Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_633/2020
Urteil vom 24. Juni 2021
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Kiss,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Markus Guggenbühl und Marc Ph. Prinz,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Hans Bodmer und Moritz Näf,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Anspruch auf Gewinnbeteiligung,
Beschwerde gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer,
vom 29. Oktober 2020 (LB190063).
Sachverhalt
A.
Im Jahr 1987 gründete B.________ (Kläger; Beschwerdegegner) die C.________ AG (heute: D.________ AG) mit Sitz in U.________ (nachfolgend: Aktiengesellschaft). Deren Zweck besteht in erster Linie in der Ausübung von Buchhaltungsmandaten, in der Abschlussberatung, der Reorganisation von Finanz- und Rechnungswesen und weiteren Treuhanddienstleistungen. Im Jahr 2003 wurde A.________ (Beklagte; Beschwerdeführerin) Mitarbeiterin der Aktiengesellschaft. Im Jahr 2004 erwarb sie 50 % der Aktien, und die Parteien führten fortan das Unternehmen als gleichberechtigte Partner. Im Jahr 2013 nahmen sie den langjährigen Mitarbeiter E.________ in die Partnerschaft auf und verkauften ihm bzw. einer von ihm gehaltenen GmbH 25 % der Aktien.
A.a. Der Beklagten gelang es aufgrund ihrer Kenntnisse im Bereich der Vermittlung von Immobiliengeschäften, im Jahr 2004 eine sehr vermögende Familie, die insbesondere im Immobiliensektor tätig war, als Kunden zu akquirieren. Ab 2012 suchte diese einen Käufer für ihr Immobilienportfolio in der Schweiz. Im Herbst 2015 vermittelte die Beklagte einen potentiellen Käufer, und Ende Oktober 2015 kam es zum Abschluss des Kaufvertrages im Umfang von Fr. 719'000'000.--. Im Anschluss an den Geschäftsabschluss wurde mit der Vereinbarung betreffend Vermittlungsprovisionen vom 15. Februar 2016 zwischen der Aktiengesellschaft, der Beklagten sowie der Familie die mündliche Vereinbarung vom 20. September 2015 betreffend Mäklerprovision schriftlich ausformuliert. Gemäss der Vereinbarung kam die Mäklerprovision von 1 % des Verkaufspreises zu 90 % der Beklagten und zu 10 % der Aktiengesellschaft für deren administrative Unterstützung zu. Die der Beklagten persönlich zustehende Mäklerprovision wurde unter den Parteien gemäss mündlicher Vereinbarung im Verhältnis 60 % zu 40 % aufgeteilt.
A.b. Das Mandat mit der vermögenden Familie wurde beendet, nachdem im Frühling 2015 die Akquisition eines neuen Immobilienmandates, das eine Exklusivklausel vorsah, gelungen war. Ein Investor suchte Unterstützung beim Aufbau und der Verwaltung eines Immobilienportfolios. Vermittelt wurde das Mandat durch einen Kunden, der seit dem Eintritt der Beklagten in die Aktiengesellschaft von ihr betreut wurde, nachdem der Kläger dieses Mandat auf sie übertragen hatte. In der Vereinbarung vom 28. Juni 2015 zwischen dem Investor und der Beklagten wurden eine Mäklerprovision von 1 % des Kaufpreises für die Beklagte vereinbart sowie eine Pauschalgebühr für die Verwaltungs- und Buchführungsaufgaben der Aktiengesellschaft. Die erste Transaktion zum Aufbau des Immobilienportfolios des Investors vermittelte die Beklagte im November 2015. Die Parteien kamen überein, dem Kläger stünden 40 % dieser Provision zu. In der Folge wurden weitere Kaufverträge über Liegenschaften für den Investor abgeschlossen, so im Februar 2016 sowie August 2016. Wiederum erhielt der Kläger jeweils 40 % der Provision der Beklagten aus diesen Geschäften ausbezahlt. Zwischen den Parteien ist umstritten, inwieweit der Kläger auch in Bezug auf die danach erfolgten Provisionszahlungen aus diesem Mandat Anspruch auf eine Beteiligung hat.
A.c. Im Sommer 2016 fanden zwischen den Aktionären der Aktiengesellschaft Gespräche im Hinblick auf eine Beteiligung des langjährigen Mitarbeiters F.________ als vierter Partner statt. Grundlage dieser Gespräche war unter anderem ein von der Beklagten im Juli 2016 erstellter Neuorientierungsplan. Im August 2016 entwarfen der Kläger und E.________ einen Aktionärbindungsvertrag. Dieser sah in Bezug auf persönliche Zusatzhonorareinnahmen vor, 50 % der Einnahmen stünden dem ertragbringenden Partner zu, die restlichen 50 % würden unter den übrigen drei Partnern aufgeteilt. Mit diesem Vorschlag war die Beklagte nicht einverstanden. Sie erklärte sich aber mit E-Mail vom 11. August 2016 bereit, dem Kläger, E.________ und F.________ gesamthaft 25 % ihrer Provisionen abzugeben. Für das Mandat des Investors war der Kläger mit dieser Provisionsaufteilung nicht einverstanden. Am 2. September 2016 unterbreitete E.________ einen Kompromissvorschlag, wonach die Beklagte 25 % ihres Provisionsanteils den restlichen Partnern zu überlassen habe und diese die Verteilung unter sich selbst regelten. Kurzzeitig sah es danach aus, als würden sich die Parteien einig werden. Am 30. September 2016 kam es zu einem weiteren Immobiliengeschäftsabschluss im Mandat des Investors, wobei die Beklagte 25 % der erhaltenen Provision dem Kläger abgeben wollte. Nachdem der Kläger diese Auszahlung mit E-Mail vom 6. Oktober 2016 unter die mit E.________ und F.________ bereits mündlich besprochene Bedingung stellte, dass vorab zwischen ihm, E.________ und F.________ eine schriftliche Vereinbarung geschlossen werden müsse, wonach ihm die gesamten 25 % der Provisionen zustünden, bis ein Totalbetrag von Fr. 3'200'000.-- erreicht sei, machte auch die Beklagte die Auszahlung von einer schriftlichen Einigung zwischen dem Kläger, E.________ und F.________ abhängig. Eine solche kam nicht zustande.
A.d. Am 13. Oktober 2016 kündigte die Beklagte mit sofortiger Wirkung sämtliche allfälligen Vereinbarungen und Verpflichtungen zwischen ihr und dem Kläger sowie der Aktiengesellschaft, gestützt auf die gegen sie Ansprüche auf eine Beteiligung an Provisionen und anderen Einkünften im Zusammenhang mit Immobilientransaktionen und weiteren Geschäften geltend gemacht werden könnten. Der Kläger bestritt die Kündigung vorerst. Am 28. November 2016 kündigte die Beklagte ihr Arbeitsverhältnis mit der Aktiengesellschaft auf den nächstmöglichen Kündigungstermin. Sie einigte sich in der Folge mit der Aktiengesellschaft, das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Dezember 2016 aufzulösen.
A.e. Zwischen Ende Oktober 2016 und dem 31. Dezember 2016 kam es zu weiteren Immobiliengeschäftsabschlüssen. Die Provisionen aus diesen Geschäften flossen vollständig an die Beklagte. Der Kläger ist der Ansicht, er habe Anspruch auf 40 % dieser Provisionen.
B.
Der Kläger reichte beim Bezirksgericht Horgen Klage ein und verlangte von der Beklagten im Wesentlichen Fr. 1'688'200.-- nebst Zins und MWST. Sein Begehren, es sei festzustellen, dass er auch Anspruch auf einen Anteil von 40 % an Provisionen betreffend gewisse, näher umschriebene zukünftige Einkünfte habe (Ziff. 2), zog er im Laufe des Verfahrens zurück.
B.a. Mit Beschluss und Urteil vom 23. Oktober 2019 nahm das Bezirksgericht im Wesentlichen vom Rückzug des Klagebegehrens Ziff. 2 Vormerk und wies die Klage kostenfällig ab:
B.a.a. Das Bezirksgericht erachtete den Beweis dafür, dass die Beklagte dem Kläger 40 % ihrer persönlichen Provisionen aus dem Mandat des Investors zu erbringen habe, nicht als erbracht, ebensowenig wie für den Bestand einer einfachen Gesellschaft und einer Vereinbarung zur Abtretung von 40 % der Provisionen. Zudem wäre eine allfällige Vereinbarung am 13. Oktober 2016 aus wichtigem Grund gekündigt worden, so dass die Beklagte einzig noch eine anteilige Provision aus der vierten Transaktion vom 30. September 2016 in der Höhe von Fr. 380'000.-- schuldig wäre.
B.a.b. Der Kläger hatte sich für seinen Standpunkt unter anderem auf eine E-Mail der Beklagten vom 2. August 2016 an ihren Rechtsanwalt berufen, in der diese nach seiner Meinung die von ihm behauptete Vereinbarung betreffend eine Beteiligung im Verhältnis 60 % zu 40 % bis Ende 2016 anerkennt. Das Bezirksgericht liess die E-Mail unberücksichtigt, da eine persönlichkeitsverletzende und rechtswidrige Beschaffungshandlung nach Art. 152 Abs. 2 ZPO vorliege. Der Kläger habe sich unter Zuhilfenahme eines externen IT-Experten Zugriff auf den passwortgeschützten E-Mail-Account der Beklagten verschafft und diesen aktiv nach Dokumenten durchsucht, die seinen Standpunkt im Prozess unterstützten. Das Interesse der Beklagten am Schutz der beeinträchtigten Geheimsphäre wiege höher als das Interesse des Klägers an der Wahrheitsfindung.
B.b. Mit Urteil vom 29. Oktober 2020 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung des Klägers die Beklagte im Wesentlichen, diesem Fr. 1'688'200.-- nebst Zins und MWSt zu bezahlen.
B.b.a. Das Obergericht berücksichtigte die E-Mail vom 2. August 2016. Es kam zum Schluss, die Aushändigung der E-Mail-Korrespondenz aus einem Geschäftsordner sei nicht im Hinblick auf die rechtliche Auseinandersetzung mit der Beklagten, sondern im Geschäftsinteresse erfolgt. Es liege daher keine rechtswidrige Beschaffungshandlung vor. Es kam zum Schluss, jedenfalls bis Ende 2016 habe eine Vereinbarung der Parteien bestanden, wonach der Kläger 40 % der Provisionen aus dem Mandat des Investors erhalten solle.
B.b.b. in Bezug auf die Kündigung der Vereinbarung ging das Obergericht auf die in der Berufung neu vorgetragene Argumentation einer Anpassung der von den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung an veränderte Verhältnisse bzw. einer Vertragsergänzung im Sinne eines jederzeitigen sofortigen Kündigungsrechts (Art. 404 OR) nicht ein, da die Vereinbarung der Parteien als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren sei, das aus wichtigem Grund aufgelöst werden könne. Es sei aber keine Veränderung der Verhältnisse auszumachen, die es im Zeitpunkt der Kündigung am 13. Oktober 2016 für die Beklagte als unzumutbar erscheinen liesse, die bis Ende 2016 geltende Vereinbarung zu erfüllen. Ein wichtiger Grund für eine ausserordentliche Kündigung liege nicht vor. Zudem wäre das Verhalten der Beklagten rechtsmissbräuchlich: Die Beklagte, die sich auf eine Verschlechterung des Verhältnisses der Parteien als wichtigen Grund für die Auflösung der Provisionsvereinbarung berufe, habe den Grund für diese Verschlechterung selbst gesetzt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert eine Beschwerdereplik und -duplik eingereicht.
Erwägungen
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen (
1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; 140 III 115 E. 2, 264 E. 2.3). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.1.1. Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1).
1.1.2. Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen).
1.2. Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen).
1.2.1. Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die in E. 1.1 - 1.1.2 hiervor genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 mit Hinweisen). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1).
1.2.2. Es genügt nicht, dem Bundesgericht, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge zu erheben, unter gelegentlichem Hinweis auf die Akten einfach einen über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid hinausgehenden Sachverhalt zu unterbreiten, daraus vom angefochtenen Urteil abweichende Schlüsse zu ziehen und dieses als willkürlich zu bezeichnen. Ein derartiges Vorgehen verkennt die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (
1.3. Die dargelegten Begründungsanforderungen missachtet die Beschwerdeführerin, soweit sie dem Bundesgericht wiederholt einfach ihre eigene Sicht der Dinge darlegt und daraus von derjenigen der Vorinstanz abweichende Schlussfolgerungen zieht oder schlicht die Begründung der ersten Instanz wiederholt.
2.
Die Beschwerdeführerin thematisiert zunächst ihre E-Mail vom 2. August 2016. Sie ist der Auffassung, diese hätte nicht als Beweismittel zugelassen werden dürfen (Art. 152 Abs. 2 ZPO).
2.1. Nach Art. 152 Abs. 2 ZPO werden rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur berücksichtigt, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.
2.1.1. Art. 152 Abs. 2 ZPO handelt von den materiell rechtswidrig beschafften Beweisen. Es geht um Beweise, die unter Verletzung einer Norm des materiellen Rechts beschafft worden sind, die das davon betroffene Rechtsgut vor derartigen Beeinträchtigungen schützen soll (BGE 140 III 6 E. 3.1 mit Hinweisen). Denn eine Beschaffungshandlung, die im Einklang mit den Normen der Rechtsordnung steht, kann nicht rechtswidrig sein, selbst wenn sie zur Beeinträchtigung eines Rechtsguts geführt hat (YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, S. 121 Rz. 248).
2.1.2. Als Beschaffungshandlung gilt jede Handlung, die zwei Voraussetzungen erfüllt: Erstens muss sie eine kausale Ursache dafür sein, dass das Beweismittel im Zivilprozess berücksichtigt werden kann. Zweitens muss sie auf diesen Erfolg gerichtet sein (RÜEDI, a.a.O., S. 113 Rz. 228; CHRISTIAN LEU, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], Bd. II, 2 Aufl. 2016, N. 75 zu Art. 152 ZPO). Davon gehen übereinstimmend auch die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin aus. Das kausale Verhalten muss darauf gerichtet sein, das Beweismittel der Berücksichtigung im Zivilprozess zugänglich zu machen (RÜEDI, a.a.O., S. 113 Rz. 227). Das grundsätzliche Verwertungsverbot kommt erst zum Zug, wenn die materiell rechtswidrige Handlung nicht nur beiläufig erfolgte, sondern conditio sine qua non für das Erlangen des vorgelegten Beweises war (LEU, a.a.O., N. 75 zu Art. 152 ZPO mit Hinweis).
2.2. Nach Ansicht der Vorinstanz hat sich der Beschwerdegegner den Zugriff auf die E-Mail-Korrespondenz nicht gezielt im Hinblick auf die rechtliche Auseinandersetzung mit der Beschwerdeführerin verschafft. Die E-Mail vom 2. August 2016 sei auf dem Server der Aktiengesellschaft in einem dem Mandat G.________ zugeordneten E-Mail-Ordner abgelegt gewesen, d.h. in einem Geschäftsordner und nicht in einem Privatordner. Sie sei weder als persönlich noch privat gekennzeichnet gewesen. Dass es sich bei dieser E-Mail um eine Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Rechtsvertreter gehandelt habe und die E-Mail deshalb als "privat" zu qualifizieren gewesen sei, habe sich erst später bei der Sichtung der E-Mail-Korrespondenz ergeben. Zwar sei der Geschäftsordner passwortgeschützt. Dass (und warum) der Beschwerdegegner nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass er eine Kopie dieser Geschäfts-Daten erhalten dürfe, nachdem der IT-Experte der Beschwerdeführerin, als sie die Aktiengesellschaft verliess, auch deren gesamte Datenbank ausgehändigt habe, sei nicht geltend gemacht. Plausibel erscheine, dass der Beschwerdegegner erst nach der ersten Gerichtsverhandlung (lnstruktionsverhandlung vom 9. November 2017) in diesen Unterlagen nach Beweismitteln für seinen Standpunkt zu suchen begonnen habe und so auf die E-Mail gestossen sei, ansonsten er dieses Beweismittel bereits mit der Klage, und nicht erst mit der Replik offeriert hätte. Es erscheine überzeugend, dass er sich nach dem Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der Aktiengesellschaft als berechtigt angesehen habe, eine Kopie ihrer geschäftlichen E-Mail-Korrespondenz zu erhalten.
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz setze in ihrer Argumentation stillschweigend voraus, der Beschwerdegegner habe sich die gesamte (geschäftliche und private) E-Mail-Korrespondenz vom externen IT-Experten bereits vor der rechtlichen Auseinandersetzung mit der Beschwerdeführerin unmittelbar im Anschluss an deren Austritt herausgeben lassen, da dieser Experte dannzumal (mit dem expliziten Einverständnis des Beschwerdegegners) auch der Beschwerdeführerin eine Kopie der Geschäftsdaten der Aktiengesellschaft ausgehändigt habe. Sie leitet aus verschiedenen Aussagen des Beschwerdegegners ab, er habe erst nach Erhalt der Klageantwort vom 10. Juli 2017 überhaupt realisieren können, dass sie im Besitz einer Kopie der Geschäftsdaten der Aktiengesellschaft gewesen sei.
2.4. Die Rüge der Beschwerdeführerin verfängt nicht:
2.4.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerdereplik zwar auf den Standpunkt, entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners in der Beschwerdeantwort lasse sich aus dem Umstand, dass sie die Geschäftsdaten der Aktiengesellschaft nach ihrem Austritt mit seinem Zugeständnis erhalten habe, kein Widerspruch konstruieren. Sie erklärt aber nicht, wie er ein entsprechendes Einverständnis oder Zugeständnis hätte geben können, ohne zu realisieren, dass sie damit in Besitz einer Kopie der Geschäftsdaten der Aktiengesellschaft gelangt.
2.4.2. In den in der Beschwerde zitierten Aussagen nennt der Beschwerdegegner kein bestimmtes Datum, an dem er die Unterlagen vom IT-Experten erhalten haben will. Die Beschwerdeführerin trägt einfach ihre eigene Interpretation der Aussagen vor. Willkür in der Beweiswürdigung lässt sich so nicht aufzeigen. Wenn sie dem Zeitpunkt, in dem sich der Beschwerdegegner die Daten hat aushändigen lassen, Bedeutung beimisst, hätte sie diesbezüglich Beweismittel anrufen können. Allerdings lässt die zeitliche Abfolge allein nicht zwingend auf das Vorhandensein der Kausalität schliessen (vgl. zum Fehlschluss "post hoc ergo propter hoc", der sich dadurch auszeichnet, dass allein aus der zeitlichen Abfolge auf das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs geschlossen wird: Urteil des Bundesgerichts 4A_301/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 8.3.3.3, nicht publ. in BGE 143 III 79).
2.4.3. Daher genügt auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Rechtsstreit zwischen dem Beschwerdegegner und ihr habe schon lange vor ihrem Ausscheiden aus der Aktiengesellschaft per Ende Dezember 2016/Ende Januar 2017 im Raum gestanden, nicht, um den angefochtenen Entscheid im Ergebnis als offensichtlich unhaltbar auszuweisen. Es ist denkbar, dass sich der Beschwerdegegner zunächst im Interesse der Aktiengesellschaft die Kopien des E-Mail-Verkehrs hat aushändigen lassen, für den Fall, dass die Aktiengesellschaft im Zusammenhang mit getätigten Geschäften wissen musste, was in der Korrespondenz der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Aktiengesellschaft genau besprochen wurde. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Aktiengesellschaft wurde im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Dezember 2016 aufgelöst. Es ergibt sich aus den arbeitsrechtlichen Treuepflichten (Art. 321a OR), dass der Aktiengesellschaft (und damit auch dem Beschwerdegegner als deren Organ) der Zugriff auf geschäftsbezogene E-Mail-Korrespondenz, welche die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Aktiengesellschaft geführt hat, auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewahrt bleiben muss. Darin kann keine widerrechtliche Beschaffungshandlung gesehen werden, zumal bei einem Passwortschutz in Bezug auf Geschäftskorrespondenz davon auszugehen ist, dieser solle den Zugriff von Unbefugten verhindern und nicht den Zugriff der Arbeitgeberin. Der zu beurteilende Fall kann nicht gleichgesetzt werden mit einem Fall, in dem sich ein Organ der Arbeitgeberin mit Hilfe eines IT-Spezialisten Zugang zu einem passwortgeschützten Privatordner verschafft, um die darin enthaltenen E-Mails in einem Prozess zu verwenden.
2.4.4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es nicht um die Länge der Kausalkette für die Beschaffung und Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels. Die Auffassung der Vorinstanz bedeutet nicht, dass sich der Beschwerdegegner im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Rechtsstreit vom externen IT-Experten eine ESO-Kopie der gesamten (persönlichen und geschäftlichen) E-Mail-Korrespondenz "auf Vorrat" verschaffen darf, nur um diese bei Bedarf zu einem späteren Zeitpunkt nach einem Beweismittel zu durchsuchen. Es geht vielmehr darum, dass nach der Vorinstanz keine rechtswidrige Beschaffungshandlung vorliegt, wenn der Beschwerdegegner sich im Geschäftsinteresse die E-Mail-Korrespondenz aushändigen lässt und beim Durchsuchen eines geschäftsbezogenen Ordners nach Beweismitteln zufällig auf eine E-Mail stösst, bei der er erst, nachdem er vom Inhalt Kenntnis genommen hat, erkennen kann, dass sie nicht zur Geschäftskorrespondenz gehört.
2.4.5. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ausführt, der Beschwerdegegner habe genau gewusst, dass es sich bei der "G.________ GmbH" um eine Immobiliengesellschaft des Investors gehandelt habe, der die Beschwerdeführerin persönlich - und nicht die Aktiengesellschaft oder den Beschwerdegegner - mandatiert habe, setzt sie der vorinstanzlichen Erwägung, dass es sich um einen Geschäftsordner gehandelt habe, einfach ihre eigene Sachverhaltsdarstellung entgegen, um gestützt darauf das geschäftliche Interesse des Beschwerdegegners am Inhalt dieses E-Mail-Ordners zu verneinen. Gemäss der Vereinbarung vom 28. Juni 2015 wurde aber nicht nur zwischen dem Investor und der Beschwerdeführerin eine Mäklerprovision von 1 % des Kaufpreises festgelegt, sondern auch eine Pauschalgebühr für die Verwaltungs- und Buchführungsaufgaben der Aktiengesellschaft. Dass es sich um eine Immobiliengesellschaft des Investors gehandelt hat, bedeutet mithin keineswegs zwingend, dass an der Korrespondenz kein geschäftliches Interesse der Aktiengesellschaft bestehen konnte. Die Beschwerdeführerin übt einmal mehr unzulässige appellatorische Kritik.
2.5. Konnte die Vorinstanz eine widerrechtliche Beschaffungshandlung verneinen, braucht die Frage, ob andernfalls das Interesse an der Wahrheitsfindung überwogen hätte (Art. 152 Abs. 2 ZPO), nicht behandelt zu werden.
3.
Sodann ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vorinstanz habe in willkürlicher Beweiswürdigung einseitig auf den Wortlaut der E-Mail vom 2. August 2016 abgestellt und Art. 1 und
3.1. Gemäss dem angefochtenen Entscheid lautet die E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. August 2016 an ihren Rechtsanwalt in den entscheidenden Passagen wie folgt:
"[...] Schon seit einiger Zeit möchte ich dich über den Stand meiner ge- schäftlichen Situation informieren.
Wir sind immer noch in zähen Verhandlungen, haben uns aber geeinigt, die bisherigen Provisionen, d.h. bis und mit Ende 2016 im Verhältnis 60/40 aufzuteilen.
Ich bin nicht bereit auch die weiteren Provisionen zu teilen, mein Partner andererseits möchte weiterhin 40% erhalten.
Diesbezüglich versuchen wir nun einen Konsens zu finden. "
3.2. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Wortlaut der E-Mail klar. Man habe sich geeinigt, die Provisionen noch bis und mit Ende 2016 im Verhältnis 40 zu 60 aufzuteilen. Noch verhandelt worden sei über die Provisionsaufteilung ab 1. Januar 2017, was sich auch klar der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 11. August 2016 entnehmen lasse, die sich an die drei zukünftigen Geschäftspartner richtete. Die E-Mail vom 2. August 2016 enthalte keinen Vorbehalt. Auch der Parteibefragung der Beschwerdeführerin könne nichts Derartiges entnommen werden. Zur E-Mail vom 2. August 2016 befragt habe sie nirgends vorgebracht, die darin erwähnte Vereinbarung sei unter einem wie auch immer gearteten Vorbehalt gestanden.
3.3. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, erweist sich wiederum weitgehend als unzulässige appellatorische Kritik.
3.3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den vom Beschwerdegegner verlangten Beteiligungen habe es sich um einseitige, freiwillige und leistungsunabhängige Zuwendungen der Beschwerdeführerin ohne jede innere, ökonomische Rechtfertigung gehandelt. Sie verweist auf die ihr zustehende Erfolgsprovision von 1 % des Kaufpreises für ihre persönlichen Leistungen und die für die Aktiengesellschaft vereinbarte Pauschale von mindestens Fr. 500'000.-- pro Jahr für deren Leistungen. Sowohl die Vermittlung und Durchführung der Immobilientransaktionen als auch die damit zusammenhängenden Verwaltungs- und Buchführungsaufgaben der Aktiengesellschaft habe sie selbst erledigt und sämtliche Arbeitsstunden für die Vorbereitung und Durchführung der Immobilientransaktionen über die Aktiengesellschaft abgerechnet, woran auch der Beschwerdegegner beteiligt sei. Damit fehle es an jeder inneren, ökonomischen Rechtfertigung für den Abschluss einer Vereinbarung, wonach sie sich dazu hätte verpflichten wollen, dem Beschwerdegegner - ohne jeden aktiven Beitrag oder Gegenleistung seinerseits - von sämtlichen ihrer persönlich erwirtschafteten Vermittlungsprovisionen für den Investor bis Ende 2016 einen Anteil von 40 % abzugeben. Bei diesem Ergebnis verbiete sich der Schluss auf einen Rechtsbindungswillen der Beschwerdeführerin.
3.3.1.1. Die Vorinstanz hat nicht festgestellt, dass es sich bei den Beteiligungen um freiwillige und leistungsunabhängige Zuwendungen der Beschwerdeführerin ohne jede innere ökonomische Rechtfertigung gehandelt hat. Würde die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Parteien in zähen Verhandlungen befanden und worüber überhaupt eine Einigung hätte gefunden werden müssen. Die Behauptung, die Beteiligungen des Beschwerdegegners an einzelnen Provisionen seien einseitig, freiwillig und auf blosses Zusehen hin erfolgt, lassen sich mit zähen Verhandlungen nicht in Einklang bringen. Freiwillige Zahlungen hätte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres einstellen oder reduzieren können.
3.3.1.2. Dass ein konkreter Geschäftserfolg einer bestimmten Person zugeschrieben werden kann und ausschliesslich aufgrund ihrer Leistungen erzielt wurde, bedeutet nicht zwingend, dass jede Beteiligung von Personen, die zu diesem Geschäft direkt nichts beigetragen haben, keine ökonomische Rechtfertigung hat. Auch bei einer einfachen Gesellschaft hat, sofern es nicht anders vereinbart wird, jeder Gesellschafter, ohne Rücksicht auf die Art und Grösse seines Beitrages, gleichen Anteil an Gewinn und Verlust (Art. 533 Abs. 1 OR). Auch wenn die Parteien keine einfache Gesellschaft bildeten, waren sie frei, Beteiligungsmodalitäten zu vereinbaren. Daraus, dass der Umfang des persönlichen Beitrags in keiner Relation zum Mass der Beteiligung steht, kann mithin nicht abgeleitet werden, die Leistungen seien freiwillig und auf blosses Zusehen hin erfolgt, so dass Vereinbarungen über das Mass der Beteiligung nicht bindend wären.
3.3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Beschwerdegegner an einzelnen Vermittlungsprovisionen zunächst mit 40 % beteiligt, weil dieser es jeweils verlangt hatte und sie seinen Forderungen im Hinblick auf eine weitere engagierte und konstruktive Zusammenarbeit im gemeinsamen Treuhandunternehmen sowie aufgrund seiner entsprechenden Erwartungshaltung nachgegeben habe, um Konflikte und grössere Auseinandersetzungen mit ihm zu vermeiden.
In der E-Mail vom 2. August 2016 ist keine Rede von einem Vorbehalt, wonach die getroffene Regelung bis Ende 2016 nur gelten sollte, falls eine Einigung für die Zukunft gefunden würde. Es wäre aber zu erwarten, dass die Beschwerdeführerin einen entsprechenden Vorbehalt angesprochen hätte, sollte ihr Rechtsanwalt doch über den Stand der Situation informiert werden. Die Vorinstanz verfiel nicht in Willkür, wenn sie mangels Hinweises auf einen Vorbehalt zur Überzeugung gelangte, es habe keiner bestanden. Dass sich die E-Mail der Beschwerdeführerin nicht an den Beschwerdegegner richtete, sondern an ihren Rechtsanwalt, ändert nichts am Wortlaut der Mitteilung. Es geht dabei nicht um eine Auslegung als Willenserklärung, sondern um die dem Rechtsanwalt übermittelte Information. Nach dem Wortlaut haben sich die Parteien, obwohl sie sich "immer noch in zähen Verhandlungen" befinden "geeinigt, die bisherigen Provisionen, d.h. bis und mit Ende 2016 im Verhältnis 60/40 aufzuteilen". Mit Blick auf die festgehaltene Einigung kann entgegen der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, der Wortlaut der E-Mail könne richtigerweise nur so verstanden werden, dass die Verhandlungen noch voll im Gang waren und auch ein Konsens noch nicht gefunden werden konnte. Lediglich bezüglich der weiteren Provisionen wurde nach dem Wortlaut noch nach einem Konsens gesucht und war die Beschwerdeführerin nicht bereit, den bisherigen Verteilschlüssel zu akzeptieren.
3.3.3. Die Beschwerdeführerin übernimmt über weite Strecken die erstinstanzliche Beweiswürdigung. Damit zeigt sie nicht rechtsgenüglich auf, inwiefern die abweichende Einschätzung der Vorinstanz offensichtlich unzutreffend wäre, zumal das Bezirksgericht die E-Mail an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht in seine Beweiswürdigung einbezogen hatte. Zudem vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht zu überzeugen: Sie führt selbst aus, sie habe in einer E-Mail vom 11. August 2016 deutlich gemacht, dass sie nur noch bereit gewesen sei, von künftigen Provisionen maximal 25 % leistungsunabhängig an die übrigen Partner abzugeben. Dies spricht dafür, dass die gegenseitige Beteiligung auch in Bezug auf allfällige Provisionen zum Geschäftsmodell der Zusammenarbeit gehörte und lässt sich mit jeweils freiwillig und auf blosses Zusehen hin erfolgten Zahlungen nicht in Einklang bringen. Die Annahme der Beschwerdeführerin, mit "künftigen Provisionen" seien sämtliche Provisionen ab dem 11. August 2016 gemeint, ist keineswegs zwingend, zumal sich die E-Mail vom 11. August 2016 auch an die übrigen Partner richtete. Willkür ist insoweit nicht dargetan. Selbst wenn sich der Beschwerdegegner im Oktober 2016 auf Diskussionen über seinen Provisionsanteil aus einer Immobilientransaktion vom 30. September 2016 eingelassen haben sollte, folgt daraus nicht unbedingt, dass vorgängig keine mündliche Vereinbarung geschlossen wurde, wonach ihm bis Ende 2016 ein genereller Anteil von 40 % an sämtlichen Provisionen der Beschwerdeführerin zugestanden hätte. Denn nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin selbst machte er seine Zustimmung zu der abweichenden Aufteilung von der Bedingung abhängig, dass es zu einer schriftlichen Vereinbarung zwischen ihm, E.________ und F.________ komme, wonach er von den Provisionen der Beschwerdeführerin vorab den gesamten Anteil von 25 % erhalte, bis ein Totalbetrag von Fr. 3'200'000.-- erreicht sei. Es wäre durchaus denkbar, dass er auf die Übergangslösung zurückkommt, wenn er dafür eine ihm genehme Regelung für die Zukunft erreichen kann.
3.3.4. Auch die Zeugenaussage von E.________, dass eine schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend die Aufteilung der Vermittlungsprovisionen der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2017 sicher nicht bestanden habe und ihm "mündlich auch keine bekannt" sei, schliesst keineswegs aus, dass eine derartige Vereinbarung bestand.
3.4. Damit ist es in Ergebnis nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz den Nachweis der Vereinbarung als erbracht ansah. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB, der die Folgen der Beweislosigkeit regelt, scheidet aus (BGE 143 III 1 E. 4.1 S. 3 mit Hinweisen). Auf den Einwand, das Formerfordernis für ein Schenkungsversprechen sei nicht eingehalten, ist nicht einzugehen. Er beruht auf der unzutreffenden Annahme, es handle sich um einseitige und freiwillige Zuwendungen mit eigentlichem Gefälligkeits- bzw. Schenkungscharakter.
4.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, soweit eine mündliche Vereinbarung getroffen worden sei, habe sie eine solche mit ihrem Schreiben vom 13. Oktober 2016 aus wichtigem Grund per sofort vorsorglich gekündigt.
4.1. Mit der Berufungsantwort habe sie geltend gemacht, es hätte keines wichtigen Grundes bedurft. Die Vorinstanz habe dieses neue rechtliche Vorbringen für zulässig erachtet, sei in der Folge aber nicht darauf eingegangen. Sie habe die Rechtsfrage offengelassen, da die mündliche Vereinbarung ohnehin als Dauerschuldverhältnis qualifiziert werden könne, das aus wichtigem Grund aufgelöst werden könne. Da die Vorinstanz das Vorliegen eines wichtigen Grundes aber verneinte, hätte sie nach Ansicht der Beschwerdeführerin diese Argumentation prüfen müssen. Indem sie dies versäumte, habe sie den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) verletzt.
4.1.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) verlangt insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 134 I 83 E. 4.1). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2; 142 III 433 E. 4.3.2). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 142 III 433 E. 4.3.2; 141 III 28 E. 3.2.4; je mit Hinweisen).
4.1.2. Die Vorinstanz hat die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis genommen und erklärt, weshalb sie die aufgeworfene Frage offenlassen könne. Eine sachgerechte Anfechtung war möglich, das rechtliche Gehör wurde nicht verletzt. In der Sache lässt sich die Argumentation der Vorinstanz allerdings nicht halten. Wenn die Vorinstanz einen wichtigen Grund verneint und die Kündigung deswegen für unzulässig erachtet, kann nicht offenbleiben, ob eine Kündigung ohne wichtigen Grund zulässig wäre. Insoweit beanstandet die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid zu Recht.
4.1.3. Das nützt der Beschwerdeführerin im Ergebnis aber nichts. Wenn sich die Parteien geeinigt haben, die bisherigen Provisionen bis und mit Ende 2016 im Verhältnis 60 zu 40 aufzuteilen, haben sie die Dauer, für welche die Vereinbarung gelten soll, bereits festgelegt, so dass eine Kündigung ohnehin nur aus wichtigem Grund zulässig sein kann. Eine Analogie zu Art. 404 OR besteht nicht. Ein jederzeitiges Kündigungsrecht würde dem Zweck einer Vereinbarung, die eine Streitfrage zumindest für eine gewisse Zeit klären soll, zuwiderlaufen.
4.2. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe einen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt, dringt sie damit nicht durch.
4.2.1. Wenn sie sich erneut auf die angeblich einseitige und substantielle Beteiligung des Beschwerdegegners ohne innere ökonomische Rechtfertigung beruft, ist sie nicht zu hören. Selbst wenn die Zahlungen ohne innere ökonomische Rechtfertigung erfolgt sein sollten, wäre dies schon bei Abschluss der Vereinbarung so gewesen und könnte keinen wichtigen Grund für eine Vertragsauflösung bilden.
4.2.2. Haben die Parteien sich für die Zeit bis Ende 2016 bereits geeinigt, obwohl sie sich für die Zeit danach noch in zähen Verhandlungen befanden, kann in der Tatsache, dass die Parteien für die Zeit nach 2016 keine Einigung fanden, kein wichtiger Grund gesehen werden. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, im Rahmen der Gespräche und Verhandlungen im Sommer 2016 habe sie feststellen müssen, dass der Beschwerdegegner die Diskussionen hauptsächlich auf die Sicherung seiner weiteren Beteiligung an den lukrativen Vermittlungsprovisionen der Beschwerdeführerin gelenkt habe und er an der geschäftlichen Neuausrichtung und Weiterentwicklung der Aktiengesellschaft nicht mehr ernsthaft interessiert gewesen sei. Damit trägt sie einmal mehr einfach ihre eigene Version des Sachverhalts vor. Diese erachtete die Vorinstanz gestützt auf die Aussagen der Zeugen E.________ und F.________ aber nicht für erwiesen. Damit setzt sich die Beschwerde nicht rechtsgenüglich auseinander, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
4.2.3. Auch soweit die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner für das Scheitern der Verhandlungen verantwortlich machen will, stellt sie einfach ihre Version des Sachverhalts dar und bezeichnet die davon abweichende Ansicht der Vorinstanz als willkürlich. Das ist appellatorische Kritik, auf die nicht einzutreten ist.
5.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 17'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 19'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2021
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Luczak