Vertragsrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

{T 0/2}    4A_308/2016

 

 

 

Urteil vom 28. Oktober 2016  

 

I. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, 

Bundesrichterin Klett, 

Bundesrichterin Hohl, 

Gerichtsschreiber Hurni. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ B.V., 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Rüd, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

B.________ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Alex Wittmann, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Forderung, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts 

des Kantons Zürich vom 6. April 2016. 

 

 

 

A.  

 

A.a. Die A.________ B.V., (Investorin, Klägerin, Beschwerdeführerin) ist eine geschlossene Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts mit beschränkter Haftung; sie bezweckt Finanzinvestitionen. Zu den Eigentümern gehören fünf Personen der portugiesischen Unternehmerfamilie C.________, die über die D.________ S.A. (D.________ Group) Beteiligungen an einem Korkproduzenten, diversen Banken, an einem Öl- und Gasunternehmen sowie an einem Modeunternehmen hält. Die Group steht unter der Leitung von E.________.  

Die B.________ AG (Bank, Beklagte, Beschwerdegegnerin) ist eine Schweizer Privatbank mit Sitz in U.________. Sie betreibt eine Zweigniederlassung in V.________. 

 

A.b. Am 18. März 2011 fand zwischen Vertretern der Parteien eine Besprechung in Portugal statt. Zuvor hatten weder die Investorin noch Gesellschaften der D.________ Group Geschäftsbeziehungen zur Bank unterhalten. Anlässlich der Besprechung schlugen Vertreter der Bank unter anderem eine Investition in den F.________ Fonds vor und erklärten anhand der Produktebeschreibung die Eigenschaften dieses Fonds. Die Produktbeschreibung, welche eine jährliche Rendite von 12 % in Aussicht stellte, wurde den Vertretern der Investorin ausgehändigt. Die Vertreter der Bank erwähnten, dass ihre Kunden bereits positive Erfahrungen mit ähnlichen Produkten gemacht hätten und dass ein Gutachten zur Strukturierung des F.________ Fonds bestehe, welches für den Fall seiner Fehlerhaftigkeit versichert sei - dabei handelt es sich um das Steuergutachten der Kanzlei G.________, das jedoch namentlich weder genannt noch vorgelegt wurde.  

 

A.c. Der F.________ Fonds ist ein Spezialfonds in der Form einer Aktiengesellschaft nach luxemburgischem Recht. Er wurde am 11. Februar 2011 gegründet; Emissionstag des Fonds war der 1. März 2011. Der Fonds besteht als "umbrella fund" aus verschiedenen Teilfonds, unter anderem dem "H.________ Fund". Zulässige Investoren sind ausschliesslich "sachkundige" im Sinne des luxemburgischen Gesetzes vom 13. Februar 2007 betreffend spezialisierte Investmentfonds. Das Anlagevolumen des Fonds erreichte über EUR 220 Mio. und wurde unter anderem von der Bank vertrieben.  

 

A.d. Die Produktebeschreibung des F.________ Fonds machte zu dessen Strategie folgende Angaben:  

 

"-       Investment in publicly listed blue-chip companies with high dividend yield 

-       Short-term investment over dividend date (long stock) 

-       Simultaneously hedged with short future position (market neutral hedge) 

-       Take advantage of price inefficiencies due to dividend and corresponding       taxation 

-       Increased profit through leverage." 

 

Zu den Steuerrisiken wurde auf Seite 6 folgendes festgehalten: 

 

"The legal and tax treatment of investment funds as well as the applied strategies may change in a way which is unpredictable and beyond control. The success of certain investment strategies may depend on the realization of certain tax consequences. The non realization of such consequences may result in substantial risks - even the risk of total loss - for the investor. Among other things, the following risks have a tax background: 

Realization of claims for refund of withholding tax. 

Acknowledgement of right to claim dividends. Tax acknowledgement for set-off of profit and loss from trading, e.g. the investment in shares and the hedging transaction through derivates." 

 

 

A.e. Nach Analyse der Produktebeschreibung teilte die Investorin der Bank mit E-Mail vom 22. März 2011 mit, dass sie ein Investment prüfe und stellte weitere Fragen. Die Bank sandte ihr gleichentags weitere Informationen, namentlich den Prospekt vom März 2011 und das Termsheet vom Februar 2011. Danach sollten zusammengefasst vom F.________ Fonds beauftragte US-Pensionsfonds das ihnen über Swap-Geschäfte zugeführte Kapital nutzen, um während des Zeitraums der Dividendenausschüttung in Aktien börsenkotierter Unternehmen zu investieren. Die Aktien sollten einschliesslich des damit verbundenen Dividendenanspruchs (cum Dividende) erworben und kurze Zeit später wieder (ex Dividende) verkauft werden, wobei Gewinne aus Preisdifferenzen bei den Aktien- und Termingeschäften während des Dividendenausschüttungs-Zeitraums generiert werden sollten (Arbitragestrategie).  

 

A.f. Die Investorin entschied sich für ein Investment in den F.________ Fonds, worauf ihr mit E-Mail vom 30. März 2011 eine Vorlage für ein Schreiben übermittelt wurde, das die Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien vorsah. E.________ unterzeichnete das Schreiben am 31. März 2011 und sandte es der Bank. Am 4. April 2011 überwies die Investorin der Bank EUR 6'552'000.--, worauf 6'500 Aktien des F.________ Fonds (Teilfonds H.________ Fund) zu einem Kurs von je EUR 1'000.-- in das Depot der Investorin eingebucht wurden. Für Kommissionen der Bank wurden EUR 42'250.-- und für die eidgenössische Stempelsteuer EUR 9'750.-- belastet.  

 

A.g. Da der Anlagehorizont auf sechs bis sieben Monate beschränkt war, erkundigte sich die Investorin am 6. September 2011, wann der F.________ Fonds liquidiert und die Aktien ausbezahlt würden. Die Bank antwortete, dass der F.________ Fonds noch Steuergutschriften erhalten müsse und eine Rücknahme der Aktien erst stattfinden könne, wenn diese Gutschriften eingetroffen seien. Am 15. Dezember 2011 informierte sie die Investorin, dass sich die Rücknahme der Aktien "as a result of an unpredictable changement in the administration" verspäten werde. Am 29. Dezember 2011 übermittelte sie ihr sodann ein Schreiben des Verwaltungsrats des F.________ Fonds, wonach 10 % der Aktien zurückgenommen würden. Entsprechend wurden am 6. Januar 2012 650 Aktien zu einem Preis von je EUR 1'121.40 (insgesamt EUR 728'910.--) zurückgenommen.  

 

A.h. Seit dem 19. März 2014 befindet sich der F.________ Fonds gemäss einem Beschluss des Verwaltungsrates in Liquidation; diese ist noch nicht abgeschlossen.  

 

B.  

 

B.a. Am 9. Mai 2014 gelangte die Investorin an das Handelsgericht des Kantons Zürich und stellte schliesslich folgende bereinigte Rechtsbegehren:  

 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'823'090.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 Zug um Zug gegen Rückgabe der 5'850 Aktien des H.________ Fund (SIN xxx) zu bezahlen. 

 

2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes des Kantons Basel-Stadt (Zahlungsbefehl vom 29. Oktober 2013) im Umfang von CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2012) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 sowie Betreibungskosten zu beseitigen. 

 

3.Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im Betrag von CHF 7'485'947.46 (EUR 6'058'552.50 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 zu bezahlen. 

 

4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die vorprozessualen Anwaltskosten von CHF 1'548.35 (EUR 1'250.69 zum Kurs von 1.2380 per 10. Juni 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 10. Juni 2013), von CHF 1'217.15 (EUR 987.39 zum Kurs von 1.2327 per 26. Juli 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 26. Juli 2013, von CHF 2'404.09 (EUR 1'974.78 zum Kurs von 1.2174 per 29. März 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 29. März 2013, von CHF 17'036.05 (EUR 13'841.45 zum Kurs von 1.2308 per 20. August 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 20. August 2013, von CHF 50'768.04 (EUR 41'197.80 zum Kurs von 1.2323 per 19. September 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 19. September 2013, von CHF 34'014.15 (EUR 27'750.80 zum Kurs von 1.2257 per 27. Dezember 2013) zuzüglich einem Zins von 5% seit dem 27. Dezember 2013, von CHF 12'097.78 (EUR 9'900.80 zum Kurs von 1.2219 per 29. Januar 2014) zuzüglich einem Zins von 5% seit dem 29. Januar 2014, sowie von CHF 23'229.24 (EUR 19'063.80 zum Kurs von 1.2185 per 5. März 2014) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 5. März 2014 zu bezahlen. 

 

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche geldwerten Leistungen, ungeachtet deren tatsächlicher Bezeichnung als Retrozessionen, Provisionen, Kommissionen, Kickbacks, Beratungshonorare, Vertriebsentschädigungen oder sonstige Bezeichnungen, welche ihr oder ihren gegenwärtigen oder ehemaligen Mitarbeitern direkt oder indirekt im Zusammenhang mit dem Verkauf, dem Vertrieb oder dem Halten der Aktien des H.________ Fund (SIN xxx) an bzw. für die Klägerin zuflossen, offen zu legen. 

 

6. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Offenlegung der in Ziff. 5 verlangten Informationen noch zu beziffernden Betrag, mindestens aber CHF 1'000.00 zu bezaheln. 

 

7. Es sei festzustellen, dass die Beklagte gegen das Lauterkeitsrecht verstossen hat. 

 

8. Die Beklagte sei zu verpflichten, das im vorliegenden Prozess ergehende Urteil auf der Einstiegsseite ihrer Internetdomain (...) im Volltext über einen in gleicher Schriftgrösse wie der übrige Inhalt der Website anzubringenden Hyperlink während 28 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft zugänglich zu machen. 

(Kosten) " 

 

Die Klägerin stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, sie sei von der Beklagten über das wahre Geschäftsmodell des F.________ Fonds getäuscht worden. Nach ihrem Verständnis hätten die an der Börse gehandelten Aktien kurz vor dem Tag der Beschlussfassung der Generalversammlung über die Ausschüttung der Dividende erworben und danach wieder veräussert werden sollen, wobei sich die Rendite aus den minimalen Preisdifferenzen und der vorteilhaften steuerlichen Behandlung von US-Pensionsfonds ergeben sollte. In Wirklichkeit sei jedoch ein mutmasslich illegales Cum-Ex-Geschäftsmodell verfolgt worden. Dabei werde mittels Leerverkäufen um den Dividendenstichtag versucht, unberechtigte Ansprüche auf Steuer-Rückerstattung geltend zu machen. Vor der Auszahlung der Dividende notiere die Aktie "cum Dividende", am Tag danach "ex Dividende". Dividenden unterlägen in Deutschland der Kapitalertragssteuer, die bei der Ausschüttung nach dem Quellensteuerprinzip automatisch einbehalten und an das Finanzamt abgeführt würden; der Aktionär erhalte für diesen Abzug eine Bescheinigung und damit einen Anspruch auf Steuergutschrift für die abgezogene Kapitalertragssteuer. Bei einem "Cum-Ex-Geschäft" würden der zivilrechtliche und der wirtschaftliche Eigentümer der Aktie auseinanderfallen, wobei beide (sowohl der rechtmässige Inhaber wie der Leer-Käufer) eine Bescheinigung zur Rückforderung der Steuer erhielten. 

 

B.b. Das Handelsgericht des Kantons Zürich trat mit Beschluss vom 6. April 2016 auf das Feststellungsbegehren Ziffer 7 der Klage nicht ein und wies mit Urteil vom 6. April 2016 die Klage ab.  

Das Gericht gelangte in Würdigung der eingereichten deutschen Urteile und Gutachtermeinungen zum Schluss, es stehe zur Zeit nicht fest, ob die US-Pensionsfonds mit ihren Erstattungsanträgen durchdringen würden. Jedenfalls weise der F.________ Fonds in steuerrechtlicher Hinsicht eine äusserst komplexe Struktur auf, welche im Bereich einer möglichen Steuerumgehung anzusiedeln sei. Eine Qualifikation als Steuerumgehung sei jedoch bis heute nicht erfolgt und eine sichere Kenntnis der Beklagten, dass eine solche erfolgen würde, lasse sich aus den angeführten Beweismitteln nicht herleiten. Dass die Beklagte eine Steuerumgehung in Betracht zog und den F.________ Fonds als steuer-reputationell nicht ok einstufte, stehe zwar fest, aber dieses Risiko erschliesse sich auch aus dem Prospekt und den Verkaufsunterlagen der Beklagten. Die Klägerin selbst habe in ihrer für interne Zwecke erstellten Präsentation dargestellt, dass eine Erstattung der Kapitalertragssteuern mit steuerrechtlichen Risiken behaftet sei, wobei sich der F.________ Fonds hinsichtlich der Dividendenbesteuerung Ineffizienzen ("inefficiencies") zunutze machen wollte. Damit sei ihr bekannt gewesen, dass die Umsetzung des Geschäftsmodells dieses Fonds keineswegs sicher, sondern mit rechtlichen Risiken behaftet war, was sich auch aus dem Prospekt ergebe, wo namentlich auf die Erstattungsrisiken und einen möglichen Totalverlust hingewiesen werde. Die behauptete Täuschung der Klägerin lehnte das Handelsgericht ab, denn das Risiko einer Steuerumgehung sei naheliegend, da im Prospekt die Möglichkeit der indirekten Erlangung von steuerlichen Vorteilen erwähnt werde, die den US-Pensionsfonds vorbehalten seien und zu denen die Klägerin keinen Bezug habe. Die Klägerin habe daher die Legalität des F.________ Fonds nicht als wahre Geschäftsgrundlage ansehen dürfen, sondern diese sei spekulativ gewesen. Zur mehrfachen Erstattung von Kapitalertragssteuern stellte das Gericht zunächst fest, dass unbewiesen sei, dass der F.________ Fonds selbst mehrfach Ertragssteuern zurückverlangt habe. Umstritten sei für die mehrfache Erstattung der Kapitalertragssteuern, ob diese zugunsten der US-Pensionsfonds als wirtschaftliche Eigentümer erfolgt und eine Erstattung auch an die zivilrechtlichen Eigentümer implizit in Kauf genommen worden sei. Die angebliche Täuschung der Klägerin darüber, dass dies die zentral umstrittene Rechtsfrage bilden könnte, lehnte das Gericht ab in der Erwägung, dass die Klägerin als sachkundige und erfahrene Investorin keine weitere Aufklärung über die Problematik der Erstattung der Kapitalertragssteuer verlangt und gegenüber der Beklagten die Bereitschaft gezeigt habe, in einen hoch spekulativen Fonds zu investieren, dessen Strategie in der Ausnutzung von steuerrechtlichen "Ineffizienzen" bestand. Ob die US-Pensionsfonds Scheinkonstrukte bildeten, hielt die Vorinstanz letztlich für irrelevant ebenso wie die behauptete fehlende Unabhängigkeit der Rechtsgutachter. Als sachkundiger Investorin hätten die Reputationsrisiken sodann der Klägerin bekannt sein müssen, zum Verständnis der Leerverkäufe stelle die Klägerin sodann keine substanziierten Behauptungen auf, betreffend die im Recht liegende Erklärung des Verwaltungsrats des F.________ Fonds über die Versicherungsdeckung von EUR 230 Mio. für Vermögensschaden aus Haftung der Gutachter behaupte die Klägerin nicht, eine Meldung sei unterblieben. Schliesslich hielt das Gericht fest, die Klägerin stelle zur Täuschungsabsicht der Beklagten keine substanziierten Behauptungen auf und substanziiere auch die Kausalität nicht hinreichend. Die Verletzung einer Sorgfalts- oder Treuepflicht bei Erteilung des Rates zur Investition oder durch unterbliebene Aufklärung lehnte das Gericht sodann ab. Schliesslich fügte das Gericht an, der Schaden sei nicht hinreichend substanziiert, so dass das Eventualbegehren auf Schadenersatz selbst bei einer Pflichtverletzung abzuweisen wäre. Das Rechenschaftsbegehren gemäss Ziffer 5 wies das Gericht mangels jeglicher Anhaltspunkte und die Ersatzpflicht für vorprozessuale Anwaltskosten mangels hinreichender Substanziierung ab. Auf die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche trat es mangels Feststellungsinteresses nicht ein. 

 

C.  

Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin dem Bundesgericht folgende Rechtsbegehren: 

 

"1. Es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2016 im Verfahren HG140077-0 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 

2. Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2016 im Verfahren HG140077-0 aufzuheben und: 

 

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'823'090.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 Zug um Zug gegen Rückgabe von 5'850 Aktien des H.________ Fund (ISIN xxx) zu bezahlen. 

 

Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes des Kantons Basel-Stadt (Zahlungsbefehl vom 29. Oktober 2013) im Umfang von CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15 April 2011 sowie Betreibungskosten zu beseitigen. 

 

Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im Betrag von CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15 April 2011 zu bezahlen. 

(Kosten) " 

 

Die Beschwerdeführerin fasst zunächst den Prozessverlauf, den Sachverhalt und das angefochtene Urteil aus ihrer Sicht zusammen und präsentiert einen Überblick über ihre Rügen. Sie stellt klar, dass sie die Rückabwicklung des von ihr als Kauf qualifizierten Vertrages gestützt auf absichtliche Täuschung, eventuell Grundlagenirrtum verlangt und subeventualiter Schadenersatz oder Naturalrestitution gestützt auf einen konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag verlange. Sie rügt, ein befangener Richter habe am angefochtenen Entscheid mitgewirkt, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, indem für entscheiderhebliche Tatsachen keine Beweise abgenommen oder die Beweismittel nicht berücksichtigt worden seien und indem die Beurteilung von Fragen offen gelassen worden sei, es sei die Dispositionsmaxime (  recte : Verhandlungsmaxime) verletzt worden, indem der Entscheid auf andern als den unbestrittenen oder auf nicht behaupteten Tatsachen gründe. Sie rügt ausserdem Aktenwidrigkeit und willkürliche Sachverhaltsfeststellung, es sei das Beweismass zu Unrecht nicht herabgesetzt worden. Schliesslich rügt sie eine falsche Anwendung von Art. 398 OR, macht neu geltend, der Aktienkaufvertrag sei sittenwidrig und damit nichtig und bringt vor, sie habe den Schaden hinreichend substanziiert.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort, die Beschwerde sei abzuweisen. 

Das Handelsgericht hat eine Stellungnahme zum Vorwurf der Befangenheit von Handelsrichter Zuber eingereicht, unter Beilage von dessen Stellungnahme. 

Die Beschwerdeführerin hat zum Vorwurf der Befangenheit repliziert. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde hat eine Zivilsache zum Gegenstand (Art. 72 BGG), richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten entschieden hat (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), und die Beschwerde ist von der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei (Art. 76 BGG) fristgerecht (Art. 100 i.V.m. Art. 46 BGG) eingereicht worden. Insoweit ist die Beschwerde zulässig. 

 

2.  

Die Beschwerde hat die Begehren sowie deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich die Beschwerde führende Partei grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 133 III 489 E. 3.1). Immerhin reicht ein blosser Rückweisungsantrag aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 132 III 186 E. 1.2; 130 III 136 E. 1.2; 125 III 412 E. 1b S. 414). 

Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Hauptantrags zutreffend auf diese Praxis. Die Vorinstanz hat die Haftung der Beschwerdegegnerin grundsätzlich verneint und die Höhe des Schadens als nicht substanziiert qualifiziert. Auch versteht sich von selbst, dass im Falle der Gutheissung des Ablehnungsbegehrens das Verfahren in neuer Besetzung wiederholt werden müsste. Das Hauptbegehren ist zulässig. 

Allerdings ergibt sich aus dem Eventualantrag, dass die Beschwerdeführerin an ihren Klagebegehren 4, 5, 6 und 8 nicht mehr festhält. Der Rechtsschrift ist denn auch keinerlei Begründung dafür zu entnehmen, weshalb die Vorinstanz die Klage insoweit in Verletzung von Bundesrecht abgewiesen hätte (BGE 142 III 86 E. 2 S. 88 mit Verweisen). 

 

3.  

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine rechtswidrige Besetzung des Gerichts. Sie vertritt die Auffassung, Handelsrichter Christian Zuber hätte in den Ausstand treten müssen und seine Mitwirkung verletze die Art. 47 Abs. 1 lit. f und 48 ZPO, Art. 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 

 

3.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 140 I 326 E. 5 S. 328; 141 I 271 E. 8 je mit Verweisen).  

 

3.2. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Eindruck der Befangenheit damit, dass der Handelsrichter Prokurist und Senior Rechtskonsulent der schweizerischen Tochtergesellschaft der Deutschen Bank AG, Deutschland sei, gegen welche nach einem Artikel der deutschen Wirtschaftszeitung Handelsblatt vom 20. April 2016 mit dem Titel "Milliardäre im Clinch" wegen illegalen Cum-Ex-Geschäften strafrechtlich ermittelt werde. Dieser - nach Erlass des angefochtenen Urteils erschienene - Artikel habe die Beschwerdeführerin zu Nachforschungen veranlasst, welche im Wesentlichen ergeben hätten, dass die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin des Handelsrichters in illegale Cum-Ex-Geschäfte verwickelt sei, die wie beim F.________ Fonds von Dr. I.________ konstruiert worden seien, und dass auch die von der Deutschen Bank übernommene Bank Sal. Oppenheim, bei welcher der Handelsrichter früher einmal tätig gewesen sei, mit illegalen Cum-Ex-Geschäften in Verbindung gebracht werde. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, Handelsrichter Zuber habe sich in einem Interessenkonflikt befunden, da die Muttergesellschaft seiner Arbeitgeberin die Cum-Ex-Geschäfte als legal verteidige. Sie hält ausserdem für möglich, dass der Handelsrichter an der Verteidigungsstrategie der Deutschen Bank mitarbeite und schliesst zudem nicht aus, dass er als General Counsel an internen Rechtsgutachten mitgewirkt haben könnte oder dass seine Arbeitgeberin in der einen oder anderen Form an den Geschäften der Muttergesellschaft beteiligt gewesen sei.  

 

3.3. Für die Ablehnung eines Richters müssen Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit begründet erscheinen lassen. Mit blossen Mutmassungen lässt sich der Anschein der Befangenheit nicht begründen. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich jedoch in blossen Mutmassungen. Denn dass der Handelsrichter Rechtskonsulent einer Tochtergesellschaft einer deutschen Gesellschaft ist, welche ihrerseits illegaler Geschäftspraktiken beschuldigt wird, die nach der Behauptung der Beschwerdeführerin auf demselben Muster beruhen, wie diejenigen des F.________ Fonds, in welche die Beschwerdeführerin investiert hat und für deren resultierenden Verlust sie die Beschwerdegegnerin haftbar machen will, genügt für einen Anschein der Befangenheit bei objektiver Betrachtung offensichtlich nicht - ebensowenig wie die Anschuldigungen gegen eine frühere Arbeitgeberin des Richters. Der betroffene Handelsrichter erklärt denn auch in seiner Stellungnahme, dass er mit rechtlichen Abklärungen im Zusammenhang mit einem Cum-Ex-Geschäft nie befasst war und somit auch nicht über allfällige Rechtsfälle der Konzernmutter informiert wurde. An dieser Aussage zu zweifeln, besteht kein Anlass. Die Beschwerdeführerin kann sich denn auch für ihre Annahmen, dass der Handelsrichter in seiner Tätigkeit als Angestellter mit entsprechenden Geschäften befasst gewesen sei, auf keinerlei Anhaltspunkte berufen. Dass sie keine Möglichkeit hat, den Wahrheitsgehalt seiner Erklärung zu überprüfen, wie sie in der Replik vorbringt, vermag konkrete Hinweise auf eine Befangenheit nicht zu ersetzen. Die Anstellung als Rechtskonsulent einer Arbeit-geberin, deren Muttergesellschaft illegaler Praktiken angeschuldigt wird oder die frühere Tätigkeit für eine Arbeitgeberin, welche nunmehr in ähnliche Praktiken verwickelt sein soll, die zum Gegenstand des Streites gehören, genügt für den Anschein der Befangenheit aus objektiver Sicht nicht. Da die Beschwerdeführerin keine konkreten Anhaltspunkte dafür anzugeben vermag, dass der Handelsrichter persönlich irgendwie mit ähnlichen Praktiken befasst war, welche vom F.________ Fonds verfolgt wurden, stellt sich die Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Tätigkeit eine Befangenheit begründen könnte. Auch braucht nicht untersucht zu werden, ob die Beschwerdeführerin in diesem Fall den Ausstandsgrund rechtzeitig vorgebracht hätte. Die Rüge ist unbegründet.  

 

4.  

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Sie begründet dies damit, dass von ihr angebotene Beweismittel nicht abgenommen oder nicht gewürdigt worden seien. 

 

4.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet unter anderem den Beweisführungsanspruch, der sich für das Bundesprivatrecht besonders aus Art. 8 ZGB ergibt, sowie seit Inkrafttreten der ZPO auch in Art. 152 ZPO verankert ist. Er verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 133 III 295 E. 7.1; Urteile 4A_607/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.2; 4A_452/2013 vom 31. März 2014 E. 3.1). Tatsachen, welche den Entscheid nicht zu beeinflussen vermögen, sind nicht erheblich; es ist darüber nicht Beweis zu führen; das Gericht kann sodann auf die Abnahme (weiterer) Beweise verzichten, wenn es sich ohne in Willkür zu verfallen bereits eine Meinung gebildet hat (antizipierte Beweiswürdigung, vgl. dazu BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 63; 140 III 16 E. 2.1 S. 18). Beweise sind überdies nur dann abzunehmen, wenn sie formgerecht angeboten werden, sich somit eindeutig der damit zu beweisenden Tatsache zuordnen lassen (Urteil 4A_574/2015 vom 11. April 2016 E. 5.2 und 6.6.4).  

 

4.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie hätte mit den nicht abgenommenen Mitteln den Beweis darüber erbringen wollen, dass die Beklagte bestimmte Tatsachen kannte. Die Vorinstanz hat - wie die Beschwerdeführerin selbst darlegt - die Kenntnis dieser Tatsachen zum Teil als nicht erheblich offen gelassen, zum Teil aufgrund der vorhandenen Beweismittel in antizipierter Würdigung verneint. Damit hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt, soweit die Beschwerdeführerin nicht Willkür in der antizipierten Beweiswürdigung ausweist und dartut, dass die zu beweisende Kenntnis erheblich - also für den Ausgang des Verfahrens relevant - ist. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich in dieser Hinsicht weitgehend in appellatorischer Kritik, die in diesem Verfahren nicht zu hören ist. Es ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin nur insoweit einzugehen, als mindestens sinngemäss daraus hervorgeht, inwiefern die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin formgerecht offerierte Beweise zu erheblichen Tatsachen in willkürlicher antizipierter Würdigung abgelehnt haben soll. Soweit das Wissen und die Kenntnis der Beschwerdegegnerin für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist, braucht auf die Rügen nicht eingegangen zu werden.  

 

5.  

 

5.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe willkürlich verneint, dass sie sich über die Legalität des Geschäftsmodells des F.________ Fonds geirrt habe. Sie habe nicht gewusst, dass der Gewinn aus der deutschen Staatskasse und nicht aus Aktientransaktionen stamme, dass es sich bei den Pensionskassen um Scheinkonstrukte mit nur jeweils einem einzelnen Pensionskassenberechtigten handle, die gegründet worden seien, um das Doppelbesteuerungsabkommen D-USA zu missbrauchen und dass es sich bei den Rechtsgutachten über die rechtliche Sicherheit des Modells nicht um unabhängige Gutachten handle.  

 

5.2. Die Anfechtung des Vertrags wegen Willensmangels setzt einen Irrtum in der Willensbildung des Anfechtenden bei Vertragsschluss voraus, eine Fehlvorstellung, die von der Wirklichkeit abweicht (vgl. BGE 118 III 297 E. 2c S. 300; 132 II 161 E. 3 S. 163; 130 III 49 E. 1.2 S. 51; 128 III 70 E. 1b S. 74 f.; 108 II 102 E. 2b S. 107 je mit Verweisen; BRUNO SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 2013, Vorbemerkung zu den Artikeln 23-27 OR, N. 3 ff., N. 160 ff.). Bestehen Zweifel über eine Tatsache, liegt kein Irrtum vor und die Anfechtung des Vertrags wegen Willensmangels ist ausgeschlossen (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 52; 117 II 128 E. 3 S. 222).  

Die Vorinstanz hat die Berufung der Beschwerdeführerin auf Willensmangel ausgeschlossen, weil sie als professionelle Investorin aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen wissen musste, dass das Geschäftsmodell des F.________ Fonds auf der Ausnutzung steuerlicher Ineffizienzen beruhte, deren Legalität sie nicht als sichere Tatsache ansehen konnte. 

 

5.3. Die Vorinstanz hat konkret berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin als professionelle Investorin namentlich aus dem Prospekt vom 11. März 2011 und den ihr vorliegenden Verkaufsunterlagen erkennen musste, dass die steuerlichen Aspekte und entsprechende Risiken als zentraler Punkt des F.________ Fonds anzusehen waren; sie schloss zudem aus einer internen Präsentation der Beschwerdeführerin selbst, dass ihr tatsächlich bewusst war, die Umsetzung des Geschäftsmodells des F.________ Fonds sei aufgrund rechtlicher Risiken keineswegs sicher, wobei sie hervorhob, dass die Beschwerdeführerin als juristische Person keinen Bezug zu US-Pensionsfonds bzw. zur Altersvorsorge aufweist, die nach Doppelbesteuerungsabkommen begünstigt waren. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste die Beschwerdeführerin entsprechend ihrer selbst erstellten Präsentation überdies tatsächlich, dass eine Erstattung der Kapitalertragssteuern mit steuerlichen Risiken behaftet war, wobei sich der F.________ Fonds hinsichtlich der Dividendenbesteuerung "Ineffizienzen" zunutze machte. Da die Legalität des Geschäftsmodells als spekulative Tatsache zu werten sei, verneinte die Vorinstanz den Willensmangel. Sie hat insofern namentlich erwogen, dass die Beschwerdeführerin die nun zentral umstrittene Rechtsfrage - ob nämlich die Kapitalertragssteuern an den US-Pensions-Fonds ausgezahlt werde - nicht weiter abgeklärt hat.  

 

5.4. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe in eine sichere Geldanlage investieren und nicht ihren Ruf aufs Spiel setzen wollen und die Kenntnis darüber, ob eine Investition legal sei, gehöre zu den "elementaren Entscheidvorgängen", ebenso wie der Umstand, aus welcher Quelle der zu erzielende Gewinn stamme. Es sei willkürlich und unhaltbar, einer professionellen Investorin zu unterstellen, sie hätte sich auf ein Geschäft eingelassen, dessen Gewinn aus der deutschen Staatskasse stamme, und sie habe die damit verbundenen Reputationsrisiken in Kauf genommen, ohne dass irgendwelche Anhaltspunkte ein derartiges Verhalten nahe legten. Sie rügt als aktenwidrig, dass sie sich für die hinsichtlich der Erstattung der Kapitalertragssteuer problematischen Rechtsfragen nicht interessiert und keine weitergehenden Informationen eingeholt habe, habe sie doch unter anderem folgende Fragen an die Beschwerdegegnerin gerichtet:  

 

"6. Unforeseen events: we have talked about the insurance coverage for the risk of change in the bilateral tax-agreement. What about other events that may eliminate / deter the fiscal advantage (e.g. freeze on payments by local tax entities?" 

 

Sie rügt in diesem Zusammenhang zudem als Verletzung der Dispositionsmaxime (  recte : Verhandlungsmaxime), die Beschwerdegegnerin habe nirgends behauptet, dass die Beschwerdeführerin eine Steuerumgehung vermutet und darauf spekuliert habe, dass sich das Risiko nicht verwirkliche, und keine der Parteien habe behauptet, unter "tax ineffeciencies" seien steuerrechtliche Regelungsschwächen zu verstehen. Sie rügt den Schluss als willkürlich, wonach sie bewusst auf die rechtliche Umsetzung des Geschäftsmodells spekuliert habe.  

 

5.5. Die Vorinstanz ist nicht in Willkür verfallen mit dem Schluss, die Beschwerdeführerin habe erkennen müssen bzw. tatsächlich erkannt, dass die Legalität des F.________ Fonds, in den sie investierte, keine sichere Tatsache sei. Schon aus dem im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Produktebeschrieb (oben A.e) ergibt sich, dass das Geschäftsmodell des F.________ Fonds auf "  advantage of price inefficiencies due to dividend and corresponding taxation " beruht und wird auf die damit verbundenen Risiken - bis zum Totalverlust der Investition - hingewiesen. Wie die von der Beschwerdeführerin selbst referierte Frage an die Beschwerdegegnerin zeigt, mit der sie ihrer Abklärungsobliegenheit nachgekommen sein will, war ihr bewusst, dass der Erfolg des Geschäfts vom Doppelbesteuerungsabkommen abhing und von anderen Umständen, welche den Steuervorteil beseitigen oder hindern würde. Weshalb willkürlich sei anzunehmen, sie habe damit erkannt, dass der Gewinn wesentlich aus der (deutschen) Staatskasse stamme, ist weder dargetan noch ersichtlich, ist doch notorisch, dass Steuern von Staatswesen erhoben und Steuergewinne daher zu deren Lasten generiert werden. Es trifft sodann nicht zu, dass die Vorinstanz ohne jede Anhaltspunkte geschlossen hätte, die Beschwerdeführerin als professionelle Investorin habe sich auf ein Geschäft eingelassen, dessen Rechtmässigkeit zweifelhaft war. Die Vorinstanz konnte dies ohne Willkür daraus schliessen, dass die Beschwerdeführerin selbst darstellte, der F.________ Fonds mache sich "inefficiencies" oder "Ineffizienzen" in der Dividendenbesteuerung zunutze, sowie daraus, dass die Beschwerdeführerin um die Einschaltung von US-Penisonsfonds wusste. Dieser Schluss aus festgestellten Tatsachen bedurfte der Behauptung nicht und verletzt daher auch die Verhandlungsmaxime nicht. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund der Kenntnisse aus den ihr überlassenen Unterlagen näher über die genaue Funktionsweise der Ausnutzung "steuerlicher Ineffizienzen" hätte erkundigen müssen, wenn sie die Legalität des Geschäfts als sichere Tatsache hätte betrachten wollen. Die Vorinstanz hat rechtsfehlerfrei geschlossen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen die Rechtmässigkeit des auf Steuervorteile ausgerichteten Geschäftsmodells nicht als gesichert ansehen konnte. Sie hat damit den von der Beschwerdeführerin behaupteten Willensmangel zu Recht verneint.  

 

6.  

Die Beschwerdeführerin hält daran fest, sie hätte von der Beschwerdegegnerin über Tatsachen aufgeklärt werden müssen, die diese angeblich im Unterschied zu ihr selbst gekannt habe. 

Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Parteien vor der hier umstrittenen Investition der Beschwerdeführerin keinerlei Geschäftsbeziehungen unterhielten. Ob unter diesen Umständen ein punktueller Anlageberatungsvertrag schon allein durch die Vorstellung der von der Beschwerdegegnerin vertriebenen - nach Behauptung der Beschwerdeführerin verkauften - Produkte zustande kam, wie die Vorinstanz annahm, erscheint sehr fraglich. Jedenfalls hat die Vorinstanz zutreffend verneint, dass die Beschwerdeführerin als sachkundige und erfahrene Investorin ohne weitere Erkundigung Anspruch auf zusätzliche Aufklärung hatte und dass nach Vertragsschluss irgendwelche Schutzpflichten bestanden. Der Schadenersatzanspruch entbehrt der Grundlage, unbesehen der mangelnden Schadenssubstanziierung. 

 

7.  

Die Beschwerdeführerin bringt neu vor, der Vertrag sei rechtswidrig und damit nichtig. 

 

7.1. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass sie zum jetzigen Zeitpunkt den strikten Beweis nicht erbracht habe, dass der F.________ Fonds auf einem illegalen Geschäftsmodell beruhe, da noch kein massgebendes Präjudiz aus Deutschland vorliege. Sie ist allerdings zu Unrecht der Ansicht, es seien die Voraussetzungen für eine "Beweiserleichterung" erfüllt. Beweise werden zu Tatsachen erhoben und betreffen insofern die tatsächliche Funktionsweise der vom F.________ Fonds getätigten Geschäfte. Inwiefern die Beweisführung darüber typische Schwierigkeiten aufwerfen würden, welche eine Beweiserleichterung rechtfertigten könnten, ist nicht ersichtlich. Die Anwendung ausländischen Rechts ist dagegen dem Beweis nicht zugänglich, wenn auch dessen Nachweis eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Tatsachenbeweis aufweist (vgl. Art. 16 Abs. 1 IPRG und Art. 150 Abs. 2 ZPO). Die vorfrageweise Beurteilung, ob der F.________ Fonds nach dem massgebenden deutschen Recht illegale Geschäfte getätigt hat, ist Rechtsanwendung. Die vorfrageweise Anwendung des ausländischen Rechts wird in Vermögenssachen vom Bundesgericht nur auf Verletzung verfassungsmässiger Rechte überprüft (Art. 96 lit. b BGG e contrario).  

 

7.2. Die Vorinstanz hat den Nachweis nicht als erbracht angesehen, dass der F.________ Fonds nach deutschem Recht illegal sei. Die Beschwerdeführerin rügt als willkürlich, dass sie nicht habe beweisen können, dass die US-Pensionskassen des F.________ Fonds Scheinkonstrukte seien, dass sie mit dem Gutachten G.________ und der Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 nicht habe beweisen können, dass es sich beim F.________ Fonds um ein illegales Geschäftsmodell handle und dass sie mit dem Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 nicht beweisen konnte, dass der F.________ Fonds eine nicht zu seinen Lasten abgeführte Kapitalertragssteuer zurückverlange. Sie verkennt die Tragweite des Willkürverbotes. Denn willkürlich ist eine Würdigung - zumal eine Beweiswürdigung - nicht schon dann, wenn eine andere Lösung vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn die gewählte schlechterdings nicht vertretbar erscheint. Davon kann keine Rede sein, wenn die Vorinstanz aus Urteilen deutscher Gerichte, in denen die Frage nicht direkt streitig war, schloss, die Qualifikation der US-Pensionskasse als Scheinkonstrukte erfolge  obiter dictu und es sei offen, ob der F.________ Fonds eine nicht zu seinen Lasten abgeführte Kapitalertragssteuer zurückverlange; in Willkür verfiel sie überdies auch nicht damit, dass sie einen Vorwurf der Staatsanwaltschaft nicht im Sinne der Beschwerdeführerin interpretierte. Dass schliesslich das Gutachten G.________ gerade nicht zum Schluss gelangt, die Ausnutzung der "Steuer-Ineffizienz" sei illegal, anerkennt die Beschwerdeführerin selbst, indem sie die fehlende Unabhängigkeit der Gutachter kritisiert.  

 

7.3. Die Vorinstanz hat verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt, indem sie die Rechtswidrigkeit des F.________ Fonds als möglich, nicht aber als sicher qualifizierte. Es steht daher nicht fest, dass die Geschäfte des F.________ Fonds deutschem Recht widersprechen und die Beurteilung, ob aus einer allfälligen Rechtswidrigkeit nach dem ausländischen Recht die Nichtigkeit nach dem hier massgebenden schweizerischem Recht zur Folge hätte, kann offen bleiben.  

 

8.  

Die Beschwerde ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG) und hat der anwaltlich vertretenen Gegenpartei deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

3.  

Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 35'000.-- zu ersetzen. 

 

4.  

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 28. Oktober 2016 

 

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: Kiss 

 

Der Gerichtsschreiber: Hurni