Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2000 VK.2000.00006

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  Geschäftsnummer: VK.2000.00006   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 27.10.2000 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Übriges Verwaltungsrecht Betreff: Forderung aus verwaltungsrechtlichem Vertrag

Bindung an einen Sondernutzungskonzessionsvertrag, der neuerem Bundesrecht widerspricht? Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der Klage nach Art. 82 lit. b und k VRG zuständig (E. 1). Die Passivlegitimation der Beklagten wird nicht bestritten (E. 2). Die clausula rebus sic stantibus ist kein geeigneter Ansatzpunkt für die Anpassung von Verträgen an neues Recht (E. 4a). Intertemporal ist die Anwendung des neuen Rechts zulässig, da sie nur eine unechte Rückwirkung darstellen würde (E. 4b). Der Vertrag begründet keine wohlerworbene Rechte der Klägerin, da solche nur Privaten zukommen können (E. 4c). Die Klägerin kann sich jedoch grundsätzlich auf das Vertrauensprinzip berufen (E. 4d). Der Vertrag widerspricht neuerem Recht (E. 4e). Der Vertrag enthält in erster Linie eine Sondernutzungskonzession (E. 5a). Die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen stellen vor allem das Entgelt für die Einräumung der Sondernutzung dar (E. 5b). Die Klägerin kann die vereinbarte Exklusivität der Nutzung nicht mehr garantieren und verliert ihren Anspruch auf Entschädigung mindestens in diesem Umfang (E. 5c). Die Klägerin hat gestützt auf den Vertrag keine Investitionen getätigt oder andere Dispositionen vorgenommen. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Anwendung des neuen Rechts aus (E. 5 d).

  Stichworte: CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS GEMEINSCHAFTSANTENNE INTERESSENABWÄGUNG KONZESSION ÖFFENTLICHER GRUND PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÄTIGKEIT RECHT DER ÖFFENTLICHEN SACHEN RECHTSWIDRIGKEIT SONDERNUTZUNG SONDERNUTZUNGSKONZESSION TREU UND GLAUBEN VERTRAUENSBETÄTIGUNG VERTRAUENSSCHUTZ VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG WOHLERWORBENE RECHTE

Rechtsnormen: Art. 35 lit. IV FMG Art. 119 lit. II OR Art. 40 lit. II RTVG § 82 lit. b VRG § 82 lit. k VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Die Gemeinde X schloss am 5./19. November 1973 mit der B einen Vertrag über die Erstellung und den Betrieb einer Gross-Gemein­schaftsantennen-Anlage (act. --). Die An­lage wurde im Januar 1980 vollendet. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Aufkommen der Sa­telliten-Empfangsanlagen erfolgte der Empfang von Fernsehsignalen in X grösstenteils über das Kabelnetz.

In Erneuerung dieser Vereinbarung schloss die Gemeinde X mit der C (einer Rechts­nach­folgerin der B) am 26. November 1990 einen Konzessionsvertrag (act.--), der unter anderem folgende Bestimmungen enthält: Die Gemeinde erteilt der Gesellschaft für die Dauer dieses Vertrags das alleinige Recht, auf ihrem Gebiet eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage, bestehend aus Empfangs- und Verstär­keranlagen sowie Verteilnetzen für UKW und Fernsehen, auf eigene Rechnung zu erstellen und zu betreiben (Ziff. 1.1.) Die Gemeinde ermächtigt die Gesellschaft, zur Kostendeckung im Rahmen von Ziff. 2 dieses Vertrags Anschluss- und Mietgebühren zu erheben (Ziff. 1.2.). Neben den einmaligen Anschluss­gebühren von Fr. 1'200.- pro Haus bzw. Fr. 200.- pro Woh­nung sind verschiedene perio­di­sche Leistungen vorgesehen, welche in den Verträgen mit den Hauseigentümern festzule­gen sind und welche die Abonnenten (pro Wohnung) der Gesellschaft zu erbringen haben, nämlich ein monatlicher Abonnementsbetrag von Fr. 12.-, ein monatlicher Beitrag von Fr. 0.50 für das Regionalfernsehen R und eine monatliche Konzessionsgebühr von Fr. 0.50 für die Gemeinde X (Ziff. 2.2.). Nach je fünf Jahren seit Abschluss dieses Vertrages können die Gesellschaft und die Gemeinde bei wesentlicher Verän­derung der Anschluss- oder Betriebs- und Unterhaltskosten eine Anpassung der in Ziff. 2.2. festgelegten Gebühren verlangen (Ziff. 2.5.). Die Gesellschaft ist verpflichtet, das Gemeindegebiet für Radio und Fernsehen nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu erschliessen (Ziff. 3.1.) und die Anlage nach den modern­sten technischen Gesichtspunkten, mit hoch­wertigen Materialien sowie entsprechend den bestehenden Vorschriften zu installieren (Ziff. 3.2.); sie garantiert für den guten Gang der Anlage unter Bereitstellung eines 24-Stunden-Pikettdienstes und trägt die Kosten für den Unterhalt bis und mit Hausanschluss (Ziff. 3.4.). Die Anlage bleibt Eigentum der Gesell­schaft (Ziff. 3.10.). Die Gemeinde gestattet der Gesellschaft, ohne Kostenverrechnung alle zum Betrieb der Anlage notwendigen Bau­teile im Einvernehmen mit dem Gemeindeingenieurbüro auf ihren Strassen und Grundstücken zu montieren; sie ist berechtigt, von der Gesellschaft auf deren Kosten die Umlegung der Kabel und Installationen zu verlangen, sofern dies aus technischen Gründen erforderlich ist (Ziff. 4.2.). Das Vertragsverhältnis kann frühestens fünfzehn Jahre nach Inkrafttreten unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist schriftlich gekündigt werden; ohne Kündi­gung verlängert es sich automatisch um weitere fünf Jahre (Ziff. 6.1.).

In der Folge wurden die in Ziff. 2.2. des Vertrags vorgesehenen periodischen Ge­bühren verschiedentlich der Teuerung angepasst sowie um weitere Belastungen wie na­mentlich Urheberrechtsgebühren ergänzt. Die zugunsten der Gemeinde X festgelegte Konzes­sionsgebühr wurde mit Wirkung ab 1. Juli 1992 um 1 Rappen auf 51 Rappen pro Monat und Anschluss erhöht (Klageschrift Ziff. 27).

Anfangs 1998 gelangte die Y, Rechtsnachfolgerin der C, an die Gemeinde X mit dem Begehren, den bisherigen Konzessionsver­trag aufzulösen und durch eine Bewilligung zu ersetzen. Sie begründete dies damit, dass mit der Liberalisierung des Telekommunika­tionsrechts ab 1. Januar 1998 die Rechts­grund­lage für den Konzessionsvertrag dahin ge­fallen sei (vgl. Schreiben vom 15. Oktober 1998, 11. Mai 1999, 7. Oktober 1999 und 22. Oktober 1999, act.--). Sie be­rief sich insbesondere auf Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) und Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 in der Fassung vom 30. April 1997 (RTVG; SR 784.40). Gemäss Art. 40 Abs. 2 RTVG sind Weiterverbreitungskonzessionäre berechtigt, für Bau und Betrieb von Leitun­gen den Boden im Gemeingebrauch wie Strassen, Fusswege, öffent­liche Plätze, Flüsse und Seen sowie Ufer unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Die Gemeinde X bot in der Folge zu einer gütlichen Verständigung nicht Hand; sie stellte sich ins­besondere auf den Stand­punkt, die Konzessionsgebühr gemäss Ziff. 2.2. des Konzes­sions­vertrags vom 26. Novem-ber 1990 sei nach wie vor geschuldet. Für die auf Fr. Z bezifferte Konzessionsge­bühr des Jahres 1998 leitete sie Betreibung ein. Auf das Rechts­öffnungsbegehren vom 4. Januar 2000 trat das Gerichtspräsidium am 14. Februar 2000 nicht ein, weil es sich bei dem als Rechtsöffnungstitel angerufenen Konzessionsvertrag um einen öffent­lichrechtlichen Vertrag handle und für die sich hieraus ergebende öffentlich­recht­liche For­derung keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne (act.--). 

II. Die Gemeinde X erhob am 10. Juni 2000 beim Verwaltungsgericht Klage ge­gen die Firma Y mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. Z nebst Zins zu 5 % seit 9. September 1999 und Fr. 120.- Zahlungsbefehlskos­ten aus der Betrei­bung Nr.... des Betreibungsamtes zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Die Firma Y beantragte dem Verwaltungsgericht am 18. September 2000 Abwei­sung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist nach § 82 lit. b und zugleich auch nach § 82 lit. k des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Klage zuständig, sofern es sich beim "Konzessionsvertrag" vom 26. No­vember 1990, auf den sich die Klägerin stützt, um einen öffentlichrechtlichen Ver­trag und bei der damit verliehenen Konzession um eine Sondernutzungskonzession handelt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan­tons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 82 N. 3 ff. und N. 32 ff.). Die Klägerin selber stellt dies in Frage; ihrer Auffassung nach regelt der genannte Vertrag sowohl privatrecht­liche wie auch öffentlichrechtliche Verhältnisse und handelt es sich bei der streitbetroffe­nen Ge­bührenforderung um "eines der privatrechtlichen Elemente". Da das Verwaltungsge­richt seine Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat (§ 86 in Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG), ist es der Klägerin nicht verwehrt, diesen Standpunkt einzunehmen, ob­wohl ihre Klage, würde er sich als richtig erweisen, nicht zu behandeln wäre. Nach Auffas­sung der Beklagten ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gestützt auf die genann­ten Be­stimmungen gegeben.

Das der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in Ziff. 1.1. des Vertrags erteilte Recht, auf dem Gebiet der Klägerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage zu erstellen und zu betreiben, umfasst auch und vorab die Berechtigung, alle zum Betrieb der Anlage not­­wendigen Bauteile auf den Strassen und Grundstücken der Klägerin zu montieren (Ziff. 4.2.). Damit kennzeichnet sich die eingeräumte Konzession zumindest hinsichtlich dieser Berechtigung zur Nutzung des öffentlichen Grundes als Sondernutzungskonzession (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zü­rich 1998, Rz. 2019; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schwei­zerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, je Nrn. 119 f.). Schon deswegen – d.h. im Hinblick darauf, dass die vertraglich zugesicherten Leistungen der Klägerin zur Hauptsache die Erteilung einer Sondernutzungskonzession beinhalten – ist der Vertrag öffentlichrechtlicher Natur (BGE 109 II 76 E. 2 f.). Das steht im Einklang mit den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abgren­zung öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Verträge (Häfelin/Müller, Rz. 848 ff.; Kölz/­Bosshart/ Röhl, § 1 N. 18; RB 1999 Nr. 36; 1997 Nr. 8 ; RB 1990 Nr. 2). Danach kommt es auf den Gegenstand der dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder Rechtsver­hältnisse an; der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, während die bloss mittelbare Wahrung öffentlicher Interessen eher auf einen pri­vatrechtlichen Vertrag schliessen lässt. Freilich stellt die Sicherstellung des Empfangs von Radio- und Fernsehprogrammen durch die Erstellung und den Betrieb von Gross-Ge­meinschaftsantennen-Anlagen keine öffentliche Aufgabe dar. Das ist aber im vorliegenden Zusammenhang nicht ausschlaggebend. Entscheidend für die öffentlichrechtliche Natur des fraglichen Vertrags ist wie erwähnt, dass er der Beklagten in erster Linie das Recht zum Son­­dergebrauch des öffentlichen Grundes verleiht; mit dieser Rechtseinräumung erfüllt die Klägerin eine öffentliche Aufgabe. Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich sodann bei der sogenannten Konzessionsgebühr, deren Abgeltung hier allein streitig ist, um eine öf­fentlichrechtliche Abgabe; mit ihr soll, wie schon in der gewählten Bezeichnung zum Aus­druck gebracht wird, die Nutzung des öffentlichen Grundes abgegolten werden (vgl. dazu im Einzelnen auch E. 5 b).

Demnach ist das Verwaltungsgericht nach § 82 lit. b und lit. k VRG zur Behand­lung der vorliegenden Klage zuständig. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.

2. Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien ist die Beklagte die Rechts­nachfolgerin der Firma C. Diese Rechtsnachfolge vollzog sich in verschiede­nen Schritten über mehrere Umstrukturierungen, die in der Klageschrift (Ziffern 5 – 11) dargestellt wer­den. Die Be­klagte anerkennt ihre Passivlegitimation.

3. a) Die Klägerin stützt ihre Forderung von Fr. Z (Summe der pro An­schluss und Monat von den Abonnenten erhobenen Konzessionsgebühren) auf Ziff. 2.2. des Vertrags vom 26. November 1990 sowie bezüglich der mit Wirkung ab 1. Juli 1992 vereinbarten Erhöhung dieser Gebühr auf den Gemeinderatsbeschluss vom 9. Dezember 1991 (act.--).

b) Die Beklagte hielt und hält dem im Wesentlichen entgegen, mit der Revision der bundesrechtlichen Kommunikationsgesetzgebung (Totalrevision des FMG und Teilrevi­sion des RTVG) habe die vertraglich zugunsten der Klägerin vereinbarte Konzessionsge­bühr ab 1. Januar 1998 ihre gesetzliche Grundlage verloren. Gemäss dem revidierten Art. 40 Abs. 2 RTVG benötige der Weiterverbreitungskonzessionär nicht mehr eine Son­dernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden, sondern besitze seit dem 1. Januar 1998 einen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Benutzung des Bodens im Ge­meingebrauch zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen. Auf die nunmehr erforderli­che Bewilligung – eine Polizeierlaubnis – habe der Konzessionär Anspruch, wenn er nach­weise, dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt seien. Für die Erteilung dieser Bewil­ligung dürfe lediglich eine kostendeckende Verwaltungsgebühr erhoben werden. Damit un­terscheide sich die neue Rechtslage grundlegend von der früheren Ordnung, ge­mäss wel­cher die Gemeinden frei darüber hätten entscheiden können, ob und zu welchen – insbe­son­dere auch finanziellen – Bedingungen Kabelnetzbetreibern mittels Sondernut­zungs­kon­zessionen die Nutzung des öffentlichen Grundes bewilligt werde, was auch die Möglichkeit eingeschlossen habe, ein solches Nutzungsrecht ausschliesslich einem Betrei­ber einzuräu­men. Seit Inkraftsetzung der neuen Telekommunikationsordnung erbringe die Klägerin der Beklagten keine Leistungen mehr, welche Letzterer nicht auch ohne Konzes­sionsvertrag zu­­stehen würden. Mit der neuen Telekommunikationsordnung sei der Konzes­sionsvertrag nachträglich fehlerhaft geworden, was zwar nicht zu dessen Nichtigkeit, aber zu dessen An­fechtbarkeit führe. Indem dem Vertrag durch das neue Telekommunikations­recht des Bundes eine wesentliche Grundlage entzogen worden sei, liege ein Anwendungs­fall der clausula rebus sic stantibus vor. Danach müsse die Aufhebung oder Anpassung vertrag­licher Rechte und Pflichten dann möglich sein, wenn der einen Vertragspartei die Vertrags­erfüllung infolge stark veränderter Verhältnisse nicht mehr zumutbar sei. - Im Weiteren be­rufe sich die Beklagte auf das Unmöglichwerden einer Leistung gemäss Art. 119 des Obli­ga­tionenrechts (OR): Zwar treffe hier die nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung die Klä­gerin, die der Beklagten nach der neuen bundesrechtlichen Ordnung entgegen dem Ver­trag keine Exklusivität mehr gewährleisten könne. Sei aber die entspre­chende Verpflich­tung der Klägerin erloschen, verliere Letztere auch ihre Gegenforderung gegenüber der Be­klagten. - Schliesslich berufe sich die Beklagte auf die Rechtsgleichheit: Könne die Kläge­rin die vertraglich zugesicherte Exklusivität nicht mehr gewährleisten, verfüge die Beklagte auch nicht mehr über ein faktisches Monopol und werde sie gegen­über potentiellen Kon­kur­renten rechtsungleich behandelt, sofern sie gestützt auf den Ver­trag die Konzessions­ge­bühr weiterhin bezahlen müsse.

4. In Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzun­gen öffentlichrechtliche Verträge einer Anpassung an geänderte Rechtsnormen unterliegen.

a) Die Rechtsfigur der clausula rebus sic stantibus, auf die sich die Beklagte vor al­lem beruft, bildet hierfür keinen geeigneten Ansatzpunkt. Sie ist in erster Linie auf die An­pas­sung von Verträgen an veränderte tatsächliche Verhältnisse zugeschnitten. Danach kann eine derartige Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen – nur – dann zu einer Ver­tragsänderung oder –aufhebung führen, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegen­leis­tung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Änderungen der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wuche­ri­sche Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmiss­brauch be­deute (bezüglich privatrechtlicher Verträge Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligatio­nen­recht, 9. A., Zürich 2000, § 38 Rz. 25 ff.; BGE 122 III 97; bezüglich öffent­lichrecht­licher Verträge Häfelin/Müller, Rz. 907 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGr, 16. De­zember 1999, VK.1999.00002, E. 5b). Diese Voraussetzung dürfte vorliegend kaum erfüllt sein: Die Hauptleistung der Klägerin, nämlich die Einräumung der Sondernut­zung an ihrem öffentlichen Grund, hat ihren Wert an sich behalten. Dass sie nicht mehr in der Lage ist, der Beklagten weiterhin exklusiv den Betrieb eines Kabelnetzes zu ermögli­chen, lässt das Beharren auf der weiteren Vertragserfüllung kaum als ausbeuterisch oder miss­bräu­ch­lich im Sinn der clausula rebus sic stantibus erscheinen. Letztlich kann aber offen bleiben, ob vorliegend - in ausdehnender Auslegung dieses ohnehin nur subsidiär zum Zuge kom­menden Rechtsinstituts - ein Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus anzunehmen ist. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist der klägerische Anspruch auf Entrichtung der Konzessionsgebühr aus anderen, spezifi­scher eingreifenden Rechtsgründen weggefallen.

b) Aus intertemporalrechtlicher Sicht stellt die Anwendung neuen Rechts auf zeit­lich offene Dauersachverhalte lediglich eine "unechte" Rückwirkung dar. Die unechte Rück­­wirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht ein wohlerworbenes Recht entge­gensteht und sofern sie mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (Häfelin/Müller, Rz. 273 ff.). Das muss auch dort gelten, wo ein zeitlich offener Dauersachverhalt wie hier durch öffentlichrechtlichen Vertrag geregelt wird.

c) Die heute zunehmend als problematisch eingestufte Rechtsfigur der wohlerwor­benen Rechte ist im Bemühen entstanden, gewissen Rechtspositionen Privater eine beson­dere Rechtsbeständigkeit zu verleihen. Solche Rechte stehen unter dem Schutz der Eigen­tumsgarantie; nach neuerer Rechtsprechung werden sie dort, wo weniger die sachenrechtli­che Fixierung als die vertrauensbildende Beziehung zwischen Staat und Bürger dominiert, auch durch den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das hieraus abgeleitete Vertrauens­prinzip geschützt. Sie sind grundsätzlich auch durch Gesetz nicht abänderbar (vgl. Häfe­lin/­Müller, Rz. 815; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 122 B III).

Das Bundesgericht ordnet Rechtsansprüche Privater aus öffentlichrechtlichen Ver­trägen den wohlerworbenen Rechten zu. In BGE 103 Ia 31 hatte es die Rechtsbeständigkeit eines öffentlichrechtlichen Erschliessungsvertrags zu beurteilen, der den Grundeigentümer zur Erstellung einer Kanalisationsleitung verpflichtete und ihn anderseits von der Entrich­tung einer Kanalisationsanschlussgebühr für bestimmte Grundstücke befreite, für welche die Gemeinde gestützt auf ein später erlassenes Kanalisationsreglement gleichwohl An­schlussgebühren erheben wollte. Das Bundesgericht erwog, der Vertrag sei mit dem Erlass des Kanalisationsreglementes nicht ungültig geworden; er hätte auch nach Inkrafttreten die­ses Reglements abgeschlossen werden dürfen und könne daher fortbestehen. Gültig be­gründete subjektive öffentliche oder private Rechte fielen aber selbst dann nicht eo ipso dahin, wenn eine gesetzliche Regelung geschaffen werde, mit der sie sich nicht "vertrü­gen". Selbst wenn es sich daher bei der fraglichen Vereinbarung um einen seinerzeit gültig begründeten Abgabevergünstigungsvertrag handeln würde, genösse er den Schutz der wohl­­erworbenen Rechte.

Ein Teil der Lehre stimmt dieser Rechtsprechung ausdrücklich oder stillschweigend zu (Häfelin/Müller, Rz. 909; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 46 B XIII und Nr. 122 B V; René Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht, ZBl 80/1979, S. 14 f.). Die Qualität wohlerworbener Rechte kommt nach dieser Auf­­fassung namentlich den – häufig nicht durch Verfügung, sondern durch Vertrag verlie­henen - Konzessionen, auch den Sondernutzungskonzessionen zu (Häfelin/Müller, Rz. 1898, 2010; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 119 B IV), wobei dies allerdings nicht für alle in einer Konzession verurkundeten Rechte zuzutreffen braucht (Im­boden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 122 B IV).

Im vorliegenden Fall kann sich die Klägerin bezüglich der streitigen Konzessions­ge­bühr schon deswegen nicht auf ein wohlerworbenes Recht berufen, weil mit dieser Rechts­figur – wie mit der Eigentumsgarantie im Allgemeinen – lediglich Rechtspositionen Privater gegenüber dem Gemeinwesen geschützt werden.

d) Ein Teil der Lehre lehnt es ab, vertragliche Rechtsansprüche Privater gegenüber Gesetzesänderungen, die mit diesen Ansprüchen kollidieren, als wohlerworbene Rechte zu qualifizieren und ihnen absolute Gesetzesbeständigkeit zuzuerkennen. Nach dieser Auffas­sung schafft zwar der Vertrag bezüglich solcher Ansprüche eine wirksame Vertrauens­grund­lage und gebietet das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Vertrau­ensprinzip, dieses gewichtige Vertrauensinteresse zu berücksichtigen. Indem die vertragli­chen Ansprüche nicht von vornherein im Sinn von wohlerworbenen Rechten als absolut ge­setzesbeständig erachtet werden, bleibt jedoch Raum für eine Interessenabwägung, in welcher dem (bedeutenden) Vertrauensinteresse das öffentliche und/oder private Interesse an der sofortigen und uneingeschränkten Durchsetzung des neuen Rechts gegenübergestellt wird (Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 160 f. und 226; im gleichen Sinn Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungs­recht, ZSR 102/1983 II, S. 181 f.; vgl. auch Häfelin/Müller, Rz. 537 f.). Bei zwischen Ge­meinwesen und Privaten abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Verträgen sind im Rahmen dieser Betrachtungsweise beide Vertragspartner grundsätzlich gleichgestellt: Der Vertrag schafft eine Vertrauensgrundlage nicht nur für den Privaten, sondern auch für das Gemein­wesen, welches sich ebenso wie der Private auf das Vertrauensprinzip berufen kann.

Dieser Ansatz (der den Ansprüchen Privater aus öffentlichrechtlichen Verträgen nicht von vornherein absolute Gesetzesbeständigkeit im Sinn wohlerworbener Rechte zu­erkennt) findet sich auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil VB.1999.00281 vom 2. März 2000 hatte das Verwaltungsgericht das Begehren eines pri­vaten Unternehmens um Rückerstattung von Erschliessungskosten zu beurteilen, die auf­grund 1972/73 abgeschlossener öffentlichrechtlicher Verträge geleistet worden waren und deren Rückerstattung mit der Begründung verlangt wurde, das Gemeinwesen komme sei­nen Verpflichtungen aus diesen Verträgen nicht nach. Zu beurteilen war dabei insbeson­dere die vertragliche Pflicht des Gemeinwesens, Baubewilligungen im fraglichen Gebiet nur unter Auferlegung von Einkaufsbeträgen nach quartierplanrechtlichen Grundsätzen zu gewähren, sowie die Pflicht, dermassen eingenommene Einkaufsbeträge an die private Ver­­tragspartnerin abzuliefern. Ausgehend davon, dass derartige Auflagen in Baubewilli­gungen bzw. entsprechende Bauverweigerungen nach neuerem Recht (Planungs- und Bau­gesetz vom 7. September 1975; Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979) widerrechtlich gewesen wären und daher die vertraglich vereinbarte Leistung der Gemein­de im Sinn von Art. 119 OR unmöglich geworden sei, hat das Gericht geprüft, welche Fol­gen sich aus dem Unmöglichwerden der Leistung ergäben. Mit der (analogen) Anwendung von Art. 119 OR ist das Gericht stillschweigend davon ausgegangen, dass der private Ver­tragspartner keinen Anspruch darauf habe, dass das Gemeinwesen seine vertraglich be­grün­­­deten, jedoch gesetzwidrig gewordenen Leistungspflichten erfülle.

e) Die Frage der Anpassung von öffentlichrechtlichen Verträgen an neue Rechts­normen stellt sich freilich nur dort, wo das neue Recht, auf das sich die vertragsmüde Par­tei beruft, mit einer vertraglichen Verpflichtung kollidiert. Ob Letzteres zutrifft, ist im Zweifelsfall aufgrund einer Auslegung des Vertrags einerseits und des angerufenen neuen Rechts anderseits zu beurteilen. In BGE 122 I 328 hatte das Bundesgericht das Entschädi­gungsbegehren eines Privaten bezüglich eines Grundstücks zu beurteilen, das bei einer frü­heren Zonenplanrevision von der Grünzone einer Bauzone und bei einer späteren Zonen­planrevision der Landwirtschaftszone zugewiesen worden war; mit der früheren Zuweisung zur Bauzone war eine Bedingung eines Vertrags erfüllt worden, mit welchem der Eigentü­mer der Gemeinde ein anderes Grundstück verkauft hatte, und in welchem bei der Festset­zung des Kaufpreises der Mehrwert des dem Eigentümer verbleibenden, der Bauzone zu­zu­weisenden Grundstücks berücksichtigt worden war. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die spätere Zuweisung des zweiten Grundstücks zur Landwirtschaftszone sei nicht ver­trags­­widrig; eine willkürfreie Auslegung des Vertrags ergebe, dass die Gemeinde ihre ver­traglichen Pflichten vollständig erfüllt und keine über das Jahr 1982 hinausreichende Ga­ran­tie für die Beständigkeit des Zonenplans oder eine entsprechende Wertgarantie für das betreffende Grundstück übernommen habe. Im Urteil vom 20. September 1995 (ZBl 98/1997, S. 272 E. 4) hatte das Bundesgericht die Rechtsbeständigkeit einer durch Dienst­barkeitsvertrag begründeten Zusicherung der Gemeinde betreffend Überbaubarkeit eines damals in der Kernzone liegenden Grundstückteils gegenüber späteren Änderungen der kom­munalen Nutzungsplanung zu beurteilen. Das Bundesgericht hiess die vom Eigentü­mer erhobene staatsrechtliche Beschwerde unter anderem mit der Begründung gut, seit der Zusicherung im Vertrag sei keine Rechtsänderung erfolgt, welche die Tragweite des Orts­bild- und Landschaftsschutzes in einem anderen Licht erscheinen liesse, weshalb das Ver­trauenssschutzinteresse gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Festsetzung des ange­fochtenen Plans überwiege.

5. a) Der Vertrag vom 26. November 1990 enthält - wie jeder Vertrag, der zur Haupt­sache die Erteilung einer Konzession (Sondernutzungs- oder Monopolkonzession) beinhaltet - einen verfügungsmässigen und einen vertraglichen Teil (zur gemischten Rechtsnatur der Konzessionserteilung vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2009; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 46 IV a). Der Vertrag legt für beide Parteien verschiedene Leistungspflichten bzw. entsprechende Ansprüche fest. Den wichtigsten Bestandteil und zugleich den verfügungsmässigen Teil bildet die Erteilung der Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.1. – 4.5.). Gegenüber diesem Teil des Vertrags erscheint das in Ziff. 1 unter dem Titel "Konzession" erteilte alleinige Recht der Beklagten, auf dem Gebiet der Klägerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage auf eigene Rechnung zu erstellen und zu be­trei­ben, in mehrfacher Hinsicht als untergeordnet: Zum einen bedurfte es schon nach dem bei Abschluss des Vertrags vom 26. November 1990 geltenden Bundesrecht für den Be­trieb ei­ner solchen Gemeinschaftsantenne einer bundesrechtlichen Konzession (Art. 78 ff. der Ver­­ordnung I vom 17. August 1983 zum Telegrafenund Telefonverkehrsgesetz vom 14. Ok­tober 1922; AS 1983 1783 ff.). Zum andern setzte die Erteilung dieser bundesrecht­lichen Konzession voraus, dass der Bewerber das Recht auf Benützung des öffentlichen Grundes besass (so auch noch Art. 40 lit. b RTVG in der ursprünglichen Fassung vom 21. Juni 1991). Dieses Recht musste dem Bewerber der bundesrechtlichen Kabelnetzkon­zession in Form einer Sondernutzungskonzession durch die Gemeinde erteilt werden, wor­auf er – dem Wesen der Sondernutzungskonzession entsprechend - keinen Anspruch hatte. Kraft dieses faktischen Verteilungsmonopols (Häfelin/Müller, Rz. 1995 ff.) konnte die Klä­gerin der Rechtsvorgängerin der Beklagten das "alleinige" Recht auf Sondernutzung zum genannten Zweck einräumen. So betrachtet handelt es sich bei den weiteren vertragli­chen Pflichten der Beklagten, wie diese zutreffend geltend macht (Klageantwort Ziff. 25), um Nebenbestimmungen der Sondernutzungskonzession. Wäre diese Konzession nicht ver­traglich, sondern verfügungsmässig eingeräumt worden, hätten diese weiteren Pflichten in der Form von Auflagen statuiert werden können.

b) Nach der neuen, ab 1. Januar 1998 geltenden bundesrechtlichen Regelung sind Weiterverbreitungskonzessionäre berechtigt, für den Bau und Betrieb von Leitungen den Bo­den im Gemeingebrauch unentgeltlich in Anspruch zu nehmen (Art. 40 Abs. 2 RTVG in der Fassung vom 30. April 1997). Sie benötigen damit keine Sondernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden mehr, sondern lediglich eine Polizeibewilligung, für deren Er­teilung lediglich eine kostendeckende Verwaltungsgebühr erhoben werden darf (Art. 40 Abs. 2 RTVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 FMG). Beide Parteien (Klageschrift Ziff. 28 f.; Klageantwort Ziff. 42 ff.) gehen von dieser Rechtslage aus (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2016a).

Die Klägerin macht jedoch geltend, das neue Recht stehe nicht in unmittelbarem Wi­­derspruch zum Vertrag vom 26. November 1990; es sei der Beklagten auch nach der neu­en Rechtslage nicht verwehrt, mit der Gemeinde einen Vertrag abzuschliessen, der zu deren Gunsten eine Entschädigung – etwa dafür, dass die Gemeinde keine eigene Anlage betreibe – vorsehen könnte. Bei der vereinbarten Konzessionsgebühr handle es sich nicht um das Entgelt für das der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingeräumte Recht, den öf­fentlichen Grund für die Verlegung und den Betrieb der Leitungen zu benutzen (Klage­schrift Ziff. 32). Das ergebe sich schon daraus, dass der Gemeinderat für diese Berechtigung lediglich eine einmalige Gebühr von höchstens Fr. 3'750.- hätte verlangen dürfen und dass eine jährlich wiederkehrende Abgabe in der Grössenordnung von Fr. 50'000.- dem Äqui­valenzprinzip widersprechen würde (Klageschrift Ziff. 22).

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Zum einen widerspricht die der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingeräumte Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.2. des Vertrags) dem neuen Recht jedenfalls insoweit, als sie der Beklagten die al­leinige, andere Weiterverteilungskonzessionäre ausschliessende Berechtigung verleiht. Zum andern ist aufgrund der gewählten Vertragsgestaltung die in Ziff. 2.2. des Vertrags vorgesehene Konzessionsgebühr von Fr. 0.50 pro Monat und Wohnung in erster Linie als Entgelt für das der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingeräumte Recht, den öffent­lichen Grund für die Verlegung und den Betrieb der Leitungen zu benutzen, vereinbart wor­den. Das ergibt sich schon aus der Berücksichtigung der Rahmenbedingungen des bei Vertragsabschluss geltenden objektiven Rechts (vgl. Erwägung 5 a). Der Vertrag enthält keine Bestimmungen, welche dieser Auslegung klar entgegenstehen würden; in ihrem Ge­samtzusammenhang sprechen die Bestimmungen des Vertrags für die Auslegung der Be­klagten. Aus Ziff. 4.2. des Vertrags bzw. der dort verwendeten Formulierung "ohne Kos­tenverrechnung" lässt sich nichts anderes ableiten; damit soll lediglich klargestellt werden, dass für die mit den Installationen verbundene Nutzung des öffentlichen Grundes von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin ausser der vereinbaren Konzessionsgebühr kein (weiteres) Entgelt verlangt werde. Die Klägerin zeigt denn auch mit ihrem Ausführungen nicht konkret auf, für welche andere Leistung (als die Einräumung der Sondernutzungs­kon­zession gemäss Ziff. 4 des Vertrags) die streitbetroffene Konzessionsgebühr das Entgelt bil­den soll. Die Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung der in Ziff. 2.2 des Vertrags festgelegten Konzessionsgebühr steht daher in unmittelbarem Widerspruch zum neuen Recht, das den Weiterverbreitungskonzessionären einen Anspruch auf unentgeltliche Nut­zung des öffentlichen Grundes einräumt.

Schliesslich widerspricht der Vertrag dem neuen Recht auch insoweit, als die Klä­gerin als Vertragspartner darin Einfluss auf die Tarifgestaltung zwischen dem Weiterver­breitungskonzessionär und dessen Abonnenten (einmalige Grundgebühren und monatliche Abonnementsbeträge gemäss Ziff. 2.2. des Vertrags) genommen hat. Mit Art. 40 Abs. 2 RTVG hat der Bundesgesetzgeber in Ausschöpfung seiner verfassungsrechtlichen Kom­petenzen (Art. 92 und Art. 93 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) abschlies­send normiert, unter welchen Voraussetzungen der Weiterverbreitungskonzessionär den Boden im Gemeingebrauch für den Bau und Betrieb von Leitungen in Anspruch nehmen darf. Er darf dieses Recht unentgeltlich beanspruchen und muss der in Art. 35 Abs. 3 FMG vorgesehenen Koordinationspflicht genügen. Darüber hinausgehende Bedingungen – na­­­men­tlich auch solche betreffend die Tarifgestaltung – wären verfassungswidrig.

c) Beim Auftreten anderer Bewerber ist die Klägerin nicht mehr in der Lage, den vertraglichen Rechtsanspruch der Beklagten auf ausschliessliche Nutzung des öffentlichen Grundes zur Verlegung von Leitungen für die Weiterverbreitung durchzusetzen. Solche an­dere Bewerber müssten sich die vertragliche Regelung nicht entgegenhalten lassen. Das be­deutet, dass der Vertrag jedenfalls in dieser Hinsicht vor dem neuen Recht nicht stand­hält. Damit entfällt allerdings nicht ein Anspruch der Klägerin, sondern ein solcher der Be­klag­ten. Weil die Erfüllung dieses Anspruchs durch die Klägerin unmöglich geworden ist, ver­liert jedoch Letztere ihre noch nicht erfüllte Gegenforderung (vgl. Art. 119 Abs. 2 OR). Aus diesem Grund müsste die Beklagte ab 1. Januar 1998 jedenfalls insoweit von der Ent­richtung der Konzessionsgebühr entbunden werden, als diese als Entgelt für die Aus­schliess­­lichkeit der fraglichen Berechtigung zu betrachten ist. Soweit mit der Konzessions­gebühr die Nutzungsberechtigung als solche (und nicht deren Ausschliesslichkeit) abgegol­ten wird, kann die Beklagte allerdings aus Art. 119 Abs. 2 OR nichts zu ihren Gunsten ab­leiten. Zu beachten ist jedoch, dass das Festhalten an der Konzessionsgebühr dann zu einer rechtsungleichen Behandlung der Beklagten führte, wenn andere Weiterverbreitungskon­zes­­­sionäre auf dem Gemeindegebiet der Klägerin tätig würden.

d) Im Rahmen der nach dem Gesagten in Anknüpfung an das Vertrauensprinzip er­forderlichen Interessenabwägung (vgl. Erwägung 4 d) fällt in Betracht: Die Klägerin be­hauptet nicht, sie habe aufgrund des Konzessionsvertrags vom 29. November 1990 oder des vorangehenden Vertrags vom 5./19. November 1973 irgendwelche oder sogar erhebli­che Investitionen getroffen. Die Vertrauensbetätigung ist zwar dort, wo ein – ursprünglich fehlerfreier – verwaltungsrechtlicher Vertrag die Vertrauensgrundlage bildet, keine zwin­gende Voraussetzung des Vertrauensschutzes (Weber-Dürler, S. 96 ff.), muss aber im Rah­men der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Mangels erfolgter Investitionen ist das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung der vertraglichen Verpflichtung der Be­klag­­­ten zur Entrichtung der Konzessionsgebühr rein fiskalischer Art. Gegen die Aufrecht­erhaltung dieser vertraglichen Verpflichtung spricht das private Interesse der Beklagten, welche jedenfalls das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des öffentlichen Grundes ver­liert und zumindest insoweit von der hierauf entfallenden Gegenleistung entbunden werden muss. Sie hat inskünftig eine Konkurrenzierung durch andere Weiterverbreitungskonzes­sionäre zu befürchten, welche Anspruch auf unentgeltliche Nutzung des öffentlichen Grun­des haben (vgl. vorn Erwägung 5 c). Gegen die Aufrechterhaltung des vertraglichen Ge­bührenanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten spricht sodann das öffentliche In­teresse des Bundes an der sofortigen und uneingeschränkten Durchsetzung des neuen Rechts. Gesamthaft gesehen überwiegen die öffentlichen und privaten Interessen an der Durchsetzung des neuen Rechts die entgegenstehenden fiskalischen Interessen der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres vertraglichen Anspruchs.

6. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

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