisse wie für die Einladung gefordert werden (STUDER, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1995, S. 136); danach war die Verschiebung nicht statutenkonform erfolgt (Einschreiben an die Aktionäre und SHAB-Publikation mit einer Frist von 20 Tagen gemäss Art. 7 und 24 der Statuten).
Entscheidend ist schliesslich, dass der Verwaltungsrat von vornherein zu keiner Verschiebung berechtigt sein konnte, weil im gerichtlich genehmigten Vergleich der 23. Juli 2009 als spätest möglicher Termin für die Generalversammlung vereinbart worden war. Darauf haben die kantonalen Instanzen zutreffend hingewiesen und der Gläubiger setzt sich hiermit entgegen seiner Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht auseinander.
Mithin war die Verschiebung der Generalversammlung ungültig. Die kantonalen Instanzen haben als Folge auf die Frage fokussiert, ob die dennoch abgehaltene Generalversammlung vom 23. Juli 2009 allenfalls als nichtig anzusehen wäre.
4.2 Diesbezüglich nehmen die Parteien entgegengesetzte Standpunkte ein. Insbesondere haben sie unterschiedliche Auffassungen darüber, ob das in der Literatur erwähnte Kriterium der "entscheidenden Zahl" der von der Mitwirkung abgehaltenen Aktionäre als Nichtigkeitsgrund (z.B. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 23 Rz. 79) kopf- oder stimmenmässig zu verstehen sei bzw. ob sogar unabhängig von Zahl oder Stimmgewicht generell Nichtigkeit vorliegen soll, sobald ein Aktionär mit Wissen der Gesellschaft von der Teilnahme abgehalten wurde (so SCHOTT, Aktienrechtliche Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen wegen Verfahrensmängeln, Zürich 2009, § 11 Rz. 24) oder aber umgekehrt erst dann von Nichtigkeit ausgegangen werden soll, wenn den betreffenden Aktionären die Erhebung einer Anfechtungsklage nicht möglich war (so DUBS/TRUFFER, Basler Kommentar, N. 20 zu Art. 706b OR.
Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden: Zunächst sind die Literaturzitate insofern nicht wirklich topisch, als es um die Konstellation geht, dass ein Teil der Aktionäre nicht eingeladen (vgl. auch BGE 115 II 468 E. 3b S. 473; TANNER, Zürcher Kommentar, N. 121 zu Art. 706b OR; STUDER, a.a.O., S. 124) oder aber von der Versammlung ferngehalten wurde. Vorliegend wurden indes alle Aktionäre korrekt eingeladen, jedoch nahmen mindestens drei Aktionäre nicht an der Versammlung teil, weil sie auf die - ungültige - Verschiebungsanzeige des Verwaltungsrates vertrauten.
Auch über die Frage, ob in dieser ganz speziellen Einzelfallkonstellation Nichtigkeit vorliege, wozu es soweit ersichtlich keine unmittelbaren Meinungsäusserungen in der Literatur gibt, muss vorliegend nicht abschliessend entschieden werden: Wie die kantonalen Instanzen zutreffend erwogen haben und womit sich der Gläubiger entgegen seiner Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht im Ansatz auseinandersetzt, geht es vorliegend nicht um das Anfechtungsverfahren, in welchem die Fragen rund um die Gültigkeit der Generalversammlungsbeschlüsse zwangsläufig materiell zu entscheiden sind, sondern um die Bewilligung des Rechtsvorschlags.
4.3 Der Rechtsvorschlag ist zu bewilligen, wenn eine aus dem Wechselrecht hervorgehende Einrede begründet erscheint (Art. 182 Ziff. 3 SchKG). Die Lehre ist sich einig, dass damit - wie übrigens ausdrücklich beim Bewilligungsgrund von Art. 182 Ziff. 4 SchKG - das Beweismass des Glaubhaftmachens gemeint ist (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, N. 9 zu Art. 182; ROTH, in: Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, N. 19 zu Art. 182 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 37 Rz. 26). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass dem Wechselschuldner die Aberkennungsklage nicht offen steht, sondern bei nicht bewilligtem Rechtsvorschlag sofort zur Konkurseröffnung geschritten werden kann und mithin die Nichtbewilligung des Wechselrechtsvorschlages bedeutend einschneidendere Konsequenzen hat als die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Der Rechtsvorschlag ist deshalb zu bewilligen, wenn es sich nicht um Zahlungsflucht oder Trölerei bzw. um leere Ausflüchte handelt, sondern der Standpunkt des Schuldners mit ernsthaften Gründen vertretbar ist (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1993, § 37 Rz. 21).
Vorliegend ist mit ernsthaften Gründen vertretbar, dass eine zulässige Wechselrechtseinrede - nämlich das fehlende Zustandekommen der wechselmässigen Verpflichtung (BAUER, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 182 SchKG) - gegeben ist: Um sich (gemäss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen) vorerst noch an der Macht zu halten, verschob der Verwaltungsrat blosse zwei Tage im Voraus mit einem ungültigen (dazu E. 4.1) und im Übrigen offensichtlich verschleierten (Titel: "Jahresabschluss 2008 - Gewinnwarnung") Schreiben die Generalversammlung, obwohl er sich - beraten und vertreten durch den heutigen Gläubiger und Beschwerdeführer - vor Gericht verbindlich verpflichtet hatte, diese bis spätestens am 23. Juli 2009 durchzuführen. Unbekümmert um die Bindungswirkung des gerichtlichen Vergleichs, unbekümmert um das klare Resultat der dennoch abgehaltenen Versammlung, in welcher der über die Stimmenmehrheit verfügende und konsequent die Auswechslung des Verwaltungsrates verfolgende Mehrheitsaktionär zusammen mit anderen vier vertretenen Aktionären einstimmig und mit rund 90% der potentiellen Gesamtstimmenzahl die Abwahl der bisherigen Verwaltungsräte beschloss, und unbekümmert um die Eintragung der Abwahl im Handelsregister stellten V.________ und W.________ ihrem Rechtsberater in den betreffenden Angelegenheiten am 29. Juli und 28. August 2009 für eben diese Beratungsleistungen insgesamt drei Wechsel aus. Vor diesem Hintergrund scheinen Einreden im Sinn von Art. 182 Ziff. 3 SchKG zumindest glaubhaft, zumal sich die Zeichnungsberechtigung im Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages ausschliesslich nach dem Eintrag im Handelsregister entscheiden soll (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 37 Rz. 21 mit Hinweis auf die Basler Praxis).
5.
Nach dem Gesagten wurde der Rechtsvorschlag im Einklang mit Art. 182 Ziff. 3 SchKG bewilligt und entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Gläubiger aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (auf eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde verzichtet, in der Sache selbst wurde gar nicht erst eine Vernehmlassung eingeholt).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli