VK.2022.00006 — Zürich Verwaltungsgericht 16.09.2024 VK.2022.00006

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Geschäftsnummer: VK.2022.00006 Entscheidart und -datum: Zwischenentscheid vom 16.09.2024 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig. Rechtsgebiet: Übriges Verwaltungsrecht Betreff: Glasfaseranschluss.

[Klage auf Senkung der Aufschaltgebühr und der monatlich wiederkehrenden Gebühr für den Layer-1-Zugang zum Stadtzürcher Glasfasernetz.] Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz bzw. der Stadt Zürich betreffend Zugang zum städtischen Glasfasernetz ("ewz.zürinet") ist öffentlich-rechtlicher Natur (E. 1.1); das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der klägerischen Begehren auf Anpassung der Konditionen für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zuständig (E. 1.2 f.). Anforderungen an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Leistungsklagen (E. 1.4.1). Eintreten auf die klägerischen Begehren betreffend Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für ewz.FLL auf Fr. ..., Senkung der einmaligen Aufschaltgebühr auf Fr. .... sowie betreffend Verpflichtung zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots (E. 1.4.2 und 1.5). Nichteintreten auf die klägerischen Eventualbegehren betreffend Senkung der Gebühren "auf einen vom Gericht festzulegenden Betrag" bzw. "in Übereinstimmung mit dem Leistungsauftrag [...] und den Erwägungen des Preisüberwachers [...] auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau" (E. 1.4.3). Nichteintreten auf das zusätzliche Feststellungsbegehren betreffend die Rechtswidrigkeit und Unangemessenheit der derzeitigen Gebühren (E. 1.4.4). Die Klägerin ist befugt, von der Beklagten auf dem Klageweg die Ausübung einseitiger öffentlich-rechtlicher Vertragsgestaltungsrechte in Übereinstimmung mit dem objektiven Recht einzufordern (E. 2). Die vom ewz derzeit verlangte monatlich wiederkehrende Gebühr für einen Layer-1-Zugang verstösst nicht gegen das Erfordernis der Marktüblichkeit im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des städtischen Leistungsauftrags (E. 3.1). Aufgrund des unterschiedlichen Leistungsumfangs und der unterschiedlichen Natur von Layer-1- und Layer-2-Zugängen lässt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten kein Anspruch auf ein bestimmtes arithmetisches Verhältnis zwischen den monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese beiden Vorleistungsprodukte ableiten (E. 3.2.1-3.2.6). Selbst wenn die monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese Produkte zur Wahrung der Konkurrentengleichbehandlung in einem genau bestimmbaren Verhältnis stehen müssten, ist das von der Klägerin postulierte ungewichtete Mittel der monatlich wiederkehrenden Gebühren für sämtliche Layer-2-Bandbreitenprofile kein taugliches Kriterium für dessen Ermittlung (E. 3.2.7). Hinsichtlich der alternativen Berechnungsweise anhand eines Vergleichs der Produktionskosten sind die Vorbringen der Klägerin weder hinreichend substanziiert noch enthalten sie taugliche Beweisanträge, angesichts derer sich weitere Beweiserhebungen rechtfertigen würden (E. 3.2.8). Keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten infolge überhöhter monatlicher Gebühren für Layer-1-Zugänge; Abweisung des Begehrens auf Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für das Produkt ewz.FLL (E. 3.3). direkte Vergleichbarkeit der Leistungen, die durch die einmalige Aufschaltgebühr für Layer-1- und Layer-2-Zugänge abgegolten werden (E. 4.6). Die höhere Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge rechtfertigt sich aufgrund der im Regelfall unbestrittenermassen höheren Anbindungskosten der Beklagten (E. 4.7-4.9). Kein Anspruch der Klägerin auf Senkung der Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge (E. 4.10). Pflicht der Beklagten zur Gleichbehandlung von Layer-1- und Layer-2-Bezügern hinsichtlich der Offerierung von von "Try and Buy"-Angeboten (E. 5). Teilweise Gutheissung soweit Eintreten. Verpflichtung der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebot für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zu analogen Bedingungen wie für das Produkt ewz.FCS.

Stichworte: ANBINDUNG ÄQUIVALENZPRINZIP AUFSCHALTGEBÜHR BESTIMMTHEIT BEZIFFERUNGSPFLICHT BITSTROMZUGANG BREITBANDINTERNET FERNMELDEDIENSTANBIETER FUNKTIONSTHEORIE GLASFASERNETZ GRUNDVERSORGUNG INTERESSENTHEORIE INTERNET IRU-VERTRAG KAUSALABGABE KONKURRENTENGLEICHBEHANDLUNG KONKURRENTENVERHÄLTNIS LEISTUNGSAUFTRAG MARKTBEHERRSCHUNG MARKTÜBLICHKEIT METHODENPLURALISMUS MITTELWERT MODALTHEORIE NETZBETREIBER NETZZUGANG PREISVERHÄLTNIS PRODUKTIONSKOSTEN QUERSUBVENTIONIERUNG RECHTSGLEICHHEITSGEBOT SUBORDINATIONSTHEORIE TELEKOMMUNIKATION VERGLEICHBARKEIT VERTRAGSANPASSUNG VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG VIER-FASER-MODELL VORLEISTUNGSPRODUKT WETTBEWERBSNEUTRALITÄT

Rechtsnormen: Art. 5 Abs. I BV Art. 5 Abs. II BV Art. 5 Abs. III BV Art. 8 Abs. I BV Art. 9 BV Art. 27 Abs. I BV Art. 92 Abs. II BV Art. 94 BV Art. 96 Abs. II lit. a BV Art./§ 15 Abs. I lit. d FDV Art. 1 FMG Art. 11 Abs. I FMG Art. 14 FMG Art. 20 Abs. I IDG Art. 39a Abs. III IDG Art. 1 Abs. II lit. b IDV Art. 2 Abs. I KG Art. 7 Abs. I KG Art. 7 Abs. II lit. b KG Art. 7 Abs. II lit. c KG Art. 26 Abs. I KG § 9 PüG § 10 PüG Art./§ 14 Abs. I StromVG § 63 Abs. II VRG § 81 lit. b VRG § 83 Abs. II VRG § 86 VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

VK.2022.00006

Urteil

der 3. Kammer

vom 16. September 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichter Christian Mäder, Gerichtsschreiber Serafin Ritscher.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Klägerin,

gegen

Stadt Zürich, vertreten durch RA D und/oder RA E

Beklagte,

betreffend Glasfaseranschluss,

hat sich ergeben:

A. Am 20. Dezember 2006 beschloss der Gemeinderat der Stadt Zürich einen Leistungsauftrag für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen (geändert am 25. Mai 2011; nachfolgend: "Leistungsauftrag Telekom"; AS 732.110). Gestützt auf diesen Leistungsauftrag betreibt das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (fortan: ewz) auf dem Gebiet der Stadt Zürich in Kooperation mit der Swisscom AG (fortan: Swisscom) ein – im sog. "Vier-Faser-Modell" aufgebautes (vgl. Ziff. 1bis Leistungsauftrag Telekom) – glasfaserbasiertes Breitbandtransportnetz (ewz.zürinet), über welches Telekommunikationsdienstleistungen erbracht werden. Das Breitbandnetz des ewz dient der Verbesserung des Telekommunikationsangebots für die Bevölkerung und die Wirtschaft in der Stadt Zürich. Das Netz bildet eine offene Transportplattform, die grundsätzlich allen Anbieterinnen von Fernmelde- und Rundfunkdiensten offensteht, soweit sie die gesetzlichen und technischen Anforderungen erfüllen (Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Das ewz betreibt das Breitbandnetz und errichtet Hausanschlüsse. Es beschränkt sich auf Datentransportdienstleistungen, erbringt aber selbst keine höherwertigen Dienste an Endkundinnen und Endkunden. Alle Endkundendienste (z.B. Telefoniedienst, Internetzugang, Verbreitung von Radio, Fernsehen und Videodiensten) werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz für die Benützung des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung zu marktüblichen Preisen zu bezahlen haben (Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom).

B. Um den Fernmeldedienstanbieterinnen (fortan: Dienstanbieterinnen) die Nutzung des Glasfasernetzes zwecks Versorgung ihrer jeweiligen Endkunden mit Internetzugängen und weiteren Telekommunikationsdiensten zu ermöglichen, bietet das ewz zwei unterschiedliche Services bzw. Produkte an: ewz.FLL (Fiber Local Loop) und ewz.FCS (Fiber Connectivity Services). Das Produkt ewz.FLL beinhaltet Layer 1 des sog. OSI-Modells (physische Schicht). Damit überlässt das ewz einer Dienstanbieterin im Wesentlichen die Glasfaserleitung zwischen der Anschlussdose (sog. Optical Terminal Outlet; OTO) des jeweiligen Endkunden und einer der 15 über das Zürcher Stadtgebiet verteilten Anschlusszentralen zur Nutzung, ohne diese mittels zusätzlicher elektronischer Geräte zu beschalten ("unbeleuchtete Faser"). Die Dienstanbieterin "beleuchtet" die Glasfaserleitung mittels eigener Elektronik, welche sie in der jeweiligen Anschlusszentrale installiert, und übernimmt den Datenverkehr dort auf das eigene Netzwerk. Beim Produkt ewz.FCS gewährleistet das ewz die technischen Rahmenbedingungen, welche zur Datenübertragung via Glasfaserkabel erforderlich sind (Layer 2), hingegen selbst. Das ewz stellt den Dienstanbieterinnen mithin einen fertig aufgebauten Datenübertragungsdienst zur Verfügung, indem es die hierfür notwendige Elektronik in den Anschlusszentralen selbst installiert, diese mit den anderen Anschlusszentralen vernetzt, in dieser Weise den gesamten Datenverkehr, der über ewz.FCS-Produkte generiert wird, stadtweit aggregiert und schliesslich an zwei Übergabepunkten an die Dienstanbieterinnen übergibt bzw. dort Datenströme von diesen entgegennimmt. Die Preise für ewz.FLL und ewz.FCS, bestehend aus einer monatlich wiederkehrenden Gebühr und einer pro Anschluss einmal zu bezahlenden Aufschaltgebühr, werden vom ewz jeweils einseitig und gegenüber allen Dienstanbieterinnen einheitlich festgelegt.

C. Am 30. September 2014 schlossen die Dienstanbieterin A AG und das ewz einen Rahmenvertrag über die Grundsätze zur Erbringung der Services basierend auf dem Glasfasernetz ewz.zürinet sowie einen Einzelvertrag über den Service ewz.FLL. Per Juli 2016 senkte das ewz gegenüber sämtlichen Dienstanbieterinnen die Preise für das Produkt ewz.FCS. Nachdem eine Anfrage der A AG an das ewz bezüglich einer Senkung der Preise auch für ewz.FLL erfolglos geblieben war, ersuchte sie das ewz am 25. Januar 2017 um Erlass einer anfechtbaren Anordnung über die Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … und für die einmalige Aufschaltgebühr auf Fr. … pro Anschluss.

D. Mit Schreiben vom 7. April 2017 berief sich das ewz auf die privatrechtliche Natur des Einzelvertrags und teilte der A AG mit, dass nur der Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe eine formelle und anfechtbare Nichteintretensverfügung erlassen könne. Sodann seien die Preise für ewz.FLL sachlich gerechtfertigt und nicht diskriminierend, weshalb keine Preisreduktion angezeigt sei.

E. Am 12. Mai 2017 erhob die A AG Einsprache an den Stadtrat von Zürich und beantragte u. a. die Anweisung des ewz, das Produkt ewz.FLL rückwirkend per 1. Juli 2016 zu einem monatlichen Preis von Fr. … und mit einer Aufschaltgebühr von Fr. … pro Anschluss anzubieten. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 trat der Stadtrat mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Einsprache ein (zum Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).

F. Hiergegen rekurrierte die A AG am 12. Februar 2018 beim Bezirksrat Zürich. Sie ersuchte um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung und Neubeurteilung an den Stadtrat oder eventualiter an das ewz. Mit Entscheid vom 11. Juli 2019 hiess der Bezirksrat den Rekurs gut, hob den Beschluss des Stadtrats auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung bzw. zum Entscheid über die noch nicht beurteilten Eintretensvoraussetzungen an den Stadtrat zurück. Die Verfahrenskosten auferlegte er der Stadt Zürich (zum Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).

G. Am 16. September 2019 gelangte die Stadt Zürich hiergegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 gut und hob den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 11. Juli 2019 auf. Es begründete diesen Entscheid im Wesentlichen mit der fehlenden Verfügungskompetenz des ewz, da dessen Rechtsverhältnis mit der A AG als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei und die Durchsetzung von Vertragsänderungen auf dem Klageweg zu erfolgen habe (a. a. O., E. 6.3–6.6).

II.

A. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 erhob die A AG (fortan: die Klägerin) beim Verwaltungsgericht Klage gegen die Stadt Zürich (handelnd durch das ewz; fortan: die Beklagte) mit den folgenden Rechtsbegehren:

"1.1 Es sei die Beklagte zu verpflichten,

- der Klägerin das Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu einem monatlichen Preis von CHF … und einer Aufschaltgebühr von CHF … anzubieten.

- den Preis für das Produkt ewz.FLL im Fall von Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preises des Produkts ewz.FCS proportional zum durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preis des Produkts ewz.FCS zu senken.

1.2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin das Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu einem vom Gericht festzulegenden Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden Aufschaltgebühr anzubieten.

1.3 Subeventualiter sei durch das Gericht festzustellen, dass der aktuell von der Beklagten verlangte monatliche Preis für das Produkt ewz.FLL von CHF … und die Aufschaltgebühr von CHF … gemäss Einzelvertrag zwischen den Parteien vom 30. September 2014 rechtswidrig und unangemessen ist, und die Beklagte sei zu verpflichten, den Preis und die Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL laut dem Einzelvertrag vom 30. September 2014 mit der Klägerin per Datum Einreichung der vorliegenden Klage in Übereinstimmung mit dem Leistungsauftrag vom 20. Dezember 2006 und Änderung vom 25. Mai 2011 und den Erwägungen des Preisüberwachers in der Konsultation zu den Preisen ewz.FCS auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau zu senken.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für ewz.FLL analog zu ewz.FCS ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in Höhe von CHF 5'703’516 zu bezahlen, bereits beinhaltend den Zins von 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2022 für den positiven Schaden und den Zins von 1. Mai 2018 bis 30. Juni 2022 für den entgangenen Gewinn, jedoch zuzüglich Zins ab Juli 2022. Mehrforderungen bleiben vorbehalten.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Beklagten."

Ferner stellte sie die folgenden Prozessanträge:

"1. Es seien die folgenden Akten für das vorliegende Verfahren beizuziehen:

- Akten aus dem ersten Verwaltungsverfahren vor der Beklagten betreffend das Gesuch vom 25. Januar 2017;

- Akten aus dem Verfahren VB.2019.00617 vor Verwaltungsgericht;

- Akten aus dem Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1;

- Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April 2021 vor der Beklagten.

2. Es sei die Beklagte zur Herausgabe der IRU-Verträge mit den Unternehmen H und I sowie allfälligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu verpflichten und der Klägerin Einsicht in die IRU-Verträge mit den Unternehmen H und I sowie mit allfälligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu gewähren.

3. Es sei die Beklagte zur Herausgabe aller Verträge mit dem Unternehmen I über die Nutzung von ewz.FLL zu verpflichten, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden, und der Klägerin sei Einsicht in diese Verträge zu gewähren.

4. Es sei zu einer mündlichen Beweisverhandlung vorzuladen."

B. Nach Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort beantragte die Beklagte innert erstreckter Frist die einstweilige Beschränkung des Verfahrensgegenstands sowie die Abnahme und Neuansetzung der laufenden Frist. Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2023 ordnete das Verwaltungsgericht die Sistierung der laufenden Frist an und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Nach beidseitiger Stellungnahme verfügte das Verwaltungsgericht am 20. Februar 2023 die einstweilige Beschränkung des Streitgegenstands auf die Rechtsbegehren Ziffern 1.1–1.3, 2 und 4 und die prozessualen Anträge gemäss der Klage vom 19. Dezember 2022 und hob die Sistierung der Frist zur Erstattung der Klageantwort wieder auf.

C. Mit Eingabe vom 27. März 2023 erstattete die Beklagte ihre – auf den vorläufig beschränkten Streitgegenstand bezogene – Klageantwort. Diese umfasste eine ungeschwärzte Fassung mit einem Beilagenordner nur für das Gericht und eine teilweise geschwärzte Fassung für die Klägerin, welche nicht sämtliche Beilagen enthielt. Die Beklagte stellte die folgenden Rechtsbegehren:

"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Klägerin."

Zudem stellte die Beklagte die folgenden prozessualen Anträge:

"1.1 Soweit das Verwaltungsgericht in Gutheissung des klägerischen prozessualen Antrags Nr. 1, drittes Lemma von der Beklagten im Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1 eingereichte Akten beizieht, seien solche beigezogenen Akten integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

1.2 Eventualiter zu 1.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Beklagten im Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1 eingereichte Akten beizieht und den prozessualen Antrag Nr. 1.1 der Beklagten abweist, sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung dieser Akten gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind.

1.3 Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 1, viertes Lemma betreffend Beizug der Akten aus dem Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April 2021 sei abzuweisen.

1.4 Eventualiter zu 1.3, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April 2021 eingereichte Akten beiziehen sollte, seien solche beigezogenen Akten integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

1.5 Subeventualiter zu 1.3, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April 2021 eingereichte Akten beiziehen sollte und den prozessualen Antrag Nr. 1.4 der Beklagten abweist, sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung der beigezogenen Akten gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind.

2.1 Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 2 betreffend IRU-Verträge sei abzuweisen.

2.2 Eventualiter zu 2.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und Fernmeldedienstanbietern bestehenden IRU-Verträge verpflichten sollte, seien die IRU-Verträge integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

2.3 Subeventualiter zu 2.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und Fernmeldedienst-anbietern bestehenden IRU-Verträge verpflichten sollte und den prozessualen Antrag Nr. 2.2 der Beklagten abweist,

a. sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung der IRU-Verträge gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind, und

b. sei der klägerische prozessuale Antrag Nr. 2 im darüber hinausgehenden Umfang abzuweisen.

3.1 Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 3 betreffend Verträge mit den Unternehmen I sei abzuweisen.

3.2 Eventualiter zu 3.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und dem Unternehmen I bestehenden ewz.FLL-Verträge verpflichten sollte, seien die ewz.FLL-Verträge integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

3.3 Subeventualiter zu 3.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition von Verträgen mit dem Unternehmen I über die Nutzung von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden, verpflichten sollte und den prozessualen Antrag Nr. 3.2 der Beklagten abweist,

a. sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind, und

b. sei der klägerische prozessuale Antrag Nr. 3 im darüber hinausgehenden Umfang abzuweisen.

4. Es sei in Gutheissung des klägerischen prozessualen Antrags Nr. 4 zu einer mündlichen Beweisverhandlung vorzuladen.

5. Der Klägerin seien Beilage 1 sowie eine entsprechend ungeschwärzte Fassung der Klageantwort der Beklagten erst offenzulegen, nachdem diese sich gegenüber der Beklagten mit Mitteilung an das Verwaltungsgericht schriftlich dazu verpflichtet hat, die darin enthaltenen sowie weitere von der Beklagten der Klägerin im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens allenfalls offengelegte nicht öffentlich zugänglichen Informationen vertraulich zu behandeln und insbesondere nicht ausserhalb dieses Verfahrens zu verwenden, zu verwerten, Dritten mitzuteilen oder Dritten anderweitig zugänglich zu machen."

D. Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2023 lud das Verwaltungsgericht die Parteien zur mündlichen Verhandlung am 9. Mai 2023 vor (mit Reservetermin am 23. Mai 2023). Es wies darauf hin, dass im Rahmen der Verhandlung Parteibefragungen angedacht seien und dass ausserdem Gelegenheit für Replik und Duplik gegeben werde, weshalb von einem zweiten Schriftenwechsel abzusehen sei. Ferner übermittelte das Verwaltungsgericht der Klägerin die Klageantwort samt Beilagen in der geschwärzten "Fassung für die Klägerin". Mit Präsidialverfügung vom 14. April 2023 wurde die Verhandlung auf den 10. Mai 2023 (mit Reservetermin am 11. Mai 2023 verschoben).

E. Nach Einreichung einer von der Beklagten für hinreichend befundenen Geheimhaltungserklärung und nach gerichtlichem Hinweis der Klägerin auf ihre Geheimhaltungsverpflichtungen übermittelte die Beklagte der Klägerin am 21. April 2023 eine (weitgehend) entschwärzte Fassung der Klageantwort sowie die ungeschwärzte Beilage 1. Nach wie vor geschwärzt bzw. nicht in dieser Fassung enthalten waren diejenigen Informationen und Beilagen, hinsichtlich derer die Beklagte eine definitive Ausnahme vom Akteneinsichtsrecht der Klägerin beantragt hatte.

F. Am 10. Mai 2023 fand die angesetzte mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer zunächst F ([…] der ewz) und G (Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Klägerin) durch das Gericht befragt wurden. Anschliessend erstatteten die Klägerin ihre Replik und die Beklagte nach 90-minütiger Unterbrechung ihre Duplik. Auf die Abnahme von Schlussvorträgen verzichtete das Verwaltungsgericht im Einvernehmen mit den Parteien. Anlässlich ihrer mündlichen Replik stellte die Klägerin ergänzend die folgenden prozessualen Anträge:

"5. Die prozessualen Anträge der Beklagten 1–3 seien vollumfänglich abzuweisen.

6. Es seien sämtliche Schwärzungen der Beklagten in der Klageantwort und den Beilagen durch das Gericht aufzuheben und der Klägerin die entsprechend ungeschwärzte Klageantwort, Beilagen und Akten zuzustellen.

7. Eventualiter sei der Klägerin Akteneinsicht in die Akten und Dokumente unter Schwärzung der aus Sicht des Gerichts für das Verfahren nicht relevanten Teile zu gewähren.

8. Der Klägerin sei eine angemessene Frist anzusetzen für eine schriftliche Stellungnahme bezüglich der entschwärzten Teile."

G. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2023 wurde den Parteien mit Schreiben vom 17. Mai 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 24. Mai 2023 nahm die Beklagte hierzu Stellung.

III.

A. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2023 forderte das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Einreichung weiterer Beweismittel im Zusammenhang mit ihren Behauptungen betreffend die Höhe der Aufschaltgebühren für ihre Produkte ewz.FCS und ewz.FLL auf. Mit Eingabe vom 17. Mai 2023 reichte die Beklagte diverse Unterlagen ins Recht, wobei sie die Eingabe zum Anlass nahm, "etwaige noch bestehende Unklarheiten in Bezug auf die technischen Grundlagen zu den Anschlüssen bei ewz.FCS sowie [ewz.FLL] zu beseitigen" und Bemerkungen zu den von der Klägerin anlässlich ihrer mündlichen Replik vom 10. Mai 2023 ins Recht gelegten Unterlagen anzubringen. Auch diese Eingabe reichte die Beklagte in einer ungeschwärzten Fassung für das Gericht und einer geschwärzten Fassung für die Klägerin ein, unter Antrag auf integralen Ausschluss der Akteneinsicht der Klägerin in die geschwärzten Passagen und die Beilage 28. Nach Zustellung der geschwärzten Fassung unter Ausschluss von Beilage 28 bezog die Klägerin hierzu innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Juni 2023 Stellung. Sie reichte weitere Beweismittel ein und weitete ihre prozessualen Anträge betreffend Entschwärzung (Ziff. 6–8) auch auf die Eingabe der Beklagten vom 17. Mai 2023 und allfällige weitere Eingaben und die jeweiligen Beilagen aus. Mit Eingabe vom 7. Juli 2023 verzichtete die Beklagte weitestgehend auf eine inhaltliche Stellungnahme, reichte unter Bezugnahme auf die Vorbringen der Klägerin aber weitere Beweismittel ins Recht.

B. Mit Präsidialverfügung vom 26. Juni 2023 wurde den Parteien ein Wechsel des Spruchkörpers angezeigt.

C. Die prozessualen Anträge Ziff. 5–8 der Klägerin wurden mit Beschluss vom 15. April 2024 teilweise gutgeheissen und ihr die darin bezeichneten Beilagen zur Klageantwort in teilweise entschwärzter Form zur ergänzenden Stellungnahme zugestellt. Innert erstreckter Frist liess sich die Klägerin mit Eingabe vom 10. Juli 2024 hierzu vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.1 Die Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und beantragt, auf die Klage vom 19. Dezember 2022 sei nicht einzutreten.

1.1.1 § 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) sieht vor, dass öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Für Streitigkeiten aus dem öffentlichen Recht, über die weder ein Beteiligter noch ein anderes staatliches Organ mittels Verfügung entscheiden kann, sieht § 81 lit. a VRG die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht im Klageverfahren als einzige Instanz vor. Dasselbe gilt – mit Ausnahme öffentlich-rechtlicher Arbeitsverträge – für Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen (§ 81 lit. b VRG).

1.1.2 Strittig und zu klären ist, ob vorliegend von einer Streitigkeit aus dem öffentlichen Recht auszugehen ist. Dies beurteilt sich nach der Natur des in der Sache anwendbaren materiellen Rechts bzw. des strittigen Rechtsverhältnisses (vgl. BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.w.H.; BGE 138 I 274 E. 1.2; 136 II 489 E. 2.3). Dabei ist entscheidend, ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erheben und ebensolche objektiv streitig sind oder ob es sich um Ansprüche des öffentlichen Rechts handelt (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.w.H.; 18. Januar 2018, 4A_305/2017, E. 1.3 [nicht publ. in BGE 144 III 111]).

Die Klägerin stützt ihre Klage – soweit die Begehren im Rahmen des vorläufig beschränkten Streitgegenstandes (vgl. vorstehend II. B.) betroffen sind – auf einen behaupteten vertraglichen Anspruch auf Anpassung des zwischen ihr und dem ewz bzw. der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnisses, welches sie im Einklang mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 (vgl. I. G. hiervor) als ein solches öffentlich-rechtlicher Natur qualifiziert. Die Beklagte stellt sich demgegenüber (wie schon im damaligen Verfahren) auf den Standpunkt, das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin sei zivilrechtlicher Natur und die vorliegende Streitigkeit dementsprechend von den Zivilgerichten zu behandeln.

Das Verwaltungsgericht hat sich im Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 vorfrageweise ausführlich mit der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten auseinandergesetzt. In einer Gesamtwürdigung gelangte es zum Schluss, das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten sei öffentlicher Natur und das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis folglich als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren (vgl. E. 5 des zitierten Entscheids). Gegenstand des damaligen Verfahrens war jedoch lediglich die Frage, ob die Klägerin hinsichtlich der verlangten Preissenkung Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung hatte und ob der Stadtrat somit verpflichtet gewesen wäre, auf die Einsprache der Klägerin gegen das Schreiben des ewz vom 7. April 2017 einzutreten, mit welchem dieses den Erlass einer solchen Verfügung abgelehnt hatte (vgl. auch Ziff. I.D.–G. hiervor). Vor diesem Hintergrund vermag das Urteil VB.2019.00617 das Verwaltungsgericht für die Beantwortung der Frage, ob im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ein zivilrechtlicher oder ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliegt, nicht förmlich zu binden (vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2). Eine von den Erwägungen des Urteils VB.2019.00617 abweichende Beantwortung dieser Frage würde sich jedoch nur beim Vorliegen ernsthafter sachlicher Gründe rechtfertigen (vgl. zu den Anforderungen an eine Praxisänderung BGE 147 II 13 E. 3.2).

1.1.3 Der Entscheid, ob ein bestimmtes Rechtsverhältnis dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht untersteht, obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, der dies explizit (durch generell-abstrakte Festlegung der Rechtsnatur) oder implizit (durch Zuweisung der entsprechenden Rechtsstreitigkeiten in die sachliche Zuständigkeit der Zivil- oder der Verwaltungsrechtspflege) regeln kann (Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich etc. 2007, S. 7; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 971 f.; Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Bern 2022, Rz. 370; vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2). In diesem Sinn hat etwa die Stadt St. Gallen die vertraglichen Beziehungen zwischen den St. Galler Stadtwerken als Betreiberin der St. Galler Glasfasernetzinfrastruktur und (privaten) Service-Providern, die über das Glasfasernetz Telekommunikations-dienstleistungen anbieten, ausdrücklich dem Privatrecht unterstellt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d des Stadtwerkereglements der Stadt St. Gallen vom 24. März 2015 [SR 511.1]; vgl. für weitere Beispiele einer spezialgesetzlichen Regelung: Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 971 f.).

Fehlt es dagegen an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung oder lässt die vorhandene Regelung verschiedene Auslegungen zu, ist im Sinn eines objektivierten Methodenpluralismus auf die verschiedenen durch Lehre und Praxis entwickelten Kriterien zur Abgrenzung privat- und öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse zurückzugreifen (vgl. BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.2 betreffend den Zugang zum Glasfasernetz der Services industriels de Genève [SIG]; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1293 ff.). Diese sind in einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Norm bzw. das dieser zugrunde liegende Rechtsverhältnis machen zu können (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2). Dabei ist zu berücksichtigen, ob der umstrittene Rechtssatz bzw. das umstrittene Rechtsverhältnis ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), ob er bzw. es die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), ob die handelnde Organisation dem Privaten als Trägerin hoheitlicher Gewalt gegenübertritt (Subordinationstheorie) und ob die Verletzung einer Norm zivilbzw. öffentlich-rechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale Theorie) (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.1; BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.2).

Die Abgrenzung zwischen privatund öffentlich-rechtlichen Verträgen im Besonderen ist gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung vorrangig nach dem Vertragsinhalt vorzunehmen, der namentlich unter funktionalen Aspekten sowie mit Blick auf die in Frage stehenden Interessen zu analysieren ist (vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.1 m.w.H.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1294; Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2. A., Zürich/Genf 2022, § 4 N. 81; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2. A., Genf 2018, S. 343; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3. A., Bern 2011, S. 428 ff.; Esther Zysset, Nachträgliche staatliche Einwirkung auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Privaten, Basel 2020, S. 40 f.). Eine subjektbezogene Betrachtungsweise ist dagegen wenig ergiebig: Verwaltungsrechtliche Verträge können nämlich nicht nur zwischen zwei öffentlich-rechtlich konstituierten Akteuren bzw. zwischen einem öffentlich-rechtlich konstituierten Akteur und einem Privaten abgeschlossen werden, sondern auch zwischen zwei Privaten. Sodann beruhen öffentlich-rechtliche Verträge gleich wie privatrechtliche Verträge auf dem Austausch übereinstimmender Willenserklärungen. Entsprechend fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis, weshalb sich auch die Subordinationstheorie als wenig ergiebig erweist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1294; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 228 ff.; René A. Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Basel 1985, S. 303). Ebenfalls nicht entscheidend für die Qualifikation eines Vertrags ist der subjektive Wille der Parteien (VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 1.4.1; VGr, 10. Juli 2008, VK.2006.00007, E. 1.3; BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1c, publiziert in: ZBl 98/1997 S. 410 ff.; Andreas Abegg, Der Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Zürich etc. 2009, S. 46 ff.; anders BGE 134 II 297 E. 3.3). Somit sind weder Gerichtsstandsklauseln noch andere zivilrechtliche Vertragselemente ausschlaggebend für die Qualifikation. Sie können aber allenfalls im Rahmen der modalen Theorie Berücksichtigung finden (E. 1.1.8 nachfolgend).

1.1.4 Die Grundzüge des Verhältnisses zwischen dem ewz – einer Dienstabteilung des Departements der Industriellen Betriebe der Beklagten ohne eigene Rechtspersönlichkeit – und den Dienstanbieterinnen, die wie die Klägerin auf Grundlage der Netzinfrastruktur des ewz Dienstleistungen an Endkunden erbringen, sind im eingangs genannten Leistungsauftrag Telekom geregelt. Gemäss dessen Ziff. 7 Abs. 1 stehen die Dienstanbietenden mit dem ewz in einem Vertragsverhältnis. Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags sieht sodann vor, dass sich das ewz beim Betrieb des Breitbandnetzes auf Datentransportdienstleistungen beschränkt, aber selbst keine höherwertigen Dienste an die Endkundinnen und Endkunden erbringt. Alle Endkundendienste wie der Telefoniedienst, der Internetzugang oder die Verbreitung von Radio, Fernsehen und Videodiensten werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz für die Benützung des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung zu marktüblichen Preisen zu entrichten haben. Weiter ist das ewz dazu verpflichtet, sich an den Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden zu halten, den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu fördern und auf seinem Netz eine möglichst grosse Anzahl von geeigneten Dienstanbietenden anzustreben (vgl. zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags). Das ewz hat für das Geschäftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben und dafür zu sorgen, dass Quersubventionierungen zwischen dem Strom- und dem Telekom-Markt ausgeschlossen sind (Ziff. 4 Leistungsauftrag Telekom; Weisung des Stadtrates vom 24. Mai 2006, GR Nr. 2006/200 [Weisung 2006], S. 4).

Im Übrigen richtet sich das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz nach dem Rahmenvertrag betreffend Telecom Services auf der ewz.zürinet-Plattform und dem Einzelvertrag betreffend ewz.FLL, beide datierend vom 30. September 2014. Bestandteil des Einzelvertrags bildet gemäss dessen Ziff. 2.1 die Preisliste ewz.FLL nach Anhang 2 des Vertrags. Diese unterliegt der einseitigen Änderungsbefugnis durch das ewz, nachdem es vorgängig die Klägerin in angemessener Weise konsultiert hat. Der Klägerin steht der Widerspruch offen, woraufhin nach einer einvernehmlichen Lösung zu suchen ist. Sofern die Parteien keine Einigung erzielen können, tritt die Änderung unter Vorbehalt einer Kündigung durch die Klägerin in Kraft (vgl. zum Ganzen Ziff. 2.2 des Einzelvertrages zwischen dem ewz und der Klägerin). Die Preisliste für das Produkt ewz.FLL wurde, soweit aktenkundig, letztmals per 1. Oktober 2022 angepasst (die letzte Anpassung der Preisliste für das Produkt ewz.FCS erfolgte per 1. Januar 2023).

1.1.5 Der Leistungsauftrag äussert sich nach wie vor nicht dazu, ob das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz (das mangels einer Rechtspersönlichkeit des ewz letztlich zur Beklagten besteht) als öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Eine Weisung des Stadtrats, mittels welcher der Gemeinderat im Nachgang zum Urteil VB.2019.00716 darum ersucht worden war, die Vertragsverhältnisse zu den Dienstanbieterinnen durch entsprechende Änderung des Leistungsauftrags als privatrechtlich zu definieren, wurde zurückgezogen. In Ermangelung einer eindeutigen gesetzlichen Regelung sind zur Qualifikation des strittigen Vertragsverhältnisses somit weiterhin die genannten Abgrenzungstheorien heranzuziehen.

1.1.6 Nach der Funktionstheorie wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet, wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Verwaltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln nicht dem Zivilrecht unterstellt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 I 274 E. 1.2). Ein dem öffentlichen Recht unterstehender, d. h. verwaltungsrechtlicher Vertrag, zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen. Dagegen liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich ein Gemeinwesen zum Beispiel durch Kauf- oder Werkverträge bloss die Hilfsmittel beschafft, deren es zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf und dem Privaten dadurch nicht unmittelbar die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m. w. H.; BGE 128 III 250 E. 2b; 134 II 297 E. 2.2). Die öffentlichen Aufgaben werden durch Verfassung und Gesetz bestimmt und sind das Ergebnis eines politischen Entscheids. Was eine öffentliche Aufgabe ist, wer diese Aufgabe übernimmt und wie sie zu erfüllen ist, wird durch Gesetzesauslegung bestimmt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.3.1).

1.1.6.1 Die Grundversorgung aller Landesteile mit preiswerten Fernmeldediensten ist eine Bundesaufgabe und wird mittels Erteilung einer oder mehrerer Grundversorgungskonzessionen gewährleistet (vgl. Art. 92 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]; Art. 1 und 14 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Zur Grundversorgung gehört namentlich der Zugang zum Internet mit einer garantierten Übertragungsrate von 10/1 Mbit/s (Art. 15 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV; SR 784.101.1]). Dagegen steht es einem Gemeinwesen offen, über die bundesrechtlich geregelte Grundversorgung hinausgehende Dienstleistungen anzubieten bzw. das Anbieten solcher als selbst gewählte öffentliche Aufgabe zu bestimmen (vgl. dazu Andreas Lienhard/Daniel Kettiger, Handlungsspielräume von Gemeinden bei der Versorgung mit Energie und Telekommunikation, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 28).

1.1.6.2 Für die Beantwortung der Frage, ob das streitgegenständliche Vertragsverhältnis unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, kommen dem Inhalt und Hintergrund des Leistungsauftrags Telekom massgebliche Bedeutung zu (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.1, auch zum Nachfolgenden). Damit erteilte die Beklagte dem ewz den Auftrag, Telekommunikationsdienstleistungen als neues Geschäftsfeld zu betreiben, welche das Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten wie Glasfasern, Wellenlägen und Bandbreiten für Telekommunikationsverbindungen umfassen. Das ewz wurde beauftragt, ein Breitbandtransportnetz zu errichten und zu betreiben und öffentliche Institutionen, private Unternehmen und die Bevölkerung mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen zu versorgen (Ziff. 1 Leistungsauftrag Telekom). Mit der Erteilung des Leistungsauftrags an das ewz sollte die Stadt Zürich an ein sehr leistungsfähiges Internet angebunden werden. Es wurde davon ausgegangen, das ewz könne die hierfür notwendige Grundinfrastruktur schneller und günstiger realisieren als andere. Ebenso wurde beim Erlass des Leistungsauftrags in seiner ursprünglichen Fassung (im Jahr 2006) nicht erwartet, dass die Privatwirtschaft ein Glasfasernetz aufbauen würde. Insbesondere die Swisscom und die damalige Cablecom verfügten über eigene Telekommunikationsnetze (Kupferdraht- und Koaxialkabel; vgl. Weisung 2006, S. 6 f.; Weisung des Stadtrates vom 22. Dezember 2010, GR Nr. 2011/2 [Weisung 2010], S. 1 f.). Um den Aufbau und Betrieb eines Breitband-Telekommunikationsnetzes (Glasfasernetz) durch das ewz rechtlich zu verankern und einen Rahmenkredit zu sprechen, wurde mit Volksabstimmung vom 11. März 2007 die Telekommunikation explizit in der damals anwendbaren Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (aGO; AS 101.100) als Aufgabe des Departements der Industriellen Betriebe verankert (Art. 73 lit. g; in der totalrevidierten Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 13. Juni 2021 [GO; AS 101.100] ist keine entsprechende Bestimmung mehr enthalten; vgl. dafür die neue Aufgabenbestimmung in Anhang 2 Ziff. 9.2.3 lit. f des städtischen Reglements über Organisation, Aufgaben und Befugnisse der Stadtverwaltung vom 15. Dezember 2021 [ROAB; AS 172.101]). Mit dem Konzept einer offenen Transportplattform, die grundsätzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdienstleistungen offensteht, sollten die Voraussetzungen für einen verbesserten Wettbewerb unter verschiedenen Telekommunikationsanbietenden geschaffen werden (Weisung 2006, S. 6 f.; Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom).

1.1.6.3 In einem Urteil betreffend den Zugang zum Glasfasernetz in der Stadt Genf kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Bundesgesetzgeber den Zugang zum Teilnehmeranschluss im Bereich der Glasfasernetze nicht geregelt habe und dem kantonalen Recht keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, dass die Genfer SIG im Bereich des Glasfasernetzes eine öffentliche Aufgabe erfüllen würden. Zwar sehe die massgebliche gesetzliche Grundlage vor, dass die SIG Dienstleistungen und Infrastrukturen im Bereich der Telekommunikation bereitstellen könnten. Damit sei aber lediglich beabsichtigt worden, die Kompetenzen der SIG beim Netzaufund -ausbau zu nutzen und für die SIG eine neue Finanzierungsquelle zu erschliessen (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1 ff.).

Im Unterschied hierzu schuf die Stadt Zürich mit dem Leistungsauftrag und der Aufgabenzuteilung innerhalb der Gemeindeordnung anlässlich der Volksabstimmung vom 11. März 2007 eine Handlungspflicht seitens des ewz und begründete damit eine öffentliche Aufgabe (so auch Weisung 2010, S. 1). Insofern unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von derjenigen, über die das Bundesgericht im genannten Urteil betreffend die SIG zu entscheiden hatte. Ausserdem erscheint es nicht ausgeschlossen, dass Rechtsverhältnisse, die einen ähnlichen Gegenstand regeln (wie hier den Zugang zum Glasfasernetz), je nach kantonaler oder kommunaler Regelung in anderen Kantonen bzw. Gemeinden anders zu qualifizieren sind (BGE 134 II 297 E. 3.3).

1.1.6.4 Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang (erneut) vor, dass der zwischen dem ewz und der Klägerin geschlossene Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe diene, sondern dass die vom ewz zu erfüllende öffentliche Aufgabe nur im Aufbau und der Bereitstellung eines Glasfasernetzes bestehe, das letztlich der Versorgung der Zürcher Bevölkerung und der hiesigen Unternehmen sowie öffentlichen Institutionen mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen diene. Die Gewährung kommerzieller Nutzungsmöglichkeiten an Dienstanbieterinnen sei hingegen nicht ein unmittelbar angestrebter Endoder Selbstzweck des Aufbaus und Betriebs des Glasfasernetzes. Zwar stellten die Verträge zwischen der Beklagten und den Dienstanbieterinnen für die Versorgung der Endkunden einen notwendigen Zwischenschritt dar; gerade aus dieser Qualifikation als Zwischenschritt ergebe sich indessen, dass die Zugangsgewährung zum Glasfasernetz – gleich wie die Miete von Büroräumlichkeiten – bloss mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben diene.

Vorab ist festzuhalten, dass Vertragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen, regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert werden (ausführlich dazu VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.3 mit Hinweisen und zahlreichen Beispielen; vgl. auch BGE 149 II 225 zum Verhältnis zwischen einer privaten [!] Kinderkrippe und den Eltern der betreuten Kinder, soweit der von den Eltern zu bezahlende Tarif von der Gemeindeexekutive festgesetzt wurde). Weiter ist der Darstellung der Beklagten entgegenzuhalten, dass sich die mit Erlass des Leistungsauftrags Telekom begründete öffentliche Aufgabe nicht in der blossen Versorgung der Bevölkerung mit Glasfaseranschlüssen erschöpft. Wäre dies der Fall, so wäre die Wahl der Mittel, mit denen es diese Versorgung zu gewährleisten gedenkt, dem ewz überlassen. Mit dem Leistungsauftrag wurden dem ewz jedoch klare Vorgaben darüber erteilt, wie es seine Versorgungsaufgabe zu erfüllen hat. Die Erbringung höherwertiger Dienstleistungen an Endkunden im Breitbandnetz wurde dem ewz untersagt. Stattdessen wurde das ewz mit dem Betrieb einer offenen Transportplattform beauftragt, die es grundsätzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdiensten zur Verfügung zu stellen hat (zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom). Dies steht in einem direkten Zusammenhang zum ebenfalls im Leistungsauftrag verankerten Ziel, mit der Tätigkeit des ewz als Glasfasernetzbetreiberin den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu fördern und eine möglichst grosse Anzahl geeigneter Dienstanbietender auf dem Netz anzustreben (Ziff. 5 Abs. 3 des Leistungsauftrags). Mit der Gewährung des Netzzugangs an eine möglichst grosse Anzahl von Dienstanbieterinnen und dem Abschluss entsprechender Vertragsverhältnisse erfüllt das ewz somit unmittelbar eine öffentliche Aufgabe, weshalb das funktionale Kriterium eindeutig für eine Qualifikation der entsprechenden Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtlich spricht.

1.1.7 Nach der Interessentheorie wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet, wenn damit ausschliesslich oder vorrangig öffentliche Interessen gewährleistet werden (BGE 149 II 225 E. 5.5.1). Im vorliegenden Fall kann im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass das Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten für das Glasfasernetz einem öffentlichen Interesse dient. Allerdings kann auch das Handeln des Gemeinwesens regelmässig im "privaten" Interesse liegen bzw. eine mit den Interessen eines Privaten vergleichbare Interessenlage aufweisen, wenn das Gemeinwesen ähnliche Ziele wie ein Privater verfolgt, was etwa bei der ertragsorientierten Randnutzung von Verwaltungsvermögen der Fall ist, aber auch oftmals zu bejahen sein dürfte, wenn das Gemeinwesen am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 225).

1.1.7.1 Die Beklagte wendet in dieser Hinsicht ein, mit den Verträgen zwischen dem ewz und den Dienstanbieterinnen betreffend die Nutzung des ewz.zürinet würden unmittelbar und primär private Interessen verfolgt, nämlich diejenigen der Dienstanbieterinnen, die über kein eigenes Netz verfügen würden, auf dem sie ihre Dienstleistungen anbieten könnten. Sodann habe das Verwaltungsgericht im Urteil VB.2019.00617 verkannt, dass sich die in Ziff. 1bis und 1ter des Leistungsauftrags Telekom vorgesehene Kooperation zwischen dem ewz und der Swisscom nur auf den Bau und Betrieb des Glasfasernetzes, nicht jedoch auf dessen Vermarktung erstrecke. Auf dieser Stufe stünden die glasfaserbasierten Vorleistungsprodukte ewz.FLL und ewz.FCS einerseits in direkter Konkurrenz zu den entsprechenden Produkten der Swisscom, andererseits aber – vor allem in Bezug auf tiefere Bandbreiten – auch zu vergleichbaren Angeboten auf anderen Netzwerkinfrastrukturen, wie z. B. dem Koaxialnetz von Sunrise. Dieser Wettbewerb und die Teilnahme der Beklagten an selbigem stellten entgegen den damaligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts gewichtige Indizien für das Vorliegen privatrechtlicher Rechtsverhältnisse zwischen dem ewz und seinen Kunden dar.

Unzutreffend sei auch die damalige Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, wonach die in Ziff. 4 des Leistungsauftrags Telekom vorgeschriebenen Eigenwirtschaftlichkeit auf eine fehlende oder untergeordnete Gewinnerzielungsabsicht und damit auf die Verfolgung öffentlicher Interessen hindeute. Eigenwirtschaftlichkeit könne nur erreicht werden, wenn die getätigten Infrastrukturinvestitionen auch wieder kapitalisiert werden könnten, wofür die Erwirtschaftung von Überschüssen unentbehrlich sei. Sodann stehe die Annahme einer fehlenden Gewinnstrebigkeit auch im Widerspruch zur im Leistungsauftrag geforderten Marktüblichkeit der Preise. Aufgrund der Gewinnstrebigkeit privater Anbieter wie der Swisscom enthielten die Marktpreise zwangsläufig Gewinnmargen, weshalb die Erwirtschaftung eines Gewinnes vom Leistungsauftrag nicht nur für zulässig erklärt, sondern über das Erfordernis der Marktüblichkeit indirekt sogar gefordert werde.

1.1.7.2 Dass mit der Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz der Beklagten auch private Interessen, insbesondere jene der Telekommunikationsbranche bedient werden, trifft zu, wurde vom Verwaltungsgericht in seinem damaligen Urteil VB.2019.00617 aber gebührend berücksichtigt (vgl. die dortige E. 5.4.3). Ebenso zutreffend sind grundsätzlich auch die Bemerkungen der Beklagten, wonach sich die bestehende Kooperation zwischen der Swisscom und dem ewz nur auf den Bau und Betrieb des Glasfasernetzes erstreckt, nicht aber auf dessen Vermarktung bzw. den Vertrieb der darauf angebotenen Vorleistungsprodukte, hinsichtlich welcher sich das ewz im Wettbewerb mit der Swisscom sowie womöglich mit den Betreibern anderer leitungsgebundener Netzwerkinfrastrukturen befindet. Angesichts der diesbezüglichen Bestreitungen der Klägerin kann an dieser Stelle ausdrücklich offenbleiben, ob es sich dabei um wirksamen Wettbewerb handelt und wie die betreffenden Märkte im Einzelnen voneinander abzugrenzen sind. Wie aus den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten hervorgeht, haben sich das ewz und die Swisscom in ihren jeweiligen Erschliessungsgebieten ein gegenseitiges Nutzungsrecht an einer der beiden durchgespleissten Glasfasern eingeräumt (vgl. hierzu auch Weisung 2010, S. 7). Somit besteht für die im Endkundenmarkt tätigen Dienstanbieterinnen jeweils die Wahl, ob sie das zur Belieferung der Endkunden notwendige Vorleistungsprodukt (in Gestalt eines Layer-1- oder Layer-2-Zugangs) von der Swisscom oder vom ewz beziehen wollen.

1.1.7.3 Aus dem blossen Umstand, dass die Beklagte den Zugang zum städtischen Glasfasernetz im Wettbewerb mit der Swisscom anbietet, kann indessen noch nicht geschlossen werden, dass sie dies wie eine Privatperson bzw. mit vergleichbaren Interessen wie eine Privatperson tut. Der städtische Leistungsauftrag zum Aufbau und zur Vermarktung eines Glasfasernetzes war durch die Annahme motiviert, dass entweder überhaupt kein Marktteilnehmer in der Stadt Zürich ein Glasfasernetz errichten würde oder dass es allenfalls zu einer absoluten Monopolstellung der Swisscom gekommen wäre (vgl. Auszug aus dem Protokoll des Stadtrates von Zürich vom 11. Januar 2012, Geschäfts-Nr. 44 betreffend ewz, Flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich mit Glasfasern, Objektkredit, Ziff. 2), wobei beides das angestrebte Ziel, Wirtschaft und Bevölkerung mit einem wettbewerbsfähigen Angebot von leistungsfähigen Breitbandanschlüssen zu versorgen (vgl. Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom), wesentlich gefährdet hätte. Mit dem Markteintritt des ewz als Netzbetreiber sollte mit anderen Worten dem Risiko einer Unterversorgung oder Monopolstellung der Swisscom entgegengehalten werden, welche aus standortpolitischen Gründen als nachteilig betrachtet wurde. Dieses Interesse, ein drohendes Marktversagen zu korrigieren, welches für die Stadt Zürich letztlich in einem wirtschaftlichen Standortnachteil resultiert hätte, ist nicht mit der Motivation eines privaten Netzanbieters vergleichbar, der in erster Linie monetäre Ziele verfolgt. Vielmehr stand vorliegend – anders als in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall der Genfer SIG (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.3) – das öffentlich-rechtlich motivierte Versorgungsinteresse im Vordergrund und nicht die Möglichkeit, durch Nutzung vorbestehender Kabelkanäle und entsprechenden Know-hows Erträge zu erwirtschaften.

1.1.7.4 Daran ändert – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nichts, dass das ewz gemäss Ziff. 4 des Leistungsauftrags Telekom für das Geschäftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben hat: Eigenwirtschaftlichkeit bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch – und so auch im vorliegenden Kontext – bloss, dass das ewz mit der Bereitstellung des Glasfasernetzes als Übertragungsinfrastruktur Erträge erwirtschaften soll, die den dabei entstehenden Aufwand tragen sollen, sodass keine weiteren staatlichen Zuschüsse in Form von Subventionen nötig sind. Dass dabei Überschüsse erzielt werden müssen, um die getätigten Infrastrukturinvestitionen wieder zu kapitalisieren, ist zutreffend, ändert aber nichts daran, dass Eigenwirtschaftlichkeit eines (staatsnahen) Betriebs nicht mit Gewinnstrebigkeit zu verwechseln ist.

1.1.7.5 Selbst wenn mit dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten somit auch die privaten Interessen ersterer verfolgt werden, vermag dies nicht in den Hintergrund zu drängen, dass das ewz mit seinem Angebot von glasfaserbasierten Vorleistungsprodukten unmittelbar gewichtige öffentliche Interessen wahrt, weshalb auch die Interessentheorie auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem ewz und der Klägerin schliessen lässt.

Zu beachten ist unter dem Blickwinkel der Interessentheorie nicht zuletzt, dass die Verträge, welche das ewz abschliesst, durch den Vorsteher bzw. die Vorsteherin des Departements der Industriellen Betriebe, der zugleich Mitglied des Stadtrats ist (vgl. Art. 38 Abs. 1 ROAB), genehmigt werden müssen (Art. 74 Abs. 2 ROAB erklärt für den Abschluss von Verträgen mit Einnahmen ohne erhebliche politische Bedeutung den Departementsvorsteher bzw. die Departementsvorsteherin für zuständig; eine Delegation dieser Befugnis an Angestellte der Stadtverwaltung ist möglich, die Grundlagen hierzu finden sich in Art. 4 Abs. 1 des Organisationsreglements des Departements der Industriellen Betriebe vom 27. Januar 2022 [OrgR DIB; AS 172.360]. Hinsichtlich der Telekom-Verträge des ewz sind die entsprechenden Delegationen in Ziff. 6.1 von Anhang 2 zum OrgR DIB (Fassung vom 4. September 2024) geregelt; dort ist in Fussnote 36 der Hinweis enthalten, dass Verträge mit Service-Providern durch den Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin zu genehmigen sind, wovon auch die Preislisten als Anhang des Vertrags erfasst sind). Dabei ist insbesondere darüber zu wachen, dass der vorgeschriebene diskriminierungsfreie Marktzugang der Fernmeldedienstanbieterinnen (siehe Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom) gewährleistet ist. Eine solche Genehmigungspflicht ist zwar zu unterscheiden von einer unmittelbaren Preisfestsetzung durch die Gemeindeexekutive (in einem solchen Fall wären die Preislisten ohne Weiteres öffentlich-rechtlicher Natur; vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.9, 5.5.10 und 5.6); sie relativiert jedoch die Darstellung der Beklagten, dass sie wie ein Privater am Markt teilnehme, erheblich.

1.1.8 Unter dem Blickwinkel der modalen Theorie ist schliesslich zu prüfen, ob sich die Rechtsfolgen der Verletzung einer Norm auf öffentliches oder auf privates Recht stützen. (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.5; vgl. BGE 138 II 134 E. 4.5.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 231). Im Urteil VB.2019.00617 gelangte das Verwaltungsgericht – trotz des Umstands, dass die Preise (mehr oder weniger) einseitig durch die Beklagte festgesetzt würden – zum Schluss, dass angesichts der überwiegend privatrechtlich anmutenden Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, namentlich der darin enthaltenen Haftungsbestimmungen und der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen, nach der modalen Theorie von einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis auszugehen wäre (vgl. E. 5.5 ff.). Die in diesem Zusammenhang geäusserten Einwendungen der Beklagten zum Bestehen oder Nichtbestehen einseitiger Preisfestsetzungsmacht erscheinen deshalb nicht geeignet, den Entscheid betreffend die Rechtsnatur des umstrittenen Rechtsverhältnisses in massgeblicher Weise zu beeinflussen, weshalb sich eine nähere Auseinandersetzung mit diesen erübrigt.

1.1.9 In abschliessender Würdigung ist festzuhalten, dass zwar die modale Theorie auf ein privatrechtliches Rechtsverhältnis hindeutet, unter dem Gesichtspunkt der Funktions- und Interessentheorie die Argumente für ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis jedoch überwiegen. Die Einwände, welche die Beklagte im vorliegenden Verfahren ins Feld führt, vermögen keine vom Urteil VB.2019.00617 (vgl. E. 1.1.2 hiervor) abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Das infragestehende Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz ist somit weiterhin als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.

1.2 Mit ihren Begehren betreffend die Senkung der monatlichen Gebühr und der Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL sowie die zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots zu analogen Bedingungen wie für ewz.FCS beantragt die Klägerin letztlich eine auf das objektive Recht – namentlich den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten – gestützte Verpflichtung der Beklagten, ihre einseitigen vertraglichen Rechte in bestimmter Weise auszuüben. Ob es sich dabei um eine Streitigkeit "aus" einem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Sinn von § 81 lit. b VRG handelt, kann ungeachtet der diesbezüglichen Einwände der Beklagten offenbleiben. Denn letztlich wird damit eine Änderung des bestehenden verwaltungsrechtlichen Vertrags zwischen den Parteien angestrebt, bezüglich derer das ewz weder verpflichtet noch berechtigt war, eine Verfügung zu erlassen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.5). Somit ist das Verwaltungsgericht zumindest gestützt auf § 81 lit. a VRG zur Behandlung der vorliegenden Klage sachlich zuständig.

1.3 Angesichts des Fr. 20'000.- offensichtlich übersteigenden Streitwerts ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nach § 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG die Kammer zuständig.

1.4 Als weitere Sachurteilsvoraussetzung ist sodann die Zulässigkeit der klägerischen Rechtsbegehren, vorerst nur derjenigen innerhalb des einstweilen beschränkten Streitgegenstands, zu prüfen.

1.4.1 Nach § 86 in Verbindung mit § 63 Abs. 2 VRG darf das Verwaltungsgericht auch im Klageverfahren nicht über die gestellten Rechtsbegehren hinausgehen (vgl. zur Dispositionsmaxime: Tobias Jaag, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 81–86 N. 21; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 24). Daraus folgt wie im Zivilverfahren grundsätzlich die Notwendigkeit, die dem Gericht unterbreiteten Rechtsbegehren so bestimmt zu formulieren, dass diese im Fall einer Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (vgl. BGE 148 III 322 E. 3.2; 142 III 102 E. 5.3.1; 137 III 716 E. 4.3, je mit weiteren Hinweisen; Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 15; vgl. zum Bestimmtheitsgebot auch Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler in: dies. [Hrsg.]. Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung – Art. 1-408 ZPO [CHK-ZPO], Art. 84 N. 3 mit ausführlichen Hinweisen). Für zivilrechtliche Leistungsklagen auf Bezahlung eines Geldbetrags wird dieses Bestimmtheitsgebot in Art. 84 Abs. 2 ZPO näher konkretisiert, indem der klagenden Partei die Pflicht auferlegt wird, den geforderten Geldbetrag zu beziffern. Aber auch für andere Leistungsbegehren gilt der Grundsatz, dass diese sämtliche Angaben enthalten müssen, um durch die zuständige Behörde (im Fall einer verwaltungsrechtlichen Klage nach den Bestimmungen von §§ 29 ff. VRG) ohne nähere Konkretisierung oder materiell-rechtliche Beurteilung vollstreckt werden zu können (vgl. Miguel Sogo in: Ulrich Haas/Reto Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, Rz. 10.201 f). Vordergründig unbestimmte Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben sowie unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen (vgl. BGr, 21. August 2020, 2C_240/2020, E. 1.3; 16. Mai 2011, 9C_1049/2010, E. 1.2; VGr, 21. Juni 2023, VB.2023.00055, E. 2.2).

1.4.2 Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 beantragt die Klägerin einerseits die Verpflichtung der Beklagten, die monatliche Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … und dessen Aufschaltgebühr auf Fr. … zu senken (erster Spiegelstrich). Andererseits beantragt sie die Verpflichtung der Beklagten, im Fall von (weiteren) Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preises des Produkts ewz.FCS den Preis des Produkts ewz.FLL proportional hierzu zu senken (zweiter Spiegelstrich). Damit wolle sie verhindern, dass die Beklagte nach Rechtskraft des Urteils (gemeint wohl: im Fall einer Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich) ihre Diskriminierung gleich wieder aufnehmen und die Preise für ewz.FCS erneut überproportional im Verhältnis zu ewz.FLL senken könne. Diese (Leistungs-)Begehren erweisen sich als hinreichend bestimmt.

1.4.3 "Eventualiter" hierzu beantragt die Klägerin mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, das Produkt ewz.FLL per Datum der Klageeinreichung zu einem vom Gericht festzulegenden Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden Aufschaltgebühr anzubieten. Dies werde für den Fall beantragt, dass im Rahmen des Verfahrens, insbesondere gestützt auf die Editionsbegehren, noch genauere Rechnungen möglich sein sollten, sowie "falls das Gericht einen anderen Preis für das Produkt ewz.FLL und den Aufschaltpreis als die in Rechtsbegehren 1.1 verlangten festsetzen sollte".

1.4.3.1 Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, dass die Beklagte zu verpflichten ist, die monatlich wiederkehrenden Gebühren und/oder die Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL in geringerem Ausmass als von der Klägerin beantragt zu senken, so wäre darin eine teilweise Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.1 zu erblicken, sodass dem klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 in dieser Hinsicht von vornherein kein eigenständiger Gehalt zukommt. Was hingegen eine allfällig beantragte Verpflichtung zu einer Preissenkung betrifft, die über das im klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich verlangte Mass hinausgeht, so erscheint es mit der Dispositionsmaxime und dem daraus folgenden Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar, es ins Belieben des Gerichts zu stellen, die Beklagte zur Senkung der Preise für das Produkt ewz.FLL auf das nach seiner Ansicht nach rechtmässige Niveau zu verpflichten. Hätte die Klägerin eine Preissenkung in einem darüber hinausgehenden Ausmass beantragen wollen – was aus ihren Ausführungen nicht eindeutig hervorgeht –, so hätte sie dem Gericht ein hinreichend bestimmtes Rechtsbegehren mit einer rechtsgenüglichen Begründung unterbreiten müssen, oder sich – allenfalls in analoger Anwendung der zivilprozessualen Bestimmungen zur unbezifferten Forderungsklage (Art. 85 ZPO) – eine nähere Bezifferung der verlangten Preissenkung nach Durchführung des Beweisverfahrens vorbehalten müssen. Hierzu hätte sie konkret darlegen müssen, dass und inwiefern ihr eine genaue Bezifferung des Ausmasses der verlangten Preissenkung unmöglich oder unzumutbar sei (vgl. zu den entsprechenden Anforderungen unter Art. 85 ZPO; BGE 148 III 322 E. 3.4). Diesbezüglich ist anzumerken, dass der im Zusammenhang mit den verschiedenen Editionsbegehren geäusserte pauschale Vorbehalt der Klägerin, "(die Begründung ihrer Ansprüche und) ihre Rechtsbegehren nach Einsicht (in die IRU-Verträge der Beklagten)" noch anzupassen, diesen Anforderungen nicht zu genügen vermag.

1.4.3.2 Gleiches gilt für das im zweiten Teilsatz des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3 enthaltene (Teil-)Begehren: Anstatt das Ausmass der beantragten Preissenkung zu beziffern, beantragt die Klägerin damit "subeventualiter" zu ihren Begehren Ziff. 1.1 und 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, den Preis und die Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL "in Übereinstimmung mit" dem einschlägigen kommunalen Leistungsauftrag sowie den Erwägungen des Preisüberwachers in der (nicht näher bezeichneten) "Konsultation zu den Preisen [von] ewz.FCS auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau" zu senken. Auch diesem Begehren kommt kein eigenständiger Gehalt zu, soweit die beantragte Preissenkung das im Rechtsbegehren Ziff. 1.1 verlangte Ausmass nicht übertrifft. Im darüber hinausgehenden Umfang erscheint auch dieses Begehren zu unbestimmt. Unklar erscheint sodann, inwiefern sich eine solche Verpflichtung im Ergebnis überhaupt von der in Rechtsbegehren Ziff. 1.2 beantragten Verpflichtung der Beklagten unterscheiden sollte, die monatlich wiederkehrenden Gebühren und Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL auf einen vom Gericht festzulegenden Betrag zu senken.

1.4.3.3 Lässt sich einem unbestimmten Rechtsbegehren durch Auslegung kein klarer Inhalt zuordnen, so ist nach der zivilprozessualen Praxis des Bundesgerichts mangels einer Sachurteilsvoraussetzung nicht darauf einzutreten (vgl. BGr, 12. März 2018, 4A_462/2017, E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 131 III 70 E. 3). Insbesondere wird ein nicht hinreichend bestimmtes Begehren nicht als innert einer gerichtlichen Nachfrist heilbarer Mangel im Sinn von Art. 132 Abs. 1 ZPO betrachtet (vgl. BGE 140 III 409 E. 4.2.3; vgl. Sogo, Rz. 10.203). § 83 Abs. 2 VRG sieht im Gegensatz hierzu zwar vor, dass der bzw. die Vorsitzende in Fällen, in denen die Klageschrift den in Abs. 1 der Bestimmung genannten formellen Erfordernissen (Enthalten eines Antrags und einer Begründung) nicht genügt, der Klägerin eine kurze Frist zur Behebung des Mangels ansetzt, unter der Androhung, dass auf die Klage sonst nicht eingetreten würde. Doch wie § 23 Abs. 2 und § 56 Abs. 1 VRG hat auch § 83 Abs. 2 VRG lediglich zum Zweck, dem verfassungsrechtlichen Verbot des überspitzten Formalismus Nachachtung zu verschaffen. Mit der Einräumung einer Möglichkeit zur nachträglichen Verbesserung einer Eingabe sollen vor allem rechtsunkundige Parteien vor den Folgen einer versehentlich mangelhaften Prozessführung bewahrt werden (vgl. Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 32; VGr, 4. April 2019, VB.2019.00122 E. 3.4 f., auch zum Nachfolgenden). Die Bestimmung bezweckt demgegenüber nicht, rechtskundig vertretenen Parteien durch das bewusste Stellen unklar formulierter Rechtsbegehren die Gelegenheit für weitere rechtliche oder tatsächliche Vorbringen im Rahmen einer Nachbesserung zu verschaffen. Für eine zurückhaltende Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG spricht sodann, dass das Risiko eines Rechtsverlusts infolge eines Nichteintretens auf ein unbestimmtes Klagebegehren äusserst gering sein dürfte, da verwaltungsrechtliche Klagen im Gegensatz zu Rekursen und Beschwerden in aller Regel nicht fristgebunden sind.

1.4.3.4 Selbst wenn den Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und Ziff. 1.3 (zweiter Teilsatz) ein über das Rechtsbegehren Ziff. 1.1 hinausgehender Gehalt beizumessen wäre, würde es sich somit nicht rechtfertigen, der Klägerin in Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG eine Nachfrist zu deren Konkretisierung anzusetzen. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene Klägerin die genannten Begehren versehentlich in unbestimmter Weise formulierte. Aus ihren Ausführungen ergibt sich vielmehr, dass die Klägerin ihre Eventualbegehren vollkommen bewusst offen formulierte, um für den Fall einer Gutheissung ihrer Klage hinsichtlich des Ausmasses der beantragten Preissenkung sämtliche Eventualitäten abzudecken. Ein solches Vorgehen, das insbesondere auch die Möglichkeit der Gegenpartei erschwert, sich gegen die erhobenen Ansprüche effektiv zu verteidigen (vgl. BGE 147 III 322 E. 3.2; 142 III 102 E. 5.3.1; BGr, 28. Mai 2021, 5A_101/2021, E. 3.1), verdient auch unter der Regelung nach § 83 Abs. 2 VRG keinen Schutz. Auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 zweiter Teilsatz ist nach dem Gesagten somit nicht einzutreten.

1.4.4 Zu prüfen ist ferner die Zulässigkeit des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3, erster Teilsatz, wonach festzustellen sei, dass der von der Beklagten aktuell verlangte monatliche Preis für das Produkt ewz.FLL von Fr. … und die Aufschaltgebühr von Fr. … gemäss Einzelvertrag vom 30. September 2014 rechtswidrig und unangemessen sei. Erforderlich für die Beurteilung dieses Begehrens wäre ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, welches namentlich dann zu bejahen ist, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ungewiss sind und diese Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit, sondern nur eine solche, deren Fortdauer der Klägerin nicht weiter zugemutet werden kann, wobei besonders bei negativen Feststellungsklagen auch auf die Interessen der Beklagten Rücksicht zu nehmen ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 68 mit zahlreichen Hinweisen; VGr, 25. Februar 2010, VK.2009.00002, E. 2; 15. Juni 2006, VK.2006.00003, E. 1.3 Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 10; Marc Häusler/Reto Ferrari-Visca, Das verwaltungsrechtliche Klageverfahren in: Jusletter 11. November 2019, Rz. 42; Anja Martina Binder, Verwaltungsrechtspflege des Kantons Zürich, Zürich 2020, Rz. 938). Ein Feststellungsinteresse ist demgegenüber üblicherweise zu verneinen, wenn die Klägerin eine Klärung der ungewissen Rechtsbeziehung auch unmittelbar durch Erhebung einer entsprechenden Leistungs- oder Gestaltungsklage erwirken könnte (sog. Subsidiarität der Feststellungsklage, vgl. Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 10; BGE 135 III 378 sowie Paul Oberhammer/Philipp Weber in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. A., Basel 2021 [KuKo ZPO], Art. 88 N. 17 mit weiteren Hinweisen).

Die Klägerin legt in ihren Ausführungen nicht näher dar, inwiefern sie an der beantragten Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse im Sinn der genannten Anforderungen hat. Aus ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ergibt sich sodann unmittelbar, dass es der Klägerin offensteht, eine Änderung der von ihr als rechtswidrig taxierten Preispolitik der Beklagten für das Produkt ewz.FLL mittels Erhebung einer Leistungsklage zu verlangen. Ein darüber hinausgehendes schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der derzeitigen Preise von ewz.FLL ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

1.5 Hinsichtlich des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2, mit welchem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten verlangt, ihr für ewz.FLL "analog zu ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen (vgl. zum Inhalt eines solchen Angebots …) bestreitet die Beklagte ein legitimes Rechtsschutzinteresse unter Anrufung des Rechtsmissbrauchsverbots. Sie bestreitet, dass sie der Klägerin ein "Try and Buy"-Angebot für ewz.FLL vorenthalte, und behauptet, dass sie auch mit ihren ewz.FLL-Kunden, darunter die Klägerin, die Möglichkeit eines solchen Angebots besprochen habe. Die Klägerin sei darauf aber nicht eingegangen und habe sich auch in der Folge nie an einem solchen Angebot interessiert gezeigt. Die Möglichkeit für ein "Try and Buy"-Angebot für ewz.FLL bestehe weiterhin, weshalb schleierhaft sei, warum die Klägerin dieses Angebot noch einmal auf dem Rechtsweg einfordern wolle.

Wie im Zivilprozess ergibt sich das schutzwürdige Interesse an der Erhebung einer positiven verwaltungsrechtlichen Leistungsklage regelmässig bereits aus der Behauptung eines fälligen Leistungsanspruchs (vgl. Paul Oberhammer/Philipp Weber, KuKo ZPO, Art. 84 N. 6, auch zum Nachfolgenden; Lukas Bopp/Balthasar Bessenich in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 2016, Art. 84 N. 6). Dies gilt umso mehr, als der Erhebung einer verwaltungsrechtlichen Klage kein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgelagert ist. Ob die beklagte Partei die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung nicht bestreitet und ob angesichts dessen ein hinreichender Anlass zur Klageerhebung bestand, ist nicht auf Ebene der Sachurteilsvoraussetzungen, sondern im Rahmen des materiellen Entscheids sowie allenfalls der Kostenverteilung zu berücksichtigen.

1.6 Nach dem Gesagten ist auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziffern 1.2 und 1.3 (zweiter Teilsatz) infolge mangelnder Bestimmtheit und auf das Rechtsbegehren Ziff. 1.3 (erster Teilsatz) infolge eines fehlenden schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten. Hinsichtlich der weiteren, im Rahmen des vorläufig beschränkten Streitgegenstands zu behandelnden materiellen klägerischen Rechtsbegehren Ziffern 1.1 und 2 sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass.

2.1 Die Klägerin fordert in erster Linie eine Anpassung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses per Datum der Klageerhebung. Sie bestreitet nicht, dass die Beklagte infolge der bestehenden vertraglichen Regelung grundsätzlich berechtigt ist, den Preis für das Produkt ewz.FLL einseitig anzupassen (vgl. E. 1.1.4 hiervor). Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagte diese Befugnis zur einseitigen Vertragsanpassung aufgrund ihrer Bindung an den städtischen Leistungsauftrag und ihrer Grundrechtsbindung in bestimmter Weise auszuüben habe. Die Beklagte hält dem entgegen, weder der Rahmen- noch der Einzelvertrag nähmen explizit auf die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen Bezug. Die Parteien schuldeten einander die Einhaltung des objektiven Rechts nicht im Sinne einer vertraglichen Pflicht. Selbst bei Annahme der von der Klägerin behaupteten nachträglichen Fehlerhaftigkeit des zwischen den Parteien bestehenden verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses sei ein Anspruch auf dessen Anpassung alles andere als leichtfertig zu bejahen.

2.2 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns bildet das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV). Das Legalitätsprinzip gilt für die gesamte Verwaltungstätigkeit, ungeachtet welcher Handlungsform sich diese bedient (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz 383). Daraus ergibt sich auch für verwaltungsrechtliche Verträge, dass weder deren Abschluss noch deren Inhalt im Konflikt mit dem objektiven Recht stehen darf (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1; 105 Ia 207 E. 2b; Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, S. 14; Georg Müller, Zulässigkeit des Vertrages und zulässige Vertragsinhalte, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 25 ff., S. 30). Die Vorgabe der Gesetzesbindung gilt nicht nur für den ursprünglich abgeschlossenen Vertrag. Der Staat muss sich vielmehr bemühen, die ständige Übereinstimmung seines vertraglichen Handelns mit dem geltenden Recht sicherzustellen; insofern hat er eine fortgesetzte Angleichung der verwaltungsrechtlichen Verträge an den jeweiligen gesetzlichen Zustand anzustreben (vgl. Fritz Gygi, Verwaltungsrecht und Privatrecht, Bern 1956, S. 24). Infolgedessen wird in Lehre und Praxis die Möglichkeit bejaht, einen durch nachträgliche Veränderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse fehlerhaft gewordenen verwaltungsrechtlichen Vertrag gegen den Willen einer Vertragspartei anzupassen, wenngleich hinsichtlich der genauen Voraussetzungen und der dogmatischen Einordnung eines solchen Vorgehens keine Einigkeit besteht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1360 ff.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1015 f.; Zysset, S. 3 und S. 72 ff.; vgl. BGE 67 I 277 E. 7).

2.3 Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass eine nachträgliche Anpassung des Vertragsverhältnisses an das übergeordnete Recht von der privatrechtlich organisierten Klägerin gefordert wird und sich das ewz ohnehin das Recht ausbedungen hat, die für den Bezug des Produkts ewz.FLL zu entrichtenden Preise einseitig abzuändern (vgl. Ziff. 2.2 des Einzelvertrages zwischen dem ewz und der Klägerin). Die in der Lehre teils geäusserten Vorbehalte gegenüber einer nachträglichen Anpassung verwaltungsrechtlicher Verträge gestützt auf das Legalitätsprinzip, die primär mit dem Schutz des Vertrauens der beteiligten privaten Partei begründet werden (vgl. dazu Zysset, S. 77 ff. und 135 ff. mit weiteren Hinweisen), erscheinen deshalb vorliegend nicht zutreffend. In Anbetracht der fortwährenden Bindung staatlichen Handelns an das Recht ist nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin verwehrt bleiben sollte, die Beklagte auf dem Klageweg dazu verpflichten zu lassen, ihr einseitiges vertragliches Anpassungsrecht im Einklang mit den anwendbaren Vorgaben des öffentlichen Rechts auszuüben, namentlich den Bestimmungen des Leistungsauftrags Telekom sowie ihrem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung im Allgemeinen und Gleichbehandlung direkter Konkurrenten im Besonderen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.3.3 und 6.4).

Zu beachten ist freilich, dass eine nachträgliche gerichtliche Anpassung eines verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses nicht zur Folge haben darf, dass dessen Leistungsäquivalenz gestört wird. Hinzu kommt, dass eine gerichtliche Anpassung des Vertrags zwischen dem ewz und der Klägerin aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) unmittelbare Auswirkungen auf die gesamte Tarifstruktur des ewz hätte: Einerseits müsste das ewz nämlich die Preise für das Produkt ewz.FLL auch gegenüber allen anderen Dienstanbieterinnen senken. Andererseits ist nicht undenkbar, dass in der Folge einer solchen Anpassung auch die Preise für ewz.FCS angepasst werden müssten, um die Vorgabe der Eigenwirtschaftlichkeit gemäss Leistungsauftrag Telekom (vgl. dazu auch E. 1.1.4 hiervor) erfüllen zu können. Dass ein gerichtlicher Eingriff in die Tarifstruktur des ewz erhebliche Folgen nicht nur für das Vertragsverhältnis zwischen dem ewz und der Klägerin, sondern auch – und vor allem – für den Markt für Glasfaservorleistungen in der Stadt Zürich insgesamt zeitigen würde, ist bei der nachfolgenden Prüfung der klägerischen Ansprüche im Auge zu behalten und spricht für eine gewisse richterliche Zurückhaltung.

Zu prüfen ist im Licht der vorstehenden Ausführungen zunächst, ob das objektive Recht der Klägerin einen gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Senkung der vom ewz für das Produkt ewz.FLL verlangten monatlichen Gebühr (unter vorläufiger Ausklammerung der Aufschaltgebühr) einräumt bzw. ob der derzeitige Preis im Widerspruch zu den Vorgaben des objektiven Rechts steht (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1.1). Die Klägerin beruft sich hierfür auf den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (Art. 27 Abs. 1 BV), den Leistungsauftrag Telekom (insbesondere den in Ziff. 5 Abs. 2 festgehaltenen Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden), den Vertrauensschutz (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV) sowie das Willkürverbot (Art. 9 BV).

3.1 Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung für die Nutzung des städtischen Glasfasernetzes enthält der Leistungsauftrag Telekom in Ziff. 5 Abs. 2 die Vorgabe, dass eine solche zu "marktüblichen Preisen" zu erfolgen habe. Es drängt sich auf, das klägerische Rechtsbegehren auf Senkung der monatlichen Gebühr (Ziff. 1.1) vorab im Lichte dieser Bestimmung zu beurteilen.

3.1.1 Wie die Beklagte zutreffend ausführt verlangt das Erfordernis der Marktüblichkeit vordergründig eine Festsetzung der Preise auf Grundlage einer vergleichenden Aussenbetrachtung. Eine solche Aussenbetrachtung (auch "Vergleichsmarktmethode") bildet auch eine der gemeinhin anerkannten Methoden zur Bewertung von Preisen; so berücksichtigt der Preisüberwacher bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, unter anderem "die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten" (Art. 13 Abs. 1 lit. a des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]).

3.1.2 Die Klägerin setzt sich in ihren Vorbringen nur am Rand mit der Bedeutung der Vorgabe der Marktüblichkeit im Sinn des Leistungsauftrags Telekom auseinander. Sie beschränkt sich auf die Behauptung, die Beklagte verfüge auf dem Stadtzürcher Markt für Glasfaservorleistungen über ein natürliches Monopol. Zum parallel bestehenden Vorleistungsangebot der Swisscom (vgl. E. 1.1.7.2 hiervor) führt die Klägerin aus, die beiden Anbieterinnen seien "als zumindest kollektiv marktbeherrschend" im Sinn von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) zu betrachten. Die in dieser Situation erzielbaren Preise, so die Argumentation der Klägerin, seien höher als diejenigen in einer Situation mit wirksamem Wettbewerb, weshalb die Preise der Swisscom offensichtlich nicht als Referenz angeführt werden könnten, wobei die Klägerin zwischen Marktpreisen im Sinn von Preisen, die das Resultat wirksamen Wettbewerbs sind, und marktüblichen Preisen im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom keinen Unterschied zu machen scheint. Als alternativen Massstab postuliert die Klägerin in erster Linie eine Preisfestsetzung, die sich an der – gemäss ihrer Schätzung – mutmasslichen Höhe der Gestehungskosten für das niedrigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS orientiert (vgl. hierzu nachfolgend E. 3.2.8).

3.1.3 Nachdem die Klägerin damit im Ergebnis geltend macht, dass aufgrund der eingeschränkten Wettbewerbsverhältnisse im relevanten Markt ein marktüblicher Preis im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom gar nicht möglich sei, weist das vorliegende Verfahren gewisse Berührungspunkte zum Wettbewerbsrecht auf. Ins Blickfeld rückt namentlich das Kartellgesetz. Dieses gilt nach dessen Art. 2 Abs. 1 sowohl für Unternehmen des privaten als auch des öffentlichen Rechts, wobei als letztere insbesondere auch wirtschaftlich selbständige Untereinheiten der Zentralverwaltung gelten, sofern sie autonom am Wirtschaftsprozess mitwirken (Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. A., Basel 2021 [BSK KG], Art. 2 N. 142). Nach Art. 7 Abs. 1 KG sind Verhaltensweisen marktbeherrschender und relativ marktmächtiger Unternehmen unzulässig, wenn diese durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) sowie die Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) in Betracht. Solches Verhalten kann auch das Resultat eines kollektiven Zusammenwirkens mehrerer Unternehmen darstellen, welchen für sich betrachtet keine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. dazu Mani Reinert/Barbara Wälchli, BSK KG, Art. 4 N. 400 ff.).

3.1.4 Zwar ist mit Blick auf die Vorbringen der Klägerin festzuhalten, dass das Kriterium der Marktüblichkeit vordergründig auf das Vorhandensein eines funktionierenden Marktes abstellt, an welchem das ewz seine Preispolitik auszurichten hat. Für ein solches Verständnis von Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom spricht, dass auch im Anwendungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes auf die Vergleichsmarktmethode nur abgestellt werden soll, wenn die Preise auf dem Vergleichsmarkt ihrerseits das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (vgl. Botschaft PüG, BBl 1984 II 755, 771 f.; BGE 130 II 449 E. 6.5).

Ebenfalls zu berücksichtigen ist allerdings, dass sich der Zürcher Gemeinderat bei Erlass des Leistungsauftrags Telekom am 20. Dezember 2006 (und auch bei dessen Änderung am 25. Mai 2011) bewusst war, dass auf dem Gebiet der Stadt Zürich neben dem ewz (welches ursprünglich als einzige Netzbetreiberin auf dem Zürcher Markt agierte) – jedenfalls vorläufig – nur ein einziger weiterer Akteur ein Glasfasernetz aufbauen und bereitstellen würde, nämlich die Swisscom (vgl. z. B. Auszug aus dem Protokoll des Stadtrates von Zürich vom 11. Januar 2012, Geschäfts-Nr. 44 ewz, Flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich mit Glasfasern, Objektkredit, Ziff. 2 [S. 3]). Der Gemeinderat antizipierte bei Erteilung des Leistungsauftrags mithin einen Markt mit nur wenigen Teilnehmern und beträchtlichen Zugangshürden für weitere Anbieterinnen. Trotz dieser Umstände entschied er sich dafür, dem ewz für die Preisgestaltung die Vorgabe der Marktüblichkeit zu machen – anders als etwa der Bundesgesetzgeber für die Festlegung der Netznutzungsentgelte für die Stromversorgung (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung [StromVG; SR 734.7]) bzw. der Preise für den Zugang zu den Einrichtungen marktbeherrschender Dienstanbieterinnen (Doppelader-Metallleitung, Interkonnektion, Mietleitungen, Kabelkanalisationen; Art. 11 Abs. 1 FMG; In beiden Fällen sind die Preise ausgehend von den [anrechenbaren] Kosten festzulegen).

Vor diesem Hintergrund erscheint es im Rahmen der Auslegung des Erfordernisses der "Marktüblichkeit" i. S. v. Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom nicht angezeigt, die zur Beurteilung herangezogenen Preise vorfrageweise umfassend darauf zu untersuchen, ob sie das Resultat wirksamen Wettbewerbs sind. Eine solche Auslegung stünde einerseits im Widerspruch zur derogatorischen Zuständigkeit des Bundes für die Ergreifung von Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmächtige Unternehmen (Art. 96 Abs. 2 lit. a BV) und die gestützt hierauf erlassenen Vollzugs- und Zuständigkeitsbestimmungen des Kartellgesetzes und des Preisüberwachungsgesetzes. Ob der Wettbewerb im Bereich der physischen Layer-1-Zugänge zum städtischen Glasfasernetz in rechtswidriger Weise beeinträchtigt ist und ob das ewz gegenüber der Klägerin allenfalls unzulässige Verhaltensweisen im Sinn von Art. 7 KG an den Tag gelegt hat, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klären. Diese Fragen müssten vielmehr der Wettbewerbskommission unterbreitet werden (Art. 26 Abs. 1 KG). Andererseits hätte eine solche Auslegung unzumutbare Folgen für die Geschäftstätigkeit der Beklagten, welche diesfalls zur Festlegung ihrer eigenen Preise vorab umfassende Abklärungen zur Effektivität des Wettbewerbs auf den vergleichsweise herangezogenen Märkten vornehmen und damit im Ergebnis die Aufgabe der Wettbewerbsbehörden selbst vorwegnehmen müsste. Es bestehen indessen keinerlei Hinweise dafür, dass der Zürcher Gemeinderat dem ewz in Bezug auf die Höhe der für die Netznutzung festgelegten Preise Verpflichtungen auferlegen wollte, die über die Einhaltung der einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben und der massgeblichen bundesrechtlichen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts hinausgehen.

3.1.5 In ihrer Klageantwort hat die Beklagte anhand der ins Recht gelegten Marktschau substanziiert dargelegt, dass sich die von ihr einverlangten monatlichen Gebühren im Vergleich mit denjenigen anderer Anbieterinnen (sowohl innerhalb wie ausserhalb der Stadt Zürich) – sowohl für ihr Layer-1-, als auch für ihr Layer-2-Produkt – im unteren Mittelfeld bewegen. Namentlich übersteigt der Preis, den Swisscom für ihr Layer-1-Produkt (Swisscom ALO) schweizweit (und insbesondere auch auf dem Gebiet der Stadt Zürich) einheitlich verlangt, seit Jahren durchwegs den Ansatz, den die Beklagte für ewz.FLL verrechnet. Sodann blieb das ewz gemäss den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten durchwegs unter den Preisen, die J – ein Gemeinschaftsunternehmen lokaler und regionaler Schweizer Energieversorger, welches Dienstanbieterinnen einen diskriminierungsfreien Zugang zu allen FTTH-Netzen ihrer Netzpartner garantiert (vgl. …) – für Layer-1-Zugänge berechnet. Dass das Energieversorgungsunternehmen K für den Layer-1-Zugang in der Stadt L mit einer monatlichen Gebühr von Fr. … einen tieferen Preis verrechnen kann als das ewz, wird von der Beklagten nachvollziehbar damit erklärt, dass dieses sein Glasfasernetz vollständig abgeschrieben habe und damit völlig befreit von Amortisationserwägungen agieren könne. Unabhängig hiervon lässt sich aus dem alleinigen Umstand, dass es im nationalen Vergleich der verfügbaren Layer-1-Produkte auch günstigere Angebote als dasjenige des ewz gibt, noch nicht ableiten, dass letzteres nicht als marktüblich im Sinn der Bestimmungen des Leistungsauftrags anzusehen wäre. Die Beklagte begründet ihre Preispolitik mit der von ihr verfolgten und hauptsächlich an Swisscom orientierten Preisfolgerstrategie, die sich anhand der ins Recht gelegten Marktschau leicht nachvollziehen lässt, was auch mit den Feststellungen des Preisüberwachers übereinstimmt.

3.1.6 Im Rahmen der Beurteilung der Marktüblichkeit der umstrittenen Preise kann sodann angemerkt werden, dass der von Swisscom schweizweit verrechnete Preis für deren Layer-1-Produkt Swisscom ALO von monatlich Fr. 25.- (bis und mit 30. September 2022) bzw. Fr. 24.- (seit 1. Oktober 2022) – welcher über dem aktuellen Preis für ewz.FLL von derzeit Fr. … liegt – vom Preisüberwacher im Rahmen einvernehmlicher Regelungen nach Art. 9 PüG ausdrücklich gutgeheissen wurde. Die Bedeutung dieser einvernehmlichen Regelungen kann nicht mit dem Argument relativiert werden, dass es sich dabei um einen Kompromiss handle, vorliegend jedoch die rechtliche Verpflichtung der Beklagten in Frage stehe, gesetzeskonforme Preise zu verlangen. Denn der Preisüberwacher wird – auch im Rahmen eines Vorgehens nach Art. 9 PüG – keinem Preis zustimmen, der als missbräuchlich angesehen werden muss, zumal er als Alternative auch eine Preissenkung verfügen könnte (Art. 10 PüG). Auch dieser Umstand deutet darauf hin, dass sich der derzeitige Preis des Produkts ewz.FLL auf einem marktüblichen Niveau bewegt.

Unerheblich für die Beurteilung der Marktüblichkeit im Sinn des Leistungsauftrags Telekom ist demgegenüber die in der Empfehlung des Preisüberwachers vom 14. Mai 2019 enthaltene Feststellung, dass das ewz, welches gemäss seiner Einschätzung auf dem Markt für den physischen Zugang zur Glasfaser in der Stadt Zürich über mehr als normalen Markteinfluss und daher über Marktmacht im Sinn von Art. 2 PüG verfüge, stattdessen auch eine "eigenständige" bzw. andere Preispolitik verfolgen könnte. Denn wie dargelegt sieht das einschlägige kommunale Recht gerade vor, dass das ewz seine Preispolitik grundsätzlich an den bestehenden Marktpreisen auszurichten hat.

3.1.7 Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die vom ewz für das Produkt ewz.FLL derzeit verlangte monatliche Gebühr von Fr. … als marktüblich anzusehen ist und die entsprechende Vorgabe gemäss Art. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom einhält.

3.2 Ungeachtet der Frage der Marktüblichkeit stellt sich angesichts der klägerischen Vorbringen die Frage, ob die vom ewz für das Produkt ewz.FLL verlangte monatliche Gebühr im Vergleich zu derjenigen für das Produkt ewz.FCS überhöht sein könnte. Darin könnte ein Verstoss gegen den in Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom festgehaltenen Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden sowie die in Ziff. 7 Abs. 1 des Leistungsauftrags Telekom enthaltene Pflicht zu wettbewerbsneutralem Verhalten erblickt werden. Diese Anforderungen werden weder im Leistungsauftrag selbst noch in den dazugehörigen Materialien näher konkretisiert, weshalb sie primär im Lichte der einschlägigen (bundes-)verfassungsrechtlichen Vorgaben, namentlich den sich aus Art. 27 und Art. 94 BV ergebenden Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns und der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten auszulegen sind.

3.2.1 Die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 140 I 218 E. 6.3). Sie schützt die privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 137 I 167 E. 3.1), nicht hingegen eine staatliche oder öffentliche Aufgabe, auch wenn ihre Ausübung an Private übertragen wurde (vgl. BGE 145 I 183 E. 4.1.2; 142 II 369 E. 6.2; 141 I 124 E. 4.1). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2; 142 I 162 E. 3.2.1). Eine Scharnierfunktion kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 138 I 378 E. 6.1). Dieser Grundsatz geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV und verbietet (staatliche) Massnahmen, die den Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.1.3; 142 I 162 E. 3.7.2). Eine Massnahme, die auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht und daher mit Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann dennoch eine von Art. 27 BV verbotene Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Konkurrenten bewirken (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 279 E. 4a). Der angesprochene Grundsatz gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (vgl. BGE 143 II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2; vgl. zum Ganzen auch BGr, 31. März 2023, 2D_53/2020, E. 4.4.1 ff. [nicht publ. in BGE 149 I 146]).

3.2.2 Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 142 I 162 E. 3.7.2; 121 I 129 E. 3b). In Anwendung dieses Grundsatzes liess das Bundesgericht etwa offen, ob Hotels innerhalb und ausserhalb des Luxussegments dasselbe Publikum ansprechen und damit als direkte Konkurrenten gelten können (BGE 142 I 162 E. 3.7.3) oder ob Pizzalieferdienste und Pizzerien mit Blick auf das Take-away-Geschäft in direkter Konkurrenz stehen (BGr, 18. April 2006, 2P.90/2005, E. 4.3.4). Direkte Konkurrenz bejahte es im Verhältnis zwischen den Betreibern unterschiedlich grosser Riesenräder (BGE 128 I 136 E. 3), zwischen Zirkusunternehmen ungeachtet (allfälliger) Unterschiede in der Grösse, der Programmgestaltung und der Qualität der Darbietungen (BGE 121 I 279 E. 6a, 119 Ia 445 E. 1a/cc) sowie partiell zwischen Limousinendiensten und Taxiunternehmen (BGr, 10. März 2017, 1C_329/2016, E. 5.6.2). Verneint wurde ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen einem Zirkus und einem nicht gewinnorientierten Jugendzirkus (BGE 121 I 279 E. 5a) sowie zwischen einer Peepshow einerseits, Kiosken, Kinos, Nightclubs und Striptease-Darbietungen anderseits (BGE 106 Ia 267 E. 5). Ein gewichtiger Teil der Lehre stellt dieser stark kasuistisch geprägten höchstrichterlichen Praxis die Forderung entgegen, dass für die Frage nach dem Vorliegen eines direkten Konkurrenzverhältnisses weniger auf die Branchenzugehörigkeit als auf die (anhand der Frage der Substituierbarkeit der Angebote zu beurteilenden) Zugehörigkeit zum gleichen sachlich relevanten Markt abzustellen sei (je mit weiteren Hinweisen: Klaus A. Vallender in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. A., Zürich 2023 [St. Galler Kommentar], Art. 27 N. 32; René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. A., Basel 2011, § 5 Rz. 138).

3.2.3 Die Klägerin erblickt eine Verletzung der genannten Grundsätze darin, dass die pro Anschluss zu entrichtenden monatlichen Gebühren für ewz.FCS seit Mitte 2016 im Verhältnis zum Preis von ewz.FLL in einem unverhältnismässig hohen Ausmass gesenkt worden seien, sodass deren ungewichtetes Mittel (durchschnittliche monatliche Gebühren der Bandbreitenprofile zwischen 10 und 1'000 Mbit/s) mit Fr. … unter der monatlichen Gebühr für ewz.FLL von derzeit Fr. …- zu liegen kam. Dies, obschon die mit der Bereitstellung eines ewz.FLL-Zugangs (Layer 1) verbundenen Kosten notgedrungen tiefer seien als diejenigen für die Bereitstellung eines ewz.FCS-Zugangs (Layer 2). Mit einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) werde nämlich lediglich die "rohe Glasfaser" zur Verfügung gestellt, während ein Layer-2-Zugang einen fertig aufgebauten Datenübertragungsdienst (samt der hierfür notwenigen Elektronik) garantiere und sich damit – im Vergleich zu einem Layer-1-Zugang – als veredeltes Produkt präsentiere. Das Preismodell der Beklagten stehe deshalb "auf dem Kopf". Dadurch werde die Klägerin gegenüber solchen Dienstanbieterinnen benachteiligt, die ihre Angebote zur Versorgung der Endkunden mit glasfaserbasierten Internetanschlüssen auf dem Vorleistungsprodukt ewz.FCS aufbauten, da diese durch die beschriebene asymmetrische Preissenkung plötzlich mit erheblich tieferen Kosten konfrontiert seien als die Klägerin, welche ihr Angebot auf der Grundlage von ewz.FLL erbringe. Gestützt auf diese Argumentation fordert die Klägerin zum einen die Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich), was der derzeitigen monatlichen Gebühr für das günstigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s entspricht. Zum anderen verlangt sie für den Fall zukünftiger Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten Mittelwerts der monatlichen Gebühren für ewz.FCS eine Verpflichtung der Beklagten zu einer proportionalen Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, zweiter Spiegelstrich; vgl. E. 1.4.2 hiervor).

3.2.4 Grundsätzlich ist der Klägerin dahingehend beizupflichten, dass Dienstanbieterinnen, die gestützt auf die Glasfasernetzinfrastruktur des ewz breitbandige Internetanschlüsse an Privat- und/oder Unternehmenskunden anbieten, miteinander in den Wettbewerb treten können, unabhängig davon, ob sie ihre Dienstleistungen auf Grundlage eines Layer-1- oder eines Layer-2-Zugangs erbringen (vgl. zur entsprechenden Praxis der Wettbewerbskommission, welche unabhängig von der verwendeten Technologie vom Bestehen eines sachlich jeweils abzugrenzenden [leitungsgebundenen] Endkundenmarkts für Breitbandinternetanschlüsse v

Zürich Verwaltungsgericht 16.09.2024 VK.2022.00006

Riassunto

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