Droit des poursuites et faillites

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

{T 0/2}    5A_450/2013

 

 

 

Arrêt du 6 juin 2014  

 

IIe Cour de droit civil  

 

Composition 

MM. et Mmes les Juges fédéraux von Werdt, Président, Escher, Hohl, Marazzi et Herrmann. 

Greffière: Mme Achtari. 

 

Participants à la procédure 

X.________ SA en récupération judiciaire,  

représentée par Me Marc Joory, avocat, 

recourante, 

 

contre  

 

Y.________, 

représentée par Me Matteo Pedrazzini, avocat, 

intimée, 

 

Office des poursuites de Genève,  

rue du Stand 46, 1204 Genève, 

Office des faillites de Genève, chemin de la Marbrerie 13, 1227 Carouge GE,  

Office du registre du commerce du canton de Genève, Mme Fabienne Lefaux Rodriguez,  

rue du Puits-Saint-Pierre 4, 1204 Genève, 

Registre foncier, rue des Gazomètres 5-7, 1205 Genève.  

 

Objet 

reconnaissance d'un jugement étranger, 

 

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 10 mai 2013. 

 

 

 

A.  

 

A.a. Y.________ est une société anonyme constituée selon le droit de l'État du Delaware ayant son siège à Wilmington (Etat du Delaware/USA); elle est une filiale de A.________, compagnie aérienne active en Amérique du Sud.  

 

 X.________ SA (ci-après: X.________) est une société anonyme de droit brésilien ayant son siège à Sao Paulo (Brésil), qui exploite une entreprise de transport aérien de fret. 

 

 Un litige a éclaté entre Y.________ et X.________ en 2006. 

 

A.b. Le 29 août 2007, Y.________ a introduit devant la Cour suprême de l'État de New York une action en paiement contre X.________, qui a abouti à deux jugements par lesquels X.________ a été condamnée à payer à Y.________:  

 

 - le montant de 17'167'300 USD (capital de la condamnation) par jugement du 1er décembre 2008, 

 

 - le montant de 874'578.85 USD correspondant aux intérêts échus jusqu'au 22 janvier 2009 et le montant de 1'118'956.07 USD à titre d'honoraires d'avocat jusqu'à fin décembre 2008, soit au total 1'993'534.92 USD, par jugement du 8 juin 2009 (notifié le 9 juin 2010). 

 

A.c. En garantie de ses créances contre X.________, Y.________ a requis et obtenu en Suisse trois séquestres, qu'elle a validés par des poursuites.  

 

A.c.a. Le 19 octobre 2007, invoquant l'action pendante devant la Cour suprême de New York, Y.________ a requis le séquestre, à concurrence de 20'090'891 fr. 21 plus intérêts à 2 % dès le 29 septembre 2006, des avoirs de X.________ en mains de la succursale genevoise de B.________, séquestre qui a été prononcé le même jour, puis exécuté par l'Office des poursuites de Genève (n° xxxx; ci-après: 1er séquestre), et qu'elle a validé par une poursuite (n° xxxx; ci-après: 1ère poursuite).  

 

 Le séquestre a porté. Le 28 octobre 2008, l'Office des poursuites a placé sous sa garde, conformément à l'art. 98 LP, le montant de 24'541'781 fr., somme qui a été consignée auprès de la Caisse de consignation de l'État de Genève. 

 

A.c.b. L'Office des poursuites ayant soutenu que le séquestre du 19 octobre 2007 était caduc, Y.________ a requis un nouveau séquestre pour sauvegarder ses droits (n° xxxx; ci-après: 2ème séquestre), qu'elle a validé par une poursuite, dont le commandement de payer a été notifié le 29 avril 2009 (n° xxxx; ci-après: 2 ^ème poursuite).  

 

A.c.c. Le 18 juin 2010, Y.________ a requis et obtenu un troisième séquestre portant sur des avoirs additionnels de X.________ (n° xxxx; ci-après: 3 ^ème séquestre), qu'elle a validé par une poursuite, dont le commandement de payer a été notifié le 13 août 2010 (n° xxxx ci-après: 3 ^ème poursuite).  

 

B.  

 

B.a. Pendant que la créancière Y.________ séquestrait et poursuivait en Suisse le recouvrement de ses créances, X.________ a, tout d'abord, fait l'objet au Brésil d'une décision de récupération judiciaire du 13 mars 2009 du Tribunal de justice de Sao Paulo, équivalant à un sursis concordataire du droit suisse et prononçant la suspension des mesures d'exécution forcée à son encontre durant une période de 180 jours.  

 

B.b. Puis, le 5 octobre 2009, la I ^ère Chambre des faillites et des redressements judiciaires du Tribunal de justice de Sao Paulo a octroyé à X.________ le bénéfice du redressement judiciaire et a avalisé le plan de redressement (  cram down ), équivalant à une homologation de concordat du droit suisse. La créance de Y.________ est soumise au règlement prévu par ce plan de redressement. L'appel, assorti de l'effet suspensif, interjeté par Y.________ et d'autres créanciers, a été rejeté par la Cour d'appel de Sao Paulo le 1 ^er juin 2010 et le recours en interprétation a été rejeté le 19 octobre 2010 par cette même Cour.  

 

 La reconnaissance de ces trois décisions consacrant l'homologation du concordat est l'objet de la présente procédure (cf.  infra D).  

 

 Les recours extraordinaires et spéciaux formés par Y.________ contre ces décisions auprès du Tribunal supérieur de justice et du Tribunal fédéral suprême brésiliens sont toujours pendants. 

 

C.   

Chacune de son côté, Y.________ et X.________ ont demandé en Suisse la reconnaissance des jugements, new-yorkais pour la première (cf.  infra C.a) et brésiliens pour la seconde (cf.  infra C.b), dont les procédures s'étaient déroulées plus ou moins en parallèle.  

 

C.a. Y.________ a demandé en Suisse la reconnaissance des deux jugements new-yorkais et la mainlevée définitive des oppositions dans les poursuites en validation de séquestre qu'elle avait introduites.  

 

C.a.a. Le 9 décembre 2008, Y.________ a déposé une requête de reconnaissance et de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la 1ère poursuite en validation de séquestre.  

 

 Par jugement du 2 février 2009, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu le jugement du 1er décembre 2008 de la Cour suprême de l'Etat de New York (concernant le capital) et a accordé la mainlevée définitive à concurrence de 20'090'891 fr. 20 (contrevaleur du montant de 17'167'300 USD; 1ère poursuite; arrêt CdJ du 15 avril 2010). 

 

 Le refus par l'Office des poursuites de donner suite à la réquisition de Y.________ de continuer la poursuite du 11 février 2009, pour          non-respect des délais de l'art. 279 LP, a fait l'objet d'une plainte, qui a été admise; le recours en matière civile interjeté par X.________ au Tribunal fédéral a été rejeté par arrêt du 13 novembre 2009 (5A_490/2009; cf. les faits résumés sous C dans l'arrêt ATF 137 III 138). 

 

 Y.________ ayant réitéré sa réquisition de continuer la poursuite le 17 novembre 2009, l'Office a prononcé la conversion du séquestre n° xxxx (1er séquestre) en saisie définitive le 17 novembre 2009 (poursuite n° xxxx; 1ère poursuite), ainsi que cela résulte du       procès-verbal de saisie du 4 janvier 2010. 

 

 La conversion du séquestre en saisie définitive a fait l'objet d'une plainte, à laquelle l'effet suspensif a été accordé, puis d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral, également avec octroi de l'effet suspensif, qui, par arrêt du 3 février 2011, a prononcé la suspension des opérations de la 1ère poursuite jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du sursis concordataire du 13 mars 2009 (selon les termes du dispositif de l'arrêt 5A_322/2010 du 3 février 2011, publié aux ATF 137 III 138). La portée de cet arrêt, qui a justifié l'irrecevabilité de l'arrêt attaqué dans la présente procédure, est litigieuse entre les parties (cf.  infra consid. 2).  

 

C.a.b. Le 15 juin 2010, Y.________ a demandé la reconnaissance du jugement new-yorkais du 8 juin 2010 et la mainlevée dans les deux premières poursuites à concurrence des intérêts jusqu'au 22 janvier 2009 alloués par ce jugement.  

 

 Par jugement du 27 août 2010, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu le jugement de la Cour suprême de New York du 8 juin 2010 et accordé la mainlevée définitive de l'opposition pour le montant des intérêts à concurrence de 982'073 fr. (contrevaleur de 874'578.85 USD) dans la 1ère poursuite seulement (1er séquestre et 1ère poursuite); en revanche, il l'a refusée dans la 2 ^ème poursuite (2ème séquestre et 2ème poursuite) dès lors que les deux poursuites concernaient la même créance. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice, par arrêt du 9 décembre 2010, lequel a été annulé par le Tribunal fédéral le 17 octobre 2011, qui a suspendu la procédure de mainlevée définitive (sur ces intérêts) dans la 1ère poursuite jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du sursis concordataire du 13 mars 2009 (arrêt 5A_86/2011 du 17 octobre 2011).  

 

C.a.c. Le 18 août 2010, Y.________ a requis qu'il soit constaté que le jugement de la Cour suprême de l'Etat de New York du 8 juin 2010 a été reconnu et déclaré exécutoire et a requis la mainlevée dans la 3 ^ème poursuite en validation de séquestre.  

 

 Par jugement du 13 avril 2011, le Tribunal de première instance de Genève a constaté que le jugement new-yorkais du 8 juin 2010 avait été reconnu et a accordé la mainlevée définitive, dans la 3ème poursuite, pour le montant des honoraires qui y étaient alloués à concurrence de 1'213'933 fr. 43 (contrevaleur de 1'118'956 USD). 

 

 La Cour de justice a rejeté le recours de X.________, puis le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de celle-ci par arrêt du 16 février 2012 (5A_734/2011, publié  in SJ 2012 I p. 516).  

 

C.b.  

 

C.b.a. De son côté, le 6 juillet 2009, X.________ a demandé au Tribunal de première instance de Genève tout d'abord la reconnaissance en Suisse de la décision de sursis concordataire brésilienne du 13 mars 2009, par laquelle avaient été ordonnées l'ouverture d'une procédure de " récupération judiciaire " en sa faveur et la suspension des mesures d'exécution forcée à son encontre pendant une durée de 180 jours.  

 

 Le Tribunal de première instance l'a reconnue par jugement du 27 octobre 2009, sans limitation dans le temps, de sorte que cette reconnaissance a entraîné la suspension des poursuites en Suisse en vertu de l'art. 297 al. 1 LP (ATF 137 III 138 consid. 2.2 p. 141) tant que la question des effets temporels du sursis concordataire n'était pas résolue (consid. 3.2 p. 142 s.). 

 

 Le premier arrêt de la Cour de justice du 4 février 2010 a été annulé par arrêt du Tribunal fédéral du 7 juillet 2010 (5A_193/2010); par arrêt du 9 décembre 2010, la Cour de justice a déclaré exécutoire en Suisse le sursis concordataire d'une durée de 180 jours pour la période du 13 mars au 8 septembre 2009, arrêt définitif et exécutoire. 

 

C.b.b. Parallèlement à la procédure de reconnaissance du sursis concordataire, le 28 janvier 2010, X.________ a requis le prononcé de mesures superprovisionnelles et provisionnelles de droit cantonal tendant à la suspension des poursuites diligentées contre elle et à la saisie conservatoire des avoirs sous séquestre.  

 

D.  

 

D.a. Le 27 décembre 2010, X.________ a demandé au Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance en Suisse de l'homologation du concordat du 5 octobre 2009, et des arrêts confirmant celle-ci des 1 ^er juin et 19 octobre 2010, concluant également à ce que les avoirs séquestrés soient transférés sur le compte judiciaire de la Cour brésilienne des faillites, laquelle s'assurerait de son utilisation conforme au plan de redressement.  

 

 Le Tribunal de première instance a reconnu l'homologation du concordat par jugement du 26 mars 2012 (et non 2011 comme indiqué par erreur sur ce jugement), et notamment admis que les poursuites tombaient, que les séquestres étaient caducs, et que X.________ disposait de ses biens en Suisse conformément au plan de redressement homologué. Son jugement ayant été annulé par arrêt de la Cour de justice du 11 juillet 2012 pour violation du droit d'être entendu de Y.________, le tribunal a rendu un nouveau jugement le 7 janvier 2013, par lequel il a rejeté la demande de reconnaissance, au motif que X.________ n'avait pas produit une expédition authentique du jugement dont la reconnaissance était demandée. 

 

 Statuant le 10 mai 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours interjeté par X.________, pour les motifs qui seront exposés dans la partie en droit. 

 

D.b. Parallèlement à la procédure de reconnaissance de l'homologation, X.________ a requis, par requête de mesures provisionnelles du 29 décembre 2010, la suspension des trois poursuites, la suspension de la saisie dans la première de celle-ci, la saisie conservatoire des biens faisant l'objet des trois séquestres, et l'interdiction à l'Office de distribuer les avoirs saisis dans la première poursuite jusqu'à droit connu sur la requête de reconnaissance, mesures auxquelles le tribunal a fait droit, d'abord par ordonnance superprovisionnelle du 30 décembre 2010, puis par ordonnance du 12 septembre 2011.  

 

E.  

 

E.a. Contre l'arrêt d'irrecevabilité de la Cour de justice du 10 mai 2013, qui a pour conséquence le maintien du jugement de première instance refusant la reconnaissance de l'homologation du concordat, X.________ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 14 juin 2013. Elle conclut à son annulation, à ce que la reconnaissance et l'exécution des décisions brésiliennes des 5 octobre 2009, 1 ^er juin 2010 et (  recte ) 19 octobre 2010 soient prononcées, que les trois poursuites introduites par Y.________ soient considérées comme tombées, que les trois séquestres obtenus par celle-ci soient considérés comme caducs et que ses avoirs déposés à la banque B.________ et aujourd'hui saisis et consignés à la Caisse des consignations de Genève soient transférés sur le compte de sa masse en faillite auprès de C.________. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente.  

 

 Dans sa réponse du 17 septembre 2013, Y.________ fait valoir que X.________ est désormais en faillite, comme celle-ci l'admet d'ailleurs dans son recours, que ce point a déjà été soumis par elle à la Cour de justice, qui ne l'a pas traité, et qu'elle le reprend donc devant le Tribunal fédéral: selon elle, il en découle que la recourante n'a plus la capacité d'être partie, et donc plus la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, et qu'elle n'a plus non plus d'intérêt juridique actuel à la reconnaissance de l'homologation du concordat; elle conclut donc principalement à l'irrecevabilité du recours. Sur le fond, elle conclut au rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. 

 

 Sans ordonner formellement un second échange d'écritures, la juge instructeur a communiqué la réponse à la recourante, l'informant qu'une éventuelle réplique devrait être déposée dans un délai au 9 décembre 2013. La recourante a répliqué le 9 décembre 2013 et l'intimée a déposé une duplique le 13 décembre 2013. 

 

E.b. Par ordonnance du 15 juillet 2013, la requête de mesures provisionnelles de la recourante a été admise, afin de maintenir les choses en l'état durant la procédure fédérale et d'éviter de rendre illusoire le recours en matière civile.  

 

 

Considérant en droit:  

 

1.  

 

1.1. La décision relative à la reconnaissance en Suisse d'un jugement étranger qui ordonne l'équivalent d'une homologation d'un concordat judiciaire du droit suisse est une décision sur l'entraide judiciaire en matière civile, qui est susceptible d'un recours en matière civile en vertu de l'art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF. En tant qu'il est formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et selon les formes prévues par la loi (art. 42 al. 2 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF; arrêt 5A_293/2011 du 10 octobre 2011 consid. 1.1 et les arrêts cités, non publié  in ATF 137 III 517, publié  in Pra 2012 (30) p. 209).  

 

1.2. L'état de fait de l'arrêt attaqué a été complété d'office sur la base des arrêts du Tribunal fédéral déjà rendus entre les parties et du dossier cantonal (art. 105 al. 2 LTF).  

 

2.   

Selon l'arrêt attaqué, le recours est irrecevable, la requérante n'ayant pas d'intérêt à la reconnaissance en Suisse de l'homologation du concordat brésilien. 

 

 La cour cantonale a considéré en droit que, pour être habilité à recourir, le recourant doit être formellement et matériellement lésé par la décision attaquée. Admettant que la recourante était formellement lésée, la cour a considéré qu'elle ne l'était en revanche pas matériellement puisqu'elle ne pourrait pas obtenir l'avantage qu'elle recherchait: dès lors qu'elle demandait la reconnaissance des jugements d'homologation brésiliens pour obtenir la libération et le transfert des avoirs séquestrés et consignés, elle voulait obtenir l'extinction des poursuites intentées par l'intimée en validation des séquestres (art. 311 LP); or elle ne pouvait atteindre ce but. En effet, en cas de faillite, la reconnaissance du jugement étranger a pour conséquence que les biens situés en Suisse tombent dans la masse, mais pas les biens visés par l'art. 199 al. 2 LP si la saisie est définitive et si le délai de participation à la saisie de 40 jours est écoulé au moment du jugement de reconnaissance, cet art. 199 al. 2 LP visant à récompenser les créanciers saisissants des efforts qu'ils ont déployés en menant des poursuites. Il en va de même en cas de concordat (ou une procédure analogue) étranger: la reconnaissance du sursis concordataire empêche d'abord la conversion du séquestre en saisie définitive (art. 297 al. 1 LP par renvoi de 170 al. 1 et 175 LDIP, en relation avec 199 al. 2 LP) et la reconnaissance de l'homologation du concordat fait ensuite tomber les poursuites antérieures, sauf en ce qui concerne les saisies dont la procédure est déjà achevée et dont le produit doit être distribué aux créanciers saisissants (art. 311 al. 1 LP par renvoi de l'art. 170 al. 1 et 175 LDIP, en relation avec l'art. 199 al. 2 LP). Par conséquent, si, en vertu de l'art. 199 al. 2 LP, les montants déjà encaissés par l'office doivent revenir aux créanciers bénéficiant d'une saisie, il n'y a plus d'intérêt à la reconnaissance en Suisse de l'homologation du concordat étranger. 

 

 En l'espèce, la cour cantonale a considéré qu'il y avait lieu d'examiner, à titre préjudiciel, si, en application de l'art. 199 al. 2 LP, les avoirs séquestrés sur requête de Y.________ devaient tomber dans la masse. Examinant tout d'abord l'effet de la procédure de reconnaissance elle-même sur le cours du séquestre et de sa validation, elle a retenu que le premier séquestre a été converti en saisie définitive le 17 novembre 2009 et que, dans le cadre de la procédure de plainte contre le procès-verbal, le Tribunal fédéral a finalement suspendu la poursuite jusqu'à droit jugé sur la reconnaissance du sursis (ATF 137 III 138). Interprétant cet arrêt, elle a considéré que le Tribunal fédéral n'avait pas annulé la conversion du séquestre en saisie définitive puisqu'il n'avait fait droit qu'aux conclusions subsidiaires de X.________, que la durée du sursis n'était pas connue au moment de son arrêt, raison pour laquelle le Tribunal fédéral a seulement suspendu les opérations de poursuite jusqu'à droit connu sur la durée du sursis et que ce n'est que s'il avait eu connaissance de la durée du sursis qu'il aurait pu annuler la conversion du séquestre en saisie. La durée dudit sursis ayant finalement été fixée par la Cour de justice, le 9 décembre 2010, comme courant du 13 mars au 8 septembre 2009, la conversion du séquestre en saisie le 17 novembre 2009 n'avait pas été empêchée par la reconnaissance du sursis, sans qu'il y ait à examiner si cette reconnaissance pouvait avoir un effet rétroactif. 

 

 Examinant ensuite si les mesures superprovisionnelles et provisionnelles (de droit cantonal) requises par X.________ parallèlement à la procédure de reconnaissance du sursis avaient pu jouer un rôle, elle a considéré qu'elles avaient été rejetées et donc que le séquestre avait été valablement converti en saisie définitive le 17 novembre 2009. Dès lors que le délai de participation de 40 jours à compter de la notification du procès-verbal le 5 janvier 2010 avait expiré au plus tard le 15 févier 2010, soit avant les suspensions ordonnées par mesures superprovisionnelles et provisionnelles par le tribunal de première instance parallèlement à la procédure de reconnaissance de l'homologation du concordat les 30 décembre 2010 et 12 septembre 2011, elle a donc jugé que la créancière, puisqu'elle est au bénéfice d'une saisie définitive sur la somme consignée et que le délai de participation est écoulé, bénéficie du privilège de l'art. 199 al. 2 LP et qu'une éventuelle reconnaissance de l'homologation du concordat n'y ferait pas obstacle. 

 

 En conséquence, puisque la créancière séquestrante a droit à la somme de 24'541'781 fr. 45, la recourante n'avait donc pas d'intérêt juridique à recourir contre le rejet de sa requête de reconnaissance de l'homologation du concordat. 

 

3.   

L'intimée soutient que la recourante n'a pas d'intérêt au présent recours pour plusieurs raisons. 

 

3.1. Tout d'abord, l'intimée est d'avis que, puisque X.________ n'avait pas d'intérêt au recours cantonal, cette absence de qualité pour recourir persiste devant le Tribunal fédéral (p. 3 n. 3).  

 

3.1.1. Conformément à l'art. 76 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b).  

 

 La première condition (let. a) est remplie en l'espèce puisque la recourante a participé à la procédure cantonale et qu'elle n'a pas obtenu ce à quoi elle avait conclu. 

 

 La seconde condition (let. b) est également réalisée: en effet, la qualité pour recourir, qui est une condition de recevabilité, ne se confond pas avec la qualité pour agir ou pour défendre au fond, c'est-à-dire, en l'espèce, avec la qualité pour requérir la reconnaissance de la décision étrangère, qui est une condition de droit matériel. Il n'y a pas lieu d'anticiper sur le sort de cette question pour décider si le recours est recevable. Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient. L'intimée méconnaît que X.________ a un intérêt à recourir au Tribunal fédéral pour faire contrôler précisément le défaut d'intérêt que lui a imputé la cour cantonale. Sous cet angle, la recourante a donc un intérêt à recourir. 

 

3.1.2. La cour cantonale a examiné sous l'angle de l'intérêt juridique au recours la question de savoir si la créancière séquestrante avait un droit sur les avoirs consignés en vertu de l'art. 199 al. 2 LP et a déclaré le recours de X.________ irrecevable. Or, comme elle le soutient, la recourante avait déjà un intérêt au recours cantonal. En effet, la cour cantonale a en réalité tranché une question de fond, à savoir l'intérêt de X.________ à la demande de reconnaissance de l'homologation de son concordat qu'elle avait déposée, et celle-ci avait un intérêt à pouvoir faire contrôler cette question de fond par la Cour de justice. L'intimée admet d'ailleurs que la question de l'art. 199 al. 2 LP se confond avec le fond et précise qu'elle fera valoir ses arguments sous l'angle du caractère infondé du recours. La dénomination inexacte du dispositif de l'arrêt de la Cour de justice (irrecevabilité au lieu de rejet) est toutefois sans conséquence.  

 

3.2. L'intimée fait ensuite valoir que X.________ est désormais en faillite au Brésil, comme celle-ci l'admet dans son recours. Elle expose qu'elle a déjà soumis ce point à la Cour de justice, qui ne l'a pas traité, et elle le reprend donc devant le Tribunal fédéral. Selon elle, la survenance de cette faillite en cours de procédure revêt une importance capitale, tant sous l'angle de l'intérêt à poursuivre la procédure de reconnaissance de l'homologation du concordat, que sous l'angle de la qualité de partie de la recourante (p. 4 n. 8) : la recourante n'aurait plus la capacité d'être partie et donc plus qualité pour recourir au Tribunal fédéral (cf.  infra consid. 3.2.1) et elle n'aurait plus non plus d'intérêt juridique actuel à la reconnaissance de l'homologation du concordat (cf.  infra consid. 3.2.2).  

 

3.2.1. Quant à la capacité d'être partie et à la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, l'intimée soutient que la société recourante n'existe plus, vu qu'elle est tombée en faillite au Brésil, qu'elle n'a par conséquent pas la qualité pour recourir et qu'il n'y a pas non plus de substitution par la masse en faillite puisque le jugement de faillite brésilien n'a pas encore été valablement reconnu en Suisse (p. 5 ch. 19 ss).  

 

 A titre liminaire, il faut préciser qu'il y a lieu d'admettre que l'intimée peut reprendre ce grief: en effet, comme la cour cantonale a déclaré le recours irrecevable, sur examen préjudiciel d'une question de fond, elle ne s'est pas prononcée sur l'irrecevabilité liée à la faillite. 

 

 En droit interne, lorsqu'une société partie à un procès est déclarée en faillite, elle est remplacée de plein droit par sa masse en faillite (art. 83 al. 4 2e phr. CPC en relation avec l'art. 204 LP), le procès qui influe sur l'état de la masse en faillite étant suspendu (art. 207 LP; arrêt 4A_87/2013 du 22 janvier 2014 consid. 1.3). De même, lorsque, postérieurement au dépôt d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral, une société est déclarée en faillite, elle est remplacée de plein droit par sa masse en faillite (art. 17 al. 3 PCF en relation avec l'art. 71 LTF), laquelle est représentée par l'administration de la faillite (art. 240 LP; arrêt 5A_136/2013 du 16 décembre 2013 consid. 1 et la référence). 

 

 En revanche, la faillite d'une société prononcée à l'étranger ne produit aucun effet en Suisse tant qu'elle n'a pas été reconnue (art. 166 LDIP; ATF 137 III 138 consid. 2.2 p. 141). 

 

 Il s'ensuit que la faillite de la recourante - dont ni la recourante ni l'intimée n'indiquent à quelle date elle aurait été prononcée - n'a pas à être prise en considération. 

 

3.2.2. Quant à l'intérêt juridique à la reconnaissance d'un concordat, l'intimée soutient que la recourante n'en a plus et commet un abus de droit, puisque, étant en faillite, elle n'a plus d'intérêt à la reconnaissance de l'homologation de son propre concordat qui a avorté (p. 4 ch. 10 ss), les décisions de concordat étant réduites à néant par la décision d'ouverture de la faillite.  

 

 Dès lors que la faillite n'a pas à être prise en considération, faute de reconnaissance en Suisse, le grief est irrecevable. 

 

4.   

Au fond, la question litigieuse est de savoir si la reconnaissance de l'homologation du concordat doit être prononcée ou si des motifs s'y opposent. 

 

4.1. En substance, la cour cantonale a estimé que la reconnaissance n'a pas à être prononcée parce que, en vertu de l'art. 199 al. 2 LP, la créancière séquestrante a la préférence sur les avoirs saisis: le premier séquestre obtenu par la créancière a été converti en saisie définitive et les délais de participation sont échus, de sorte que celle-ci a acquis le droit d'être désintéressée sur les biens saisis. Implicitement, il n'y a donc pas de biens en Suisse qu'il faudrait inventorier dans un concordat ancillaire ou qui devraient revenir à la masse concordataire étrangère.  

 

 La recourante soutient que, vu l'ATF 137 III 138, il n'y a pas eu de conversion du séquestre en saisie définitive et que les délais de participation n'ont pas commencé à courir et, subsidiairement, que les conditions de l'art. 199 al. 2 LP ne sont pas réalisées. 

 

4.2. Un concordat, ou une procédure analogue, homologué par une juridiction étrangère est reconnu en Suisse conformément aux règles des art. 166 à 170 LDIP, applicables par analogie (art. 175 al. 1 LDIP).  

 

4.2.1. La reconnaissance a pour effet d'étendre en Suisse l'effet obligatoire du concordat étranger pour tous les créanciers (à l'exception des créanciers gagistes dont le gage se trouve en Suisse et des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse; art. 172 al. 1 LDIP), de façon à les empêcher de tenter de recouvrer en Suisse le solde de leurs créances non couvert par le dividende ou le produit de la réalisation des actifs abandonnés, et ce alors qu'ils ont auparavant, à l'étranger, approuvé le concordat (Message du Conseil fédéral concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982,  in FF 1983 I p. 255 ss [442]; BRACONI,  in Commentaire romand, LDIP/CL, 2011, n° 29 ad art. 175 LDIP et les références).  

 

 Si le débiteur abandonne aux créanciers ses biens localisés en Suisse et qu'il y a des créanciers gagistes dont le gage se trouve en Suisse ou des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (art. 172 al. 1 LP), il faut ouvrir une procédure de concordat ancillaire en Suisse, soumise aux art. 317 ss LP (par renvoi de l'art. 170 al. 1 LDIP; ATF 137 III 138 consid. 2.2 p. 141 et les références à la doctrine; Braconi,  op. cit., n° 30 ad art. 175 LDIP). Le juge de la reconnaissance nomme un liquidateur suisse pour administrer cette procédure. Celui-ci établira un état de collocation et procédera à la distribution des deniers; seul le solde éventuel sera remis à la masse concordataire étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit en vertu de la reconnaissance de l'état de collocation étranger (art. 173 al. 1 LDIP; Braconi,  op. cit., n° 30 ad art. 175 LDIP).  

 

 Si aucun créancier privilégié ne s'est annoncé, il n'est pas nécessaire d'ouvrir une procédure de concordat ancillaire en Suisse. Lorsque le commissaire étranger ne doit accomplir aucun acte en Suisse, mais seulement demander la mise à la disposition du concordat étranger des biens se trouvant en Suisse, il ne s'impose pas non plus de nommer un commissaire suisse. Si des mesures de contrainte en Suisse devaient se révéler nécessaires, le commissaire étranger devrait s'adresser aux autorités judiciaires ou d'exécution suisses (arrêt 5A_267/2007 du 30 septembre 2008 consid. 5.3). Il s'ensuit que le juge suisse de la reconnaissance peut non seulement reconnaître le concordat étranger, mais aussi donner effet en Suisse aux mesures étrangères prises en vertu de celui-ci, soit en accordant à l'administrateur étranger les pouvoirs requis, soit en nommant en outre un co-administrateur suisse (Message précité, p. 442; Braconi,  op. cit., n° 26 ad art. 175 LP).  

 

4.2.2. Le concordat, ou une procédure analogue, étranger est reconnu en Suisse aux conditions de l'art. 166 al. 1 LDIP (par renvoi de l'art. 175 LDIP), à savoir lorsque la décision étrangère a été rendue par une autorité compétente (compétence indirecte; art. 166 al. 1 in initio LDIP), qu'elle est exécutoire (art. 166 al. 1 let. a LDIP) et qu'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP, parce qu'elle respecte l'ordre public matériel et l'ordre public formel (let. b) et que la réciprocité est accordée par l'État où la décision a été rendue (let. c; cf. BRACONI,  op. cit., n° 14 ad art. 175 LDIP).  

 

 Si l'ouverture d'un concordat ancillaire est en outre subordonnée à d'autres conditions (cf.  supra consid. 4.2.1), il n'en va pas de même de la reconnaissance en tant que telle, qui n'a que pour but de rendre l'homologation du concordat étranger assimilable à l'homologation d'un concordat suisse.  

 

4.3. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a pas de créanciers gagistes ou de créanciers privilégiés en Suisse. Il n'y a donc pas à ouvrir de procédure de concordat ancillaire.  

 

 En revanche, des avoirs qui appartenaient à la débitrice ont été séquestrés en Suisse; l'Office des poursuites a placé sous sa garde un montant de 24'541'781 fr., qu'il a consigné à la Caisse de consignation de l'Etat de Genève. Dans la mesure où il y a litige sur le droit à ces avoirs entre la masse concordataire étrangère, qui a succédé à la société débitrice, et la créancière séquestrante, le juge doit reconnaître en Suisse l'homologation du concordat brésilien de façon à permettre à l'administrateur ou liquidateur du concordat étranger de faire valoir les droits de la masse concordataire auprès de l'Office des poursuites qui a exécuté le séquestre de ces avoirs, le cas échéant par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (art. 17 ss LP; ATF 74 III 40 consid. 1 et 2 p. 43 ss; cf. Handschin/Hunkeler,  in Basler Kommentar, SchKG II, Art. 159-352 SchKG, 2 ^ème éd. 2010, n° 12 ad art. 199 LP; ROMY,  in Commentaire romand, LP, 2005, n° 7 ad art. 199 LP). Il appartient en effet aux autorités de l'exécution forcée de trancher la question de savoir si ces avoirs tombent dans la masse ou s'ils sont acquis au créancier individuel qui a poursuivi la débitrice. En tant que juge de l'entraide judiciaire internationale, le juge de la reconnaissance doit uniquement vérifier la réalisation des conditions posées par la LDIP; il n'a pas à anticiper, à titre préjudiciel, sur le sort de cette question (cf. arrêt 4A_366/2011 du 31 octobre 2011 consid. 2.2 2e par.  in fine ).  

 

4.4. En conclusion, c'est à tort que la Cour de justice a rejeté la demande de reconnaissance déposée par la recourante pour le motif retenu. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour examen des autres conditions de la reconnaissance.  

 

5.   

Les frais de la procédure doivent être mis à la charge de l'intimée qui succombe et une indemnité de dépens, à verser à la recourante doit être mise à sa charge (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). 

 

 

 

1.   

Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

 

2.   

Les frais de la procédure, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 

 

3.   

L'intimée versera à la recourante une indemnité de dépens de 15'000 fr. 

 

4.   

Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève, à l'Office des faillites de Genève, à l'Office du registre du commerce du canton de Genève, au Registre foncier et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. 

 

 

Lausanne, le 6 juin 2014 

Au nom de la IIe Cour de droit civil 

du Tribunal fédéral suisse 

 

Le Président: von Werdt 

 

La Greffière: Achtari